臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第115號
101年10月25日辯論終結原 告 拓興營造有限公司代 表 人 李崇豪（董事）訴訟代理人 陳世杰 律師
余明賢 律師洪舒萍 律師被 告 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 曾大仁（局長）訴訟代理人 候雪芬 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年1 月28日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。查本件經本院前審以100 年度訴字第542 號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院
101 年度判字第695 號判決廢棄原判決，其廢棄理由為：「上訴人（即原告）提起本件訴訟時，係聲明【原處分、異議處理結果、被告100 年2 月21日工字第10000048391 號函所為刊登政府採購公報原處分及申訴審議判斷均撤銷】其中【被告100 年2 月21日工字第10000048391 號函】，參照其起訴之附件三，乃被上訴人（即被告）通知上訴人擬於100 年
2 月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報，自刊登之次日起1 年，上訴人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之函文。若該函文屬實，被上訴人顯已於10
0 年2 月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登政府採購公報在案，則依政府採購法第103 條第1 項規定及被上訴人上開100 年2 月21日函文，其拒絕往來期限應自100 年2 月23日至101 年2 月22日止。基此，原審101 年3 月1 日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢，縱使撤銷能否回復至未刊登政府公報之情形？亦即，此際續行上訴人所提撤銷訴訟，能否達到上訴人起訴之目的，顯有疑義。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，依前揭說明，撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。
」（見最高行政法院101 年度判字第695 號判決第11頁至第12頁）。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，... 得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：..三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」、「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律一些利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」查本件被告於99年3 月25日工字第0996002472號函以通知被告因終止系爭契約，而有政府採購法第101 條第12款規定之情事，如未於接獲通知之次日起20日內提出異議，將刊登政府採購公報之處分，因被告已於100 年2 月22日刊登政府採購公報（見本院卷第26頁），又因被告100 年
2 月21日函通知原告已定100 年2 月22日刊登政府公報之處分，未經原告循訴願程序即逕提起本件撤銷訴訟，經本院闡明後，原告爰變更並減縮其於本件原審起訴時之聲明為：「確認被告99年3 月25日工字第0000000000處分違法」，揆諸前揭規定及說明，核無不合，合先敘明。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1 期）第M12 標工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國96年8 月27日簽訂工程合約，約定原告應於開工日期（96年9 月28日）起算792 日曆天完工，期間因故展延工期128 天，預定竣工日期為99年4 月4日。嗣原告因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6 （3 ）、（6 ）及（7 ）等可歸責於原告之情事，遭被告於99年3 月3 日終止契約後，被告遂以99年3 月25日工字第0996002472號函（下稱原處分）通知原告，以其違反政府採購法第101 條第1 項第12款所定應刊登政府採購公報之情事。原告不服，提出異議，經被告以99年4 月20日工字第0990011671號函駁回其異議。原告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」。原告對駁回部分仍未甘服，提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第542 號判決（下稱本院前審判決）原告之訴駁回。原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院101 年度判字第695 號判決以前揭程序事項欄所載事由，廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠原告對於系爭工程契約之終止，並無可歸責事由，被告所為
