臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第112號
101年11月29日辯論終結原 告 德勝建設股份有限公司代 表 人 闕進發（董事長）訴訟代理人 金學坪 律師被 告 基隆市政府代 表 人 張通榮（市長）訴訟代理人 詹振寧 律師
參 加 人 簡陳秀英輔 佐 人 簡雪如上列當事人間巷道爭議事件，原告不服100年3月22日本院100 年度訴字第525號裁定，提起抗告，經最高行政法院101年度裁字第1452號裁定部分廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文訴願決定關於被告99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一項撤銷部分第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠、緣原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○小段○、○、○及○地號等4 筆土地，領有被告所核發之（94）基府都建字第00108 號建造執照；上開土地係鄰接6 公尺寬現有巷道（位於基隆市○○區○○段○○○小段189 、189-1 地號土地，下稱「系爭巷道」），據以指定建築線核發建照；系爭巷道係經被告87年7 月3 日87基府工土字第063544號公告（下稱「87年7 月3 日公告」）認定。嗣參加人於96年3 月間陳情及檢舉系爭巷道非屬既成巷道，被告於96年5 月3 日辦理會勘後，認系爭巷道不符公用地役關係標準，以96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告（下稱「96年7 月23日公告」）撤銷前揭87年7 月3 日公告。原告不服，提起訴願，前經內政部以97年3 月27日臺內訴字第0970041642 號訴願決定駁回。嗣被告以系爭巷道是否屬供公眾通行使用之既成道路，係以現況認定，經審核不符既成道路之要件，應以廢止為宜，改以98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告（下稱「98年2 月17日公告」）廢止87年7 月3日公告，並撤銷前96年7 月23日公告處分。
㈡、參加人為系爭巷道坐落基隆市○○區○○段○○○小段○、○ 地號等2 筆土地所有權人，不服被告98年2 月17日公告，提起訴願，案經訴願決定以被告前認定系爭巷道屬供公眾通行達20年以上之既成道路，顯屬率斷，認被告96年7 月23日公告（撤銷既成道路公告），尚無違誤，從而被告以98年
2 月17日公告撤銷96年7 月23日公告，已不符撤銷係以違法行政處分為對象之要件，乃以98年12月23日臺內訴字第0980227090號訴願決定撤銷被告98年2 月17日公告。被告乃以99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函（下稱「99年3 月11日函」）通知原告等。原告提出異議，請求撤銷被告99年3 月11日函及96年7 月23日公告，經被告以99年7 月21日基府工土貳字第990070586 號函（下稱「99年7 月21日函」）復，因撤銷案件非被告決定，無權辦理撤銷在案。
㈢、原告不服被告96年7 月23日公告、99年3 月11日函及99年7月21日函，提起訴願，經內政部100 年1 月26日臺內訴字第0990182194號訴願決定不受理。原告仍不服，向本院提起行政訴訟，經本院100 年度訴字第525 號裁定（下稱「原裁定」）駁回，原告猶未甘服，提起抗告，經最高行政法院101年度裁字第1452號裁定（下稱「最高行政法院發回裁定」）：「原裁定關於駁回抗告人訴請『撤銷相對人99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函及其訴願決定』之訴部分暨該部分訴訟費用均廢棄，應由本院更為裁判。其餘抗告駁回。」發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠查內政部訴願委員會就參加人因既成道路等事件提起訴願案98年12月23日臺內訴字第0980227090號審議決定主文記載：「關於原處分機關98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告撤銷。其餘部份之訴願不受理。
」等語，可知前開訴願決定僅撤銷98年2 月17日公告，並未恢復96年7 月23日公告之效力。況96年7 月23日公告既已遭98年2 月17日公告撤銷，其效力即已不存在，即無可能因嗣後撤銷98年2 月17日公告後，而直接恢復96年7 月23日公告之效力，此依行政程序法第110 條第3 項規定之反面解釋可知，行政處分既經撤銷其效力即不存在，則無可能因嗣後再次撤銷該撤銷之處分，使原經撤銷之處分效力恢復。故若須恢復96年7 月23日公告之效力仍應由原行政機關再為回復效力之處分始為合法。查被告99年3 月11日函記載：「三、旨揭訴願案經內政部訴願委員會審議，本府98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告應予撤銷，並恢復96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告撤銷87年7 月3 日基府工土壹字第063544號公告之效力。」等語，應視為被告依內政部訴願決定重為處分後，而恢復96年7 月23日公告撤銷87年7 月3 日公告之效力，對外直接發生恢復96年7 月23日公告效力之法律上效果。100 年1 月26日臺內訴字第0990182194號訴願決定認「原處分機關99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函僅係將內政部98年12月23日臺內訴字第0980227090號訴願決定，通知各相關單位及關係人，尚無對原告權益發生直接法律效果」云云，顯有誤會。況若依前開訴願決定意旨觀之，似乎認為恢復96年7 月23日公告效力者為98年12月23日臺內訴字第0980227090號訴願決定，然查該訴願決定之訴願人為參加人，並非原告，且受理訴願機關亦未依訴願法第28條第2 項之規定通知原告參加訴願程序，故前開訴願決定依訴願法第31條規定對非參加人之原告應無效力，故若從保護人民權益角度觀之，亦應將99年3 月11日函視為行政處分為當。㈡承上，96年7 月23日公告既遭98年2月17日公告撤銷已不存在，嗣經99年3 月11日函恢復其效力，兩者合併應視為一全新之行政處分，故原告配合99年3 月11日函與96年7 月23日公告，就二行政處分一併提起訴願，與原告事前單一針對96年7 月23日公告，提起訴願及行政訴訟（本院97年度訴字第860 號），當非屬同一事件。況原告係因98年4 月24日得知被告撤銷96年7 月23日公告處分，繫屬臺北高等行政法院97年訴字第860 號案件訴訟之標的既已不存在而應無提起實益，遂依法撤回起訴。未料，竟又遭99年3 月11日函恢復96年7 月23日公告之效力，若依100 年1月26日臺內訴字第0990182194號訴願決定意旨，將96年7 月23日公告，以一事不再理原則處理，又將99年3 月11日函視為觀念通知，不啻由行政機關以此方式，使原告無從救濟，達成本案確定之效果？㈢按司法院釋字第400 號解釋「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第43
5 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」查基隆市○○區○○段○○○小段○地號等8 筆土地，銜接至○○路之道路是否屬於公眾通行之既成巷道，被告於87年6 月
1 日至現場會勘，作成結論略以：「經出席單位會勘，過港里里長證明表示本市○○區○○段○○○小段○地號等8 筆土地，銜接至○○路之道路屬為供公眾通行達20年以上之既成道路。並經查閱61年基隆市都市00000000道路亦已存在。」等語，此有會勘紀錄、59年都市計劃航測地形圖等可稽，被告復於89年7 月15日在副市長主持下至現場會勘，再次確認被告87年7 月3 日公告無誤，有聯外道路現場會勘紀錄足憑，又林務局航空測量所68年、78年、82年、87年及92年航照圖均顯示系爭巷道約30年前即為既成道路，且依上開航測圖、航照圖等所示，系爭巷道往下銜接○○路，往上則經基隆市○○區○○段○○○小段○、○、○及○地號等4 筆土地，繼續向上延伸則銜接至○○○小段4 、3 地號等2 筆土地及其他土地，上開土地上現有2 戶房屋留存，此有地籍圖謄本足憑，且於日據時期即已設籍於此，鄰近土地地主林樹、許建章等十餘人均利用系爭巷道出入以利從事耕種等事務已近30年，系爭巷道之土地所有權人等均無異議，揆櫫上揭司法院解釋意旨，系爭巷道確屬符合公用地役關係之既成道路。然被告竟以上開2 戶房屋，一為鐵皮搭建房屋，並無門牌、水、電或適人居住之相關設備，另一為殘破不堪、不適人居住之木造房屋，逕認系爭巷道不符「供不特定之公眾通行所必要」之要件，因道路兩旁是否有人居住並非既成道路成立公用地役關係之法定要件，足見被告誤解法令率斷行事。㈣次查被告係基於現場會勘結論，於87年7 月