原處分，顯然違反政府採購法第101 條第1 項第12款規定，而屬違法。蓋原告對於前揭被告終止契約之各項原因，均無可歸責事由。茲說明如下：
⒈系爭工程各工區均位於河川區域內，依水利法第78條之1
等相關規定，應經過水利主管機關許可後始得施工。否則，依同法第92條之2 及92條之3 規定會遭受處罰。次按系爭契約一般條款第H.2 條規定，被告具有提供合法施工用地之契約義務。為此，被告乃於系爭工程開工前之95年10月23日及96年3 月5 日，分別檢附詳細計畫書、圖說、水理分析報告等，向臺北市政府工務局水利工程處及臺北縣政府（現改制為新北市政府）水利局申請河川使用，嗣經核准取得河川使用許可後，方發函告知原告其已獲得系爭工程用地之使用許可，要求原告依據水利主管機關許可之內容據以施工。
⒉被告未將變更設計後之圖說、計畫等向水利主管機關申請
許可原告為免違背法令遭受水利主管機關處罰，一再要求被告將變更後之計畫先送水利機關備核後再據以合法施作，並屢次要求被告准予原告依據水利主管機關先前已核准之方式施工，是系爭工程確係因被告未盡其提供合法施工用地之協力義務，造成工作進度落後，而非因可歸責於原告之事由。各工區因違反水利法致原告無法合法施工之相關情形說明如下：
⑴圓山橋工區部分：
查系爭工程圓○○○區○○段，依河川使用申請書及臺北市政府工務局水利工程處所核准之施工計畫書所示，須施作「施工便橋」及「構台」詎以96年12月7 日函文執意要求原告以局部填土推進方式施作施工便道。上開兩者施工方式全然不同，原告為避免違法施工受罰，乃暫緩施工而於98年2 月12日函請工程司解決，惟被告仍強行要求原告違法施作施工便道。原告迫於無奈而配合施作，果遭臺北市政府工務局水利工程處於98年4月10日以「與原定計畫不符」為由制止原告繼續施作，並要求原告改善回復原狀，造成原告之施作成果損毀。
⑵淡水河橋工區部分：
系爭工程淡水河橋工區因被告要求原告施作∮1550mm尺寸之全套管鑽掘樁，與被告向主管機關申請之∮1500mm尺寸不符（參前審原證37），被告依水利法規定本應就樁徑變更設計圖樣、施工方式變更說明書及水理分析等三項，向水利主管機關提出申請規劃設計之變更許可，於被告取得水利主管機關許可變更前，原告自不得違法施工。惟被告延宕至98年8 月才僅就水理分析一項提出申請，經濟部水利署第十河川局亦遲於98年9 月2 日才准予核備。故不可歸責於原告。
⑶洩洪橋工區部分：
被告逕行辦理洩洪橋全面之變更設計，總計洩洪橋39個橋墩及2 個橋檯中，有高達37個橋墩及2 個橋台與原設計圖不同，並另行將原設計19座基礎之61cm鋼管樁變更為100cm∮全套管鑽掘樁、加大樁帽尺寸；而原設計20座墩柱之混凝土包覆，則變更為鋼板包覆，復於原設計未有之17座橋墩及2 座橋台，新增基礎、墩柱、帽梁…等補強工程。且原設計於河道中橋墩，由P10 、P11 、P15 、P16 、P20 、P21 橋墩變更為P15 、P16 、P25、P26 、P30 等5 座，再增加P12 、P13 、P14 、P27、P28 、P29 等6 座橋墩為河道中橋墩。上開各項變更設計與原設計內容全然不同，變更幅度甚高，顯然與臺北縣政府水利局96年3 月5 日許可「河川公地使用許可書」大相逕庭，惟被告除遲至97年2 月15日始函頒變更設計修正圖33張予原告。且延宕至98年12月24日始向臺北縣政府水利局提出說明，並於99年2 月1 日始經臺北縣政府水利局核備，使原告至斯時方獲得合法施作之權源。該工區本於施工前經臺北縣政府水利局於現場會勘後，指示原告就原合約設計範圍內以「施工便橋」為施工方式，惟工程司代表及工程司執意要求原告就原合約範圍及變更追加範圍皆以「全面積之施工便道」方式施作，果致於98年4 月14日遭臺北縣政府水利局以施工範圍與施工方式與原核定之「洩洪橋河川使用申請書」不符為由，當場口頭勒令停工並將依水利法開罰500 萬元。由此益證，本件工程洩洪橋工區工程進度落後，實係因可歸責於被告之事由所示，而與原告無關。
㈡原告未違反系爭契約一般條款R6（3 ）「有R5『承包商財力不足使工作停頓時之處理』情形而使工作停頓」之規定：
依系爭契約一般條款R6（3 ）定有明文，是依此規定，除須有「承包商財力不足」之情形外，尚須該「財力不足情形」導致「工作停頓」，始足當之，如尚未致「工作停頓」之情形，自難謂已符合該條規定之情形。查本件被告所稱之系爭假扣押事件債務，原告均已清償完畢，且原告於被告通知改善及終止契約當時，於臺北富邦銀行尚有定存9,600 萬元、可轉讓定存單6,000 萬元（原證1 號）、臺灣中小企業銀行活存8,266 萬8,000 元等諸多現款。況截至97年12月31日止，第23期工程估驗單至少有8 個施工項目、數量遭剋扣，短少約900 萬9, 332元，另亦有5 個施工項目遭短估金額至少為1068萬5,32 6元；又截至97年12月15日止，本工程估驗累積進度25.11%，依一般條款G.6 （2 ）規定，被告應返還履約保證金計3, 444萬5,000 元，惟被告卻置之不理，反於98年1 月23日核准第23期估驗計價時，將預付款扣回995 萬84