3 日公告認定系爭巷道屬既成巷道。退萬步言，縱認系爭巷道不符公用地役關係標準，被告依法得撤銷該授予利益之違法行政處分，然原告因信賴系爭巷道係供不特定公眾通行之既成巷道，領有被告核發之94年基府都建字第○○號建造執照，近十餘年來已投入相當資金、人力以從事基隆市○○區○○段○○○小段○、○、○地號等8 筆土地之建設開發，且原告並無行政程序法第119 條所定信賴不值得保護之情形，原告信賴利益應受保障，被告依法應予合理補償。㈤是以，原告所有土地對外通行須經過系爭巷道，而系爭巷道於公眾通行之初，其土地所有權人等並無阻止通行情事，惟日前該系爭巷道土地所有權人等卻以木架圍籬阻止通行，致原告無法對外進出，原告遂與該土地所有權人等進行調解，原告願以相當價額購買系爭巷道土地，然該土地所有權人等卻要求原告購買渠等所有全部土地（金額高達新臺幣數億元），致雙方調解破裂等情。並聲明：被告99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函及關於該部分之訴願均撤銷。
三、被告則以：㈠緣原告起訴狀所指坐落基隆市○○區○○段○○股小段5 地號等4 筆土地，原領有基府都建字第00108 號建造執造，依94年線字第09400151號建築線指示圖鄰接6M現有巷道，系爭巷道係依被告87年7 月3 日87基府工土字第063544號公告認定。嗣因96年3 月起陸續接獲民眾陳情說明系爭巷道應非屬既成道路，經現場會勘及調閱相關資料，系爭巷道不符既成道路之要件，故被告先以96年7 月23日公告撤銷87年7 月3 日公告，再以98年2 月17日公告改以廢止之處分，就原告領有94基府都建字第00108 號建築執照部份，亦於97年1 月30日以系爭既成道路業經被告以96年7 月23日函及公告撤銷為由，撤銷原告之建築執照確定在案。㈡參加人為系爭巷道土地所有權人，不服98年2 月17日公告提起訴願，經內政部訴願委員會審議「本案98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告撤銷，並恢復96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告撤銷98年7 月3 日基府工土字第03544 號公告之效力」，被告爰依訴願決定以99年3 月11函知各相關單位。原告不服前開函文及公告，前向被告提起異議，被告則以99年7 月21日函復原告在案，原告即就前開函文提起訴願，嗣經內政部100 年1 月26日台內訴字第0990182194號函不受理在案。又被告99年3 月11日函並非另為行政處分或第二次裁決，尚無對原告發生任何具體的法律上效果，最高行政法院發回裁定意旨恐有誤解。㈢原告請求撤銷被告96年7 月23日公告，經提起訴願，前經內政部以97 年3月27日臺內訴字第0970041642號訴願決定駁回，並向本院97年度訴字第860 號提起撤銷之訴，嗣於辯論終結前撤回起訴在案，被告96年7 月23日公告之行政處分業已確定。原告竟復於99年7 月28日再提起訴願，依訴願法第77條第7 款規定，核屬對於已決定之訴願事件重行提起訴願，原訴願決定不受理，核無違誤，原告再提起本訴，自不合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：㈠按司法院釋字第400 號解釋意旨，以既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要。查系爭道路左為峭壁，右為落坡坎，且皆為原始山林，僅末端通達至參加人與原告相鄰之雜草叢生空地與周圍封閉原始山林地，實無不特定公眾通行之必要。又本件至今亦僅有原告自稱利益受侵害，查被告以96年7 月23日公告撤銷87年7 月
3 日既成道路之公告後，原告旋於96年9 月於基隆地方法院以無路可通行為由，對參加人提起袋地通行權之訴。原告自認無既成道路可供通行，故於民事庭提起確認通行權之訴，竟又於行政爭訟中改稱系爭巷道屬既成道路，其權利受有侵害。然查，原告不僅可提起行政訴訟，亦可提起國家賠償，同時還獲有民事庭確認通行之訴之利益，即因系爭巷道獲取雙重獲益，更令行政訴訟、民事訴訟與國賠爭議不止。復依前開司法院釋字第400 號解釋，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且須經歷之年代久遠未曾中斷，查參加人於80年底發現他人非法開挖系爭道路，旋提出告訴，並有阻止通行之事，是系爭道路自始不符合既成道路之要件，惟被告仍於87年公告系爭道路為既成道路。㈡原告稱87年7月3 日公告經被告撤銷，致其建照被撤銷，故原告為權利或法律上利益受到侵害之利害關係人，然本件原告建照被撤銷與否與系爭既成道路之撤銷無涉，且原告非利害關係人亦無公法上之權利與提本件撤銷訴訟之權能。查原告本無公法上之權利要求被告將系爭巷道認定為既成道路，且原告於94年取得建照，並未即刻興建，卻向被告申請延期開工，至96年
5 月16日止仍未提報送審。嗣被告撤銷87年7 月3 日公告，復撤銷原告建照，故若原告取得建照後即行興建，並取得完工執照成為合法房屋，則被告已無法撤銷其建照。㈢被告96年7 月23日公告「撤銷87年7 月3 日公告」，又於98年2 月17日公告「廢止87年7 月3 日公告」，乃因被告土木科前後任不同科長之決定，甫新任科長在作成廢止公告前，竟從未前往系爭巷道勘察，僅聽從一臨時人員之報告，亦未遵照行政程序法之相關規定，竟自行更改為廢止公告。再者，被告雖於建築自治管理條例第4 條規定：「…所稱供公眾通行之巷道，經由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」但被告於訴願答辯書稱「…本府87年並無相關認定既成道路之標準程序」，被告87年僅由一里長口頭證明與承辦人員偽造謊稱「經查閱61年基隆市都市計劃航測地形圖該道路亦已存在。」即草率將系爭巷道認定既成道路，實有濫權之情。次查，被告於87年6 月會勘系爭道路時，未通知參加人參與會勘，公告中未載明系爭道路地號及土地所有權人，亦未調閱空照圖，乃未依職權調查證據。㈣被告於98年2 月17日公告將96年7 月23日撤銷既成道路之公告撤銷，改為廢止既成道路，係為無理由：查本件經參加人提起訴願，內政部於98年12月23日訴願決定撤銷被告98年2 月17日公告後，時任被告土木科之科長始前往系爭道路查看，且被告99年3 月11日函與答辯書稱系爭道路係依「現況」認定，惟查，系爭巷道爭議案於96年爆發後，被告隨即制定「現有巷道認定標準作業程序」，其中要求檢附20年前之空照圖，非僅看現況，是被告辯稱既成道路係依現況認定係屬有誤。㈤查87年7 月3 日公告內容：「公告本市○○區○○段○○○小段○等8 筆土地『銜接』至○○路之道路，屬為供公眾通行達二十年以上之既成道路，特此公告週知。」被告僅以「銜接」二字代表系爭巷道，實難由公告中得知該系爭巷道之地號與土地所有權人等資料，況當時僅公告於被告與區公所，並未通知參加人，故被告撰寫如此簡單與離譜之公告文為侵害參加人土地，以達成圖利原告。次查，內政部訴願審議委員會曾三度駁回原告之訴，且原告之建照亦經撤銷，益證系爭巷道非既成道路，乃屬參加人所有，原告實無權利受侵害等語，並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有被告（94）基府都建字第○○號建造執照影本、被告87年6 月
1 日會勘記錄影本、被告87年7 月3 日公告影本、被告89年
7 月15日會勘記錄影本、被告96年7 月23日公告影本、內政部97年3 月27日台內訴字第0970041642號（案號：0000000000）訴願決定書影本、被告98年2 月17日函及公告影本、內政部98年12月23日台內訴字第0980227090號（案號：0000000000）訴願決定書影本、被告99年3 月11日函影本、內政部99年6 月22日台內訴字第0990128180號訴願決定書影本、被告99年7 月21日基府工土貳字第0990070586號函影本、內政部100 年1 月26日台內訴字第0990182194號（案號：0000000000）訴願決定書影本、本院100 年度訴字第525 號裁定正本、最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定正本（原裁定卷第24頁、第47頁、第29頁、第48頁、第30頁、第31至32頁、第34至35頁、第44至46頁、第36頁、第37至40頁、第41頁、第42至43頁、第129 至137 頁、本院更審卷第8 至14頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