5 元；再者，原告發函請求35期、36期工程估驗款時，被告均未給付，致原告須以自有資金墊付工程款高達約1 億8,00
0 萬元。可知，原告不僅未因被告所稱之假扣押事件，導致財力不足，反而擁有大量自有資金，且在被告惡意剋扣、短付工程計價款之情況下，尚得以支付龐大之工程款，足證原告絕無財力不足之情行，被告稱原告財力不足云云，顯然與事實不符。被告主張之假扣押事件，根本未致使系爭工程之工作停頓，系爭工程停頓之主因，係因被告遲未將變更計畫送交各該水利主管機關核備所致。：
㈢原告無系爭契約一般條款R6（6 ）所謂「工程累計實際進度
較預定進度落後達百分之十五，其落後原因屬於承包商之責任者」之情形：
系爭工作遲延係因被告怠於履行定作人協力義務申請規劃設計之變更許可，及指示錯誤要求以不符原核准計畫之方式施工所致，明顯違反水利法第78條之1 及系爭工程契約第H.2條等規定。此外，被告就各別工區另有設計疏失等其他不可歸責於原告而造成工程進度落後之事由，謹臚列如下：
⒈圓山橋工區部分，因不可歸責原告因素致使工程進度落後
4.22% ，應自可歸責原告致工程進度落後之比例中予以扣除。
⒉圓山南引橋工區部分，因不可歸責原告因素致使工程進度
落後1.68 %，應自可歸責原告致工程進度落後之比例中予以扣除。
⒊淡水河橋工區部分，因不可歸責原告因素致使工程進度落
後33.39%，應自可歸責原告致工程進度落後之比例中予以扣除。
⒋洩洪橋工區部分，因不可歸責原告因素致使工程進度落後
33.07%，應自可歸責原告致工程進度落後之比例中予以扣除。
㈣原告未違反系爭契約一般條款R6（7 ）所謂「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善」之規定：
被告雖主張原告經通知後，就公共工程施工日誌有遲延提送之情事云云，但查自96年至99年履約期間，工程司僅由其代表通知改善5 次，且非由工程司（即拓建處）以自己名義通知改善，更無限期改善之通知，自不符合一般條款第R6款規定第（7 ）款「經工程司督促仍不改善」之程序要件。況被告經工程司代表通知改善後，皆已改善完成並補送如前審原證44號至原證46號。又系爭工程主要工區乃因被告遲未向各水利主管機關核備，致原告無法依約施作，而施工日誌之提送與否，既對施工進度毫無影響，則單以原告遲延提送施工日誌而終止系爭契約，已顯失公平。而原告所提施工疑義，乃被告延宕應辦事項（未將變更計畫送交水利機關許可）等致使原告無法進場施工所致，是以，原告實無經工程司澄清解釋而仍堅不進場施工，致嚴重影響工進之情。
㈤被告未踐行系爭契約一般條款第V.2 之前置程序，於99年3
月3 日以工字第0990005386號函（參前審原證3 號）片面終止合約，明顯違反契約規定而屬無效，被告自不得依政府採購法101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報。
按系爭契約特定條款第貳篇一般條款之修正、補充與增訂第
3 條修正規定為『關於爭議事項之解決，應優先以契約規定之內容為依據，契約未規定者，應以相關中華民國法律為準據』」。次按系爭契約一般條款第V.2 已明定對於R.6 「主辦機關終止契約」條款項下之評定應行磋商、工程司審酌決定及主辦機關複決等前置程序，則該前置程序應為認定原告有無可歸責事由之必要條件，是若被告未踐行此等程序，當無從認定原告具有可歸責於之事由，被告亦因此不得終止契約。且依政府採購法第6 條所揭示「維護公共利益」及「公平合理」之原則，被告未遵循上開約定方式，確認是否有可歸責於原告之事由，其逕自認定原告具有可歸責之事由，並終止契約，不僅違反政府採購法第6 條，更屬欠缺當事人約定方式之法律行為，依法本屬無效，從而，被告自不得依政府採購法101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報，而據此顯足以認定原處分違法，至屬明確。爰聲明求為判決確認被告99年3 月25日工字第0996002472號處分違法。
四、被告則以：㈠有關原告主張水利法相關事由部分（即一般條款第R.6 條規
定第（6 ）款「工程累計實際進度較預定進度落後達百分之十五，其落後原因屬於承包商之責任者」部分）：
⒈被告在本件工程施作前即已依法申請河川公地使用許可，
原告也不爭執。且依雙方契約文件特訂條款第3. 32.1 條規定及同條款第3.32.4條規定，可見於承包商進場施作後，如有變更相關許可必要時，亦屬承包商工作內容一部分，退萬步言，容本件有變更必要，惟原告未按其工進事先提出相關申請書圖呈交監造單位審查，原告實際上迄今仍無法提出相關事證，足見仍具可歸責情事，不得率認被告有任何違法之處。次查本件係既存之國道1 號高速公路補強工程（並非新建），因此被告於本件工程施工前進行本件河川公地許可申辦時，雖曾送水理分析，惟經經濟部水利署表示「本案因僅進行橋樑耐震補強工程，故應免附水理分析報告」，且於原告進場後，由被告轉送原告所為施工計畫給水利單位時，亦經臺北縣政府函覆此部分應由工程主辦單位審核）。由此可知，因本件屬補強工程，水利主管單位僅對有關河防安全（如防汛應變計畫等）部分進行管控，施工細節則屬工程單位權責，可證本件工程確無原告指摘有違法而無法施作之處。原告指摘被告未盡協力義務等語，與事實不符。
⒉有關原告指摘圓山橋工區有因被告指示推土入河乙事，被告特予否認：