六、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。而最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定所確定之事實及法律關係如下：
㈠、本件系爭99年3月11日函具有行政處分性質。
1、查系爭99年3 月11日函內容略為：「主旨：有關簡陳秀英因既成道路等事件提起訴願案，經內政部訴願委員會審議決定，撤銷本府98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告。…說明：一、依內政部98年12月23日臺內訴字第0980227090號函辦理。二、緣係本府於87年6 月1 日現場會勘認定本市○○區○○段○○○小段○、○、○、○、○、○、○、○地號等8 筆土地至○○路之道路屬供公眾通行之既成道路，並以87年7 月3 日基府工上字第063544號公告在案，惟因訴願人陳情系爭道路非屬既成道路，本府遂於96年5 月3日辦理現場會勘，並以96年7 月23日基府工土壹字第00000000000C號公告系爭道路，因不符既成道路之要件，故撤銷上開公告，又因既成道路係依現況認定，故於98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告改以廢止之決定。三、旨揭訴願案經內政部訴願委員會審議，本府98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告應予撤銷，並恢復96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告撤銷87年7 月3 日基府工土壹字第063544號公告之效力。」。
2、經查，系爭巷道於87年7 月3 日公告，參加人為系爭巷道所有權人，以系爭巷道不符合既成道路要件，於96年間提出「陳情書與檢舉函」，被告依96年5 月3 日辦理現場會勘，認系爭巷道非屬既成道路，以96年7 月23日函撤銷公告，嗣改以98年2 月17日廢止公告，則依此98年2 月17日公告廢止96年7 月23日函撤銷公告，當然發生往後失其效力之存續力。
玆因參加人不服98年2 月17日廢止系爭巷道公告提出訴願，經訴願決定認系爭巷道公告應予撤銷而非廢止，該訴願決定之主文以諭知：「關於原處分機關98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告撤銷。其餘部分之訴願不受理」亦即僅撤銷該98年2 月17日廢止公告之效力，若要回復96年7月23日公告撤銷系爭巷道之效力，仍應原處分機關再為處分，嗣被告以系爭99年3 月11日函通知原告，恢復96年7 月23日公告撤銷系爭巷道。是以，觀之該99年3 月11日函內容所示，係重為實體事項重作回復96年7 月23日公告撤銷系爭巷道之行政處分，即係所謂第二次裁決而為另一行政處分，自不因99年3 月11日函之用語係「恢復96年7 月23日公告撤銷87年7 月3 日基府工土壹字第063544號公告之效力」而異其解釋，原告此部分主張，自堪採信。原判決認該99年3 月11日函非行政處分，容有未洽。
㈡、原告對系爭99年3月11日函提起撤銷訴訟具訴訟權能。
1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第
4 條第1 項定有明文。人民提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟時，除需具備「訴之利益」外，尚需具備「訴訟權能」，人民須主張自己之權利或法律上利益受到侵害，始足當之。而人民提起撤銷訴訟是否具備「訴訟權能」？端視其有無主觀「公法上權利」而定，實務上認為其應以「保護規範理論」為判斷標準，亦即應視「具體個案」而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟（司法院釋字第469 號解釋參照）。
2、再按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；是以供役地之土地所有權人對行政機關認定公用地役關係之處分，當然具有公法上之權利而得為行政爭訟之權能。至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益，此即原判決所引本院95年度裁字第16號、95年度裁字第80號、94年度裁字第2653號裁定所闡釋者。但若因既有公用地役關係經行政機關撤銷變更，而該撤銷或變更既成巷道致利害關係人其自己之權利或法律上利益受到侵害者，該所謂權利或利益包括因所有權之土地之任何公私法上權利，因該撤銷或變更既成巷道行政行為而受有侵害者，則該利害關係人即非一般不特定民眾僅係利用具公用地役關係之巷道通行關係，自應認行政機關撤銷關於既成巷道之認定時，自己之權利或法律上利益受到侵害之利害關係人，當有公法上權利而具有訴訟權能，得對該撤銷決定提起本法第4 條之撤銷訴訟。
3、復按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101 條定有明文。相對人依上開法條授權訂定基隆市建築管理自治條例，該條例100 年7 月20日修正公布前第2 條第1 項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4 條「（第1 項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2 項）前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」相對人為基隆市○○巷道之主管機關，其依建築法授權，依上開基隆市建築管理自治條例之規定，就如何認定屬於「現有巷道」所為之建築管理規範，自為「保護規範理論」所應探究之規範。
4、依該條例第2 條第1 項及第4 條第1 項第1 款規定，建築基地面臨現有巷道時，人民得向行政機關申請指定建築線，而現有巷道之範圍又包含既成巷道，故當行政機關以行政處分撤銷既成巷道之認定，將使得人民關於建築線之申請失所附麗。是該條例第2 條第1 項及第4 條第1 項第1 款雖係為公共利益而設之規定，但亦屬保障「特定人」之保護規範，依前開大法官解釋意旨，當行政機關以行政處分撤銷關於既成巷道之認定，此時利害關係人應享有公法上權利，從而具有訴訟權能並得依法請求救濟，始能貫徹行政訴訟保護人民權益之意旨。
5、經查，原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○小段○、○、○及○地號等4 筆土地，領有被告所核發之（94）基府都建字第00108 號建造執照；上開土地係鄰接6 公尺寬之系爭巷道，並據以指定建築線核發建照；系爭巷道經被告以87年
7 月3 日公告認定為既成巷道。嗣被告於96年5 月3 日辦理會勘後，認系爭巷道不符公用地役關係標準，以96年7 月23日公告撤銷前揭87年7 月3 日公告，業如原裁定認定之事實概要所述。則依前揭大法官解釋意旨，人民究竟是否具有主觀「公法上權利」抑或僅有「反射利益」，自應就「具體個案」決定，依上述該條例第2 條第1 項及第4 條第1 項第1款規定之保護規範，本件原告既領有相對人據以指定建築線所核發之建造執照，應認原告就系爭既成巷道之撤銷決定具有主觀「公法上權利」，而得提起本件撤銷訴訟。
6、從而，原裁定就99年3 月11日函以：相對人以該函通知抗告人認定系爭巷道並非既成道路，恢復96年7 月23日撤銷系爭巷道之公告，於抗告人之權利或法律上之利益並無影響，該函自非屬行政處分一節，自有可議。
㈢、綜上所述，…至原告於原審聲明訴請撤銷99年3 月11日函及其訴願決定部分，原審認其起訴不合法予以裁定駁回，既有如上所述之違法，故抗告論旨求予廢棄，即有理由，並因原告此部分之訴是否有理由，尚有由原審再為調查審認之必要，故將原裁定關於原告訴請撤銷99年3 月11日函及其訴願決定部分發回原審更為裁判。
依上揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷為本件判決之基礎，合先陳明。