依一審卷原證40號已可證明圓山橋河中段未能施作與水利法無關，而係可歸責原告事由：查原證40號臺北市政府水利局函文說明二略以：「查旨案工程PE墩施工圍堰工項與原核備並非表示不可施作便道，而是表示原告施作的方式不對，包括挖土地點不對、土方應包在太空包或用圍堰圍起來，並未講到其他。另臺灣臺北地方法院於民事案件審理中曾向臺北市政府水利局函查原告施工階段有無違反水利法之函查結果，該局函覆以僅有颱風期間施工機具未移置之罰鍰而已，是原告有因被告指示錯誤致無法施作乙節，益證原告受罰係原告有施作違規情事，原告主張是設計圖問題等語，與其引用證據不符。
⒊有關淡水河工區之鋼套管爭議部分：
⑴原告曾於調0000000 案中提出B 型鋼套管爭議，惟該案
歷經6 次調解會議，原告遂撤回該案，另追加於調0000
000 案中，歷經多次調解會後，委員仍作成調解不成立之建議。雙方在該調0000000 案中，對於原設計可否施作有所爭議，故經委員調解後，在調解會議過程中，請原告依監造單位指示施作B 型鋼套管，原告在98年間即成功施作8 支（係在原告主張停工時點後），被告由始至終並未辦理此部分之變更設計，不料原告施作8 支後即停頓未再施作，有監造單位澄釋意見可憑，且為兩造所不爭，是原告主張因該等部分有所變更致無法施作云云，與其自承已施作8 支部分顯不相符，同無可採。⑵原告曾於98年1 月22日第一次修正施工網圖所附預定進
度曲線圖（為原告製作提送）附註中承諾以：「……（
3 ）淡水河橋鋼套管爭議調解中，進度暫不計入，俟調解結果再行修正，若調解結果無工期展延承包商負全部遲延責任」（見前審卷被證13號），此部分原告曾經2次申請調解，調解結果為不成立未獲任何工期展延，依前開原告承諾，此部分即無工期展延可言。
⑶原告雖主張監造單位至98年1 月9 日函頒鋼套管切口及
轉接設施工作參考圖屬變更等語，惟查該工作參考圖係因調解會議中由委員調解下要求監造單位協助出具原設計如何施作之參考，此部分原屬原告之工作，原告如有更佳方式，在不增加工期及費用之情況下，均可自行提出，惟原告，拒絕繼續施作，僅不斷要求委員調解增加工期及費用，終至調解不成立。
⒋洩洪橋工區部分：
⑴原告在其主張遭臺北縣政府水利單位勒令停工日98年4
月14日以後，就水利法適用範圍的河中段（河中間）工項仍有施工，原告主張一遭停工之事，並非實在。且依兩造在98年7 月17日協調會議提送趕工計畫，同意依約趕工，同時可證原告在該時點以前均未提出水利法因素無法施工之疑義。事後突表示有水利法因素，且直到原告自承因素消失之99年2 月1 日以後直至契約終止日之99年3 月3 日，現場仍無任何工程施作（見原告自行提出之施工日誌），顯見原告並非因水利法因素無法施工，至為明白。而原告趕工計畫經查核結果，累計應達成率為12.36%，實際施作進度為1.39% ，落後進度達9.92% （即未達成率高達87.61%），有監造單位查核報告可憑，顯見原告並未依趕工計畫辦理，被告依協調會議結論依一般條款第R.6 條辦理，並無不當。
⑵由原告主張遭停工日的98年4 月14日施工日誌內容觀之
，其中最末頁之「八、重要事項紀錄：（如主辦機關及監造單位指示、工地遇緊急狀況及需解決施工技術問題之通報處理情形、施工要示、落後進度原因及因應對策等）……」，原告也只記載相關施工工項，並未將遭勒令停工之事記載其上，以原告主張當日業遭停工並罰
500 萬元鉅額罰款之重大程度，為何當日並無任何記載。又原告自承洩洪橋工區影響進度達33.07%以上，若無法證明停工事由，無異已自認落後15% 以上。另原告所提前審原證131 號看不出文件出處，被告否認其真正。
㈡有關原告指摘雙方契約文件一般條款第V.2 條已規定有前置程序，被告未進行前置程序部分：
依雙方契約文件一般條款第R.6 條規定，並未限制主辦機關需經一般條款規定第V 節爭議處理前置程序後，始可終止合約，故原告此部分主張，於約不合。且依雙方契約文件一般條款第V.3 條規定，一般條款第V.2 條之前置程序僅在處理民事爭議問題，而本件原處分係依據政府採購法第101 條第
1 項第12款規定而來，係公法行為，與原告現所引據契約文件一般條款第V.2 節規定係私法契約文件，兩者淵源顯然不同，是原告主張本案爭議亦應有前置程序，已屬誤會。退步言，容認本件應適用一般條款第V.2 條之前置程序，實際上被告在合約執行過程中，確在98年7 月17日踐行誠意協商程序，並給予原告趲趕工進的機會，請原告提出趕工計畫盡力趕工，惟原告連趕工計畫內容亦無法如期如質實現，是原告指摘前審認定有違反當事人契約意旨及論理法則等語，確屬無據。
㈢原告構成一般條款第R.6 條第3 款「有R.5 『承包商財力不足使工作停頓時之處理』情形使工作停頓時」事由部分：
1.依雙方契約文件一般條款第R.5 條規定，承包商如有強制執行情事，即符合該條規定之財力不足狀況。原告在本件工程施工期間，發生共24件假扣押案，原告之工程款遭扣押金額合計達2,955 萬1,580 元，已符合前開第R.5 條所定義之「承包商財力不足」，並有下包商對高公局起訴主張權利，益證原告在終止契約前確已陷於財務危機而無能力處理爭議。至於原告表示尚有定存單、活存，以及經法院扣押金額僅占該等期間工程款的16.7% ，不影響其財力云云。惟查原告所附定存單如不論真實與否，其上均載明是「無記名」可轉讓定期存單，無法證明係原告所有，不足為原告有利之證明。但查若原告具有其可運用之定存單、活存，願意作為支付下包廠商之金錢來源，自無下包廠商之起訴以及上揭假扣押案件之發生，足證原告此項主張，尚不足資為其有利之證據。
2.假扣押事件確實致使本件工程工作停頓：承包商若有施工進度，則勢需採購材料，若無材料，就無法有施工進度，若原告連員工薪資、下包商材料貨款都遭扣押，其他下包商就不願意冒風險再賣出材料給原告，所以材料進場數量與原告財力是有直接關係的。本件原告自98年12月31日起至終止合約之99年3 月3 日為止，均無任何工程進度，有原告99年1 月1 日至99年3 月3 日施工日誌在卷可憑。又依監造單位所製作之97年1 月至99年3 月大宗材料進場數量統計表，可看出混凝土、鋼筋、鋼板等大宗材料進場數量在98年3 月最高，之後僅有往下降，在98年10月及12月均歸零。綜合大宗材料進場數量之下降趨勢，可見在99年3 月25日原處分作成時之情況，原告確有因第R.5 條所定義之財力不足導致工作停頓之狀況。另本件亦無原告所稱工程司有扣發估驗款1 億8,000 萬元之情事。
㈣有關原告構成一般條款第R.6 條規定第7 款「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善者」部分：
1.有關施工日誌提送遲延部分：依一般條款第K.18(1)條規定，承包商應每日應提送經工地代理人簽認之前一日施工日報予工程司代表，惟原告
98、99年度相關施工日誌均延遲提送，有監造單位簽收紀錄可參。又本件工程之施工日誌僅提送至99年2 月9日止，其餘施工日誌（99年2 月10日至終止合約日之99年3 月3 日），係本件行政訴訟期間始提送，可見原告並沒有改善遲延提送施工日誌。且監造單位從未拒絕原告提送相關文件，有監造單位簽收紀錄可證。
2.有關施工疑義不予施工部分：有關洩洪橋工區內部分工地現況與原設計圖差異等，若原告所述屬實，其必會將此項爭議列入無法施作部分事由，惟原告並未列入，可見此項施工疑義並不存在。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、經核本件被告做成系爭處分，係以原告因施作工程進度嚴重落後及違反工程契約一般條款R.6 條⑶、⑹、⑺等3 款可歸責於原告之事由致終止契約，有政府採購法第101 條第1 項第12款之情事，通知原告應如期提出異議，否則即將刊登政府公報。綜合兩造在本院前審及本院更審之主張，本件之爭點即在於：（一）已踐行系爭契約一般條款第V.2 條之前置程序？（二）原告是否有系爭契約一般條款第R.6 條第3 款所謂「有R.5 『承包商財力不足使工作停頓之處理』情形而使工作停頓」之情形？（三）原告是否有系爭契約一般條款第R.6 條第6 款所謂「工程累計實際進度較預定進度落後達15% ，其落後原因屬於承包商之責任者」之情形？（四）原告是否有系爭契約一般條款第R.6 條第7 款所謂「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善」之情形？本院判斷如下：
㈠依一般條款R.6 條中之條⑶、⑹、⑺等3 款之任何一款，均
足以做為被告終止原告系爭契約之約定理由，業經兩造訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第23頁）。因此，若原告在履行系爭工程契約之過程中，構成上開一般條款R.6 條中第⑶、
⑹、⑺等3 款的任何一款之要件，被告終止雙方之系爭契約，即屬有據。又本件原告履行系爭契約確有進度落後之情事，此從原告主張即明，且依98年7 月17日召開之協商會議會議結論載明：「一、本會議既經承包商表示有誠意繼續施工，有信心將本工程完成，..若承包商未依本會議事項辦理，本局將依契約規定辦理。」（見被證8 ）益證本件原告履行系爭契約已落後進度屬實。至於原告主張工程進度落後之原因，先是主張本件被告身為水利法第46條之興辦水利事業人，卻未將變更設計依水利法規定送請水利主管機關審查，致原告恐遭處罰，而遲未按進度施工。嗣於本院更審時陳稱被告應依水利法第78條之1 規定，呈送變更設計云云；但查：
1 、「本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力。」、「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：……。」水利法第3 條、第46條第1 項定有明文。查被告非屬水利法第3 條所規範之水利事業，應無該法第46條之適用。2 、次按「「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。……三、採取或堆置土石。」、「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」、「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：……四、違反第七十八條第一款……，填塞河川水路或排水路者。……七、違反第七十八之一條第三款……，未經許可採取或堆置土石者。」、「有下列情形之一者，處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰：……六、違反七十八條之一第一款……，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物……。」水利法第78條之1 、第78條之2 、第92 條 之2 、第92條之3 條分別亦有明定。又河川管理辦法第1條 規定「本辦法依水利法第78條之2 規定訂定之。」第3 條第10款規定「本辦法所稱河川管理，指下列事項：..