七、按行政訴訟法第4 條第1 項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，由此可知，行政處分之概念特徵之一，乃直接對外發生法律上效果，此並為行政處分與觀念通知主要區分標準。且按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」亦經司法院大法官會議釋字第423 號解釋闡明在案。故行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，如不因該項敘述或說明而生法律上效果者，固非行政處分，不得對之提起訴願；惟若行政機關所為直接對外發生法律效果之法律行為，縱未為具體之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有對人民權利與（或）義務發生、變更、消滅或確認之行為之表示，而對人民發生法律上之效果者，即難謂非行政處分，合先敘明。
八、茲查，本件系爭巷道係於87年7 月3 日經被告公告，參加人為系爭巷道所有權人，以系爭巷道不符合既成道路要件，於96年間提出「陳情書與檢舉函」，被告依96年5 月3 日辦理現場會勘紀錄，認系爭巷道非屬既成道路，乃以96年7 月23日公告撤銷該87年7 月3 日公告，嗣改以98年2 月17日廢止公告廢止之，被告同時於該98年2 月17日廢止公告中表明撤銷96年7 月23日公告之旨，是該96年7 月23日公告因而失其效力。玆因參加人不服98年2 月17日廢止系爭巷道公告提出訴願，經訴願決定認系爭巷道公告應予撤銷而非廢止，該訴願決定之主文以諭知：「關於原處分機關98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告撤銷。其餘部分之訴願不受理」亦即僅撤銷該98年2 月17日廢止公告之效力，若要回復96年7 月23日公告撤銷系爭巷道之效力，仍應由被告機關再為處分，嗣被告以系爭99年3 月11日函通知原告，恢復96年
7 月23日公告撤銷系爭巷道。觀之該99年3 月11日函內容所示，係重為實體事項並重作回復96年7 月23日公告撤銷系爭巷道之行政處分，即係所謂第二次裁決而為另一行政處分，自不因99年3 月11日函之用語係「恢復96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告撤銷87年7 月3 日基府工土壹字第063544號公告之效力」而異其解釋，業據最高行政法院於101 年度裁字第1452號裁定中揭示綦詳，依諸行政訴訟法第260 條第3 項規定意旨，本院自應受其拘束，並依上揭最高行政法院所提示之法律意見，據為本件裁判之基礎。從而，訴願管轄機關內政部以被告上揭99年3 月11日函非屬行政處分，不受理該部分之訴願決定，自有違誤。
九、復按行政機關之行政處分若屬羈束處分，因僅生該處分是否適法之問題，高等行政法院依法可自行審查，自不須將訴願決定撤銷發回；但若屬裁量處分，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由受理訴願機關負責審查，則除當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人審級（訴願）利益，自得將原訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定（高等行政法院89年度第2 次法律座談會第6 號提案結論參照）。本件訴願管轄機關之訴願決定，既有違誤，已如前述，則原告訴請撤銷訴願決定，即無不合，應予准許。另被告所作成之原處分，係屬裁量處分，為被告所自承，並為原告及參加人所不爭執（見本院更審卷第121 頁），則揆諸上揭說明，本院僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，則應由訴願管轄機關負責審查，且兩造及參加人於101 年11月29日本院行言詞辯論程序時對於本件應由訴願管轄機關先為實體審查，以維護原告之訴願利益，均表示無意見（見本院更審卷第121 頁），是本件即應將原訴願決定撤銷，由被告檢卷送請法定管轄訴願機關內政部重為適法之決定。至於兩造其餘有關實體上之主張，應由訴願管轄機關就原行政處分詳予審酌，另為適法決定，本院於現階段尚無庸判斷，是原告訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
書記官 李 承 翰