十、其他有關河川管理行政事務。」第32條第3 項規定「管理機關依前項審查後認為符合規定者，應於申請人繳清使用費和保證金後發給使用證明書。」。查本件被告為系爭工程，先後於95年10月23日及96年3 月5 日向台北市政府工務局水利工程處及改制前台北縣政府水利局申請河川使用，經核發使用證明者，即係依據前開河川管理辦法第32條第3 項之規定（見原證55號及原證72號）。而綜觀水利法及河川管理辦法，並無經核發使用證明後變更設計須再由原申請機關向水利主管機關申請之相關規定。又本件係既存國道1 號高速公路補強工程，並非新建，被告於申請河川使用時雖曾檢送水理分析，但經經濟部水利署表示「本案因僅進行橋樑耐震補強工程，故應免附水理分析報告」（見最高行政法院101年度判字第695 號卷第121 頁），而原告公司進場後，由被告轉送之原告所擬施工計畫亦經台北縣政府函復應由工程主辦單位審核（見最高行政法院卷第122 頁），可見本件被告於工程中變更設計本身，核與水利法之規定無涉，只有施工時違反水利法相關規定，始會成為水利法處罰之對象。合先敘明。
㈡被告是否已踐行系爭契約一般條款第V.2條之前置程序？
⒈按系爭契約一般條款第V.2 條約定：「以工程司之決定、
指示及解釋為準不論承包商請求澄清或解釋之問題為何，承包商均應遵守工程司之決定、指示及解釋。承包商對於工程司之決定、指示及解釋如有爭執，應於收到決定、指示或解釋後7 天內以書面通知工程司，並詳細敘明其理由。工程司應針對承包商之每一爭執再行簽發新的決定、指示及解釋。不論是否違約或契約終止，如發生有關契約或由契約所引起之爭執，雙方並同意依下列程序及規定辦理：⑴工程司決定：如工程司與承包商之間，發生與契約有
關或施工尚有任何爭執或歧見時，除依照契約屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項外，雙方應立即以誠意磋商解決之。發生爭執或其件之情況列舉如下，但不僅限於此：
（A）對契約文件真正意向及意義。
（B）對永久性工程或臨時性工程之材料及（或）施工品質。
（C）對工程或任一部分工程之施工方式或方法。
（D）對應提供何種施工設備及其適當之使用。
（E）對工程之丈量。
（F）對R.6「主辦機關終止契約」條款項下之評定。如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之次日起14天以內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。
⑵工程司為專家：工程司憑其對有關工程之技術及知識，
將以專家身分做工程之鑑定、簽證、丈量及評價。如有任何問題不在其知識範圍內者，工程司得諮詢於其他專業機構或人士。工程司應視為已掌握必要之資料可供其判斷、丈量、評價、決定及通知，提出要求，核發或拒發證明。在任何時間及任何情況下經考慮認為適當時，核發證明悉由工程司自由辦理，無須說明理由及細節。⑶工程司考慮時限：任何爭執或歧見，除契約另有規定外
，工程司之考慮時間以45天（含）為限，工程司逾期未作決定時，視為不同意承包商之主張，承包商應於考慮時限屆滿後14天以內逕向主辦機關提出複決。
⑷工程司之通知：工程司應將其決定，已書面通知承包商及陳報主辦機關，必要時工程司得隨時修改其決定。
⑸工程司指示：工程司為使工作繼續進行不致中斷，得隨
時為爭執事件發出書面指示，承包商不得因此認為主辦機關已同意其請求之補償。
⑹主辦機關之複決：如承包商對工程司之決定不服，應於
接到工程司書面指示之次日起14天以內向主辦機關提出複決，主辦機關將審閱全案，並自收到承包商申訴書之次日起45天以內將其裁決已書面通知承包商及工程司。
主辦機關逾期未作決定時，視為不同意承包商之主張。主辦機關為作適當之裁決，得書面要求承包商或工程司補充資料（1 次為限），該期間不計入45天期限內。」（見原證4 ）⒉查本件原處分係以原告因施作工程進度嚴重落後，並有違
反系爭契約一般條款第R.6 條第3 款、第6 款及第7 款等可歸責於原告之情事，致終止契約，認其有政府採購法第
101 條第1 項第12款規定之情事所為之公法行為，而系爭契約一般條款第R.6 條約定「主辦機關終止契約：承包商有下列情形之一時，主辦機關或工程司得以書面通知承包商，在30日以內若未改善時，得由主辦機關書面通知終止本契約：……。」（見原證6 ），該規定並未限制主辦機關需經一般條款規定第V 節爭議處理前置程序後，始可終止合約。且綜觀系爭契約一般條款第V 節「爭議處理」之全部約定內容，係規範爭議處理之程序，並非限制被告依法或依約得行使之權利，被告是否踐行爭議處理前置程序，並無礙被告依法或依約行使終止之權利，因此，原告主張被告未踐行爭議處理前置程序，無權終止乙節，尚無足採。
㈢原告是否有系爭契約一般條款第R.6條第3款所謂「有R.5『
承包商財力不足使工作停頓之處理』情形而使工作停頓」之情形？⒈按「承包商有下列情形之一時，主辦機關或工程司得以書
面通知承包商，在30日以內若未改善時，得由主辦機關書面通知終止本契約：……（3 ）有R.5 『承包商財力不足使工作停頓時之處理』情形使工作停頓時。」「承包商有下列情形之一時，主辦機關得終止契約或選擇對該工作最有利之條件繼續履行契約辦理，使工作不致停頓。（1 ）承包商破產。（2 ）承包商在破產、重整、清算或合併程序中。（3 ）承包商依本契約所取得之債權成為強制執行標的」系爭契約一般條款第R.6 條第3 款、第R.5 條分別定有明文。
⒉查原告在系爭工程施工期間，自97年12月5 日至98年11月
9 日止，其依本契約所取得之工程款遭扣押金額達2,955萬1,580 元，詳如附件一記載之事實，有臺灣士林地方法院、臺灣板橋地方法院所核發之執行命令可考( 見工程會可閱卷宗1 第150-153 頁) ，且為原告所不爭執( 見本院前審卷第292 頁) ；又原告之協力廠商，除聲請法院就原告依系爭契約取得之債權為假扣押外，復至工地現場拔除鋼板椿及運離施工機具，此亦有林同棪工程顧問股份有限公司圓山監造工務所98年5 月4 日(98)圓山監字第0464號、98年6 月1 日(98)圓山監字第0553號、98年8 月31日（98）圓山監字第0831號函可稽（見工程會可閱卷宗1 附件第85 -87頁），足見原告確有系爭契約所載財力不足之情事，堪以認定。次查，衡之一般經驗法則及常理，原告欲進行施工，必需採購材料，無材料即無法有施工進度，因此，若原告之員工就其薪資、協力廠商就其材料貨款、工程款債權等，均須透過法院強制執行程序以保障其債權，其他下包商當不願意冒風險再賣出材料予原告，是以材料進場數量與原告財力具有直接關係。依監造單位所製作之97年1 月至99年3 月大宗材料進場數量統計表顯示，混凝土、鋼筋、鋼板等大宗材料進場數量在98年3 月最高，之後僅有往下降，在98年10月及12月均歸零（見工程會可閱卷宗2 第463 頁），綜合大宗材料進場數量之下降趨勢，足見原告在依本契約所取得之工程款遭扣押後，原告確有因財力不足導致工作停頓之狀況，亦堪認定。另被告分別於98年8 月13日、8 月26日、9 月9 日、9 月23日、10月
8 日及10月21日，依原告所提之施工整體改善計畫（含趕工計畫）進行查核時，發覺原告施工顯有滯延，此有系爭工程施工整體改善計畫（含趕工計畫）第6 次查核點查核報告可考（見本院前審卷第347-430 頁），而被告於98年
12 月31 日依系爭契約一般條款第R.6 條通知原告限期30日改善至99年3 月3 日通知終止契約時，原告仍有春旭公司、順逸公司等多起查封命令在案，且原告於99年1 月4日收到上開改善函起即至99年2 月3 日改善期滿，並無任何實質工進，此亦有卷附原告所提施工日誌可稽，因此，被告依據系爭契約一般條款第R.6 條第3 款之規定終止契約，即非無據。
⒊原告雖主張其有臺北富邦銀行定存9,600 萬元、臺灣中小
企業銀行活存8,266 萬8,000 元、可轉讓定期存單6,00 0萬元等現款，並無財力不足情事云云。但查系爭契約第R.
5 條明定，原告之工程款如遭法院強制執行時，即屬系爭契約約定之財力不足情況，從而，縱使原告上開主張屬實，均無礙認定原告已有契約所定財力不足情事，更何況原告並未提出具體佐證資料，證明確實有上開款項，且得隨時使用，支付工程所需。若原告具有其可運用之定存單、活存，願意作為支付下包廠商之金錢來源，自無下包廠商之起訴以及上揭假扣押案件之發生，足證原告此項主張，尚不足資為其有利之證據。再徵之原告於1 年間，先後遭債權人聲請法院強制執行工程款超過20次以上，顯見原告確有財力不足之情事。又原告雖稱協力廠商雖聲請法院查封工程款，但並未停止供料或仍有其他廠商供料，並無停工，並不該當因財力不足使工作停頓之要件，惟系爭第
R.6 條第3 款所謂「致使工程停頓」，係指「停頓」而非「停工」，且非單指查封債權人所負責之工項停頓，而係就整體工程而為觀察，而系爭工程確有停頓遲滯情形，已如前述，是以，原告此部分主張，洵非可採。
⒋依臺北市政府工務局水利工程處98年4 月13日北市工水管
字第09860622900 號函「說明二、查旨案工程PE墩施工圍堰工項與原核備計畫不符，缺失情形如下：（一）取土地點未符規定。（二）施工土方應與河水有明確界面區隔，例如置於封閉之圍堰鋼版樁內或太空包內，否則可能有土石流入河水情形。……。」等語（見原證40及工程會可閱卷2 第465 頁），可知前揭水利工程處係針對原告未依原核備計畫施作，包括取土地點未符規定、施工土方應與河水有明確界面區隔，原告據以主張被告未依水利法規定設計系爭工程，致其無法合法施作，屬不可歸責於伊之事由，要非可採。
㈣原告是否有系爭契約一般條款第R.6 條第6 款所謂「工程累
計實際進度較預定進度落後達15% ，其落後原因屬於承包商之責任者」之情形？⒈按系爭契約第R.6 條約定「主辦機關終止契約承包商有下
列情形之一時，主辦機關或工程司得以書面通知承包商，在30 日 以內若未改善時，得由主辦機關書面通知終止本契約：……（6 ）工程累計實際進度較預定進度落後達百分之15，其落後原因屬於承包商之責任者。」⒉查系爭工程96年9 月28日開工，工期792 日曆天，預定完
工日期98年11月27日，有工程開工報告表可稽（見工程會可閱卷2 第775 頁），嗣預定完工日期核延至98年12月24日時，原告曾據此修正施工網圖及預定進度曲線圖，並經拓建處於98年1 月22日以拓工字第0980000810號函核備（見原證48）。被告復於99年1 月25日就水利主管機關核定施工計畫時程影響淡水河橋P11-P14 施工構臺施作及洩洪橋增購案變更設計圖說頒圖影響工期等事由，核延工期94日曆天，將預定完工日期展延至99年4 月4 日，但並無再修正施工網圖及預定進度曲線圖，此為兩造不爭之事實。
次查被告於99年1 月25日核准展延工期時，同時要求原告提送修正施工網圖，惟原告到99年3 月3 日終止契約日均未曾提送。而前揭原告製作並經被告核備之第1 次修正之施工網圖及預定進度曲線圖，在未修正之前，被告以之做為認定原告進度是否落後之依據，即非全然無據。再查原告98年11月30日之實際進度為31.32%，較預定進度89.45%，落後58.13%，因此，被告於98年12月31日，依系爭契約一般條款第R.6 條第6 款之規定，函催原告於30日內改善，惟原告於99年1 月4 日收到上函至2 月3 日改善期滿，並無任何實質工進，此亦有原告所提施工日誌可稽（見被證6 ），顯見並無改善，而監造單位於99年2 月4 日製做30日工程改善期評估與建議時，為期慎重，將被告於99年
1 月25日展延預定完工日期至99年4 月4 日之因素，納入計算及將原告有爭議之B 型基椿、洩洪橋P1-P4 與洩洪橋全工區爭議等因素納入考量，無論以任何方式計算，原告之進度均落後遠逾15% ，此亦有卷附之報告可稽( 見工程會可閱卷宗1 第428-433 頁) 。因此，被告於99年3 月3日為原處分時，系爭工程累計實際進度較預定進度落後達15% 以上之事實，已可認定。
⒊系爭工程實際進度較預定進度落後達15% 以上，其落後原因可歸責於原告，茲分別論述於下：
⑴圓山橋工區部分：
①圓山橋河中段部分：原告主張依據圓山橋河川使用申
請書，提送以施工便橋及構台方式到達該橋墩施工之計畫書，惟被告核准計畫書後，竟又不許原告依計畫書施作施工便橋及構台，反而違法指示原告推土入河，築島填土施作施工便道，遭水利主管機關制止後，方同意以施工便橋及構台方式施工，至被告終止契約為止，卻未提供圓山橋施工便橋及構台之設計圖予原告，原告實無法施作，故圓○○○區○○道中施工有關之部分應免計工程進度，工期則應續為展延云云；但查，依前揭臺北市政府水利局98年4 月13日北市工水管字第09860622900 號函（原證40）說明二可知，該局並非表示不可施作便道，而是表示原告施作方式不對，包括挖土地點不對、土方應包在太空包或用圍堰圍起來，而施工方法應屬原告之權責，原告藉詞拖延施工致工程進度落後，應屬可歸責於原告之事由。
②圓山橋橋墩包覆部分：原告主張圓山橋因設計疏失，
合約設計圖既未標稱需鋼板包覆墩柱設計尺寸，即無法進行校對設計圖程序，亦無法依現地丈量結果修正設計圖標稱尺寸而繪製施工圖，則系爭橋墩無法依預定進度施作鋼板包覆工作，屬可歸責被告之因素云云；經查，依原告所提出之橋墩鋼板包覆補強施工計畫之記載，原告應就現地橋墩尺寸，實際丈量，與設計圖校對，並修正設計圖原標稱之尺寸，以此做為施工圖之依據（見本院前審卷第167-170 頁），原告明知伊有重新繪製施工圖等圖說之義務，卻仍執意要求監造單位交付含尺寸之設計圖，即屬無據及惡意拖延。
又施作鋼板包覆因每根墩柱會因現地的狀況有所不同，所以施工規範即載明要求承包商現地丈量，原告既於其施工計畫內表示要實地丈量，並修正設計圖原標稱之尺寸，嗣又主張因無墩柱設計尺寸圖有無法施作困難云云，即屬前後矛盾，應非可採。
③臺灣臺北地方法院向臺北市政府水利局函查原告施工
階段有無違反水利法之函查結果，該局函覆以僅有颱風期間施工機具未移置之罰鍰而已（被證1 號），原告指稱有因被告指示錯誤致無法施作乙節，與事實不符。
⑵圓山南引橋橋工區部分：
原告主張被告設計疏失致基礎開挖後，因緊鄰原有基礎，使開挖下部所需施作空間不足，以致開挖上部無空間不足問題，乃改以水泥砂漿修補方式施作，故自
97 年12 月17日開始施作噴凝土起，因工程司代表對噴凝土變更設計為水泥砂漿修補之施工方式，反覆不決影響工進部分應予免計。又因基礎開挖所挖出之材料含水量高且不適合回填，工程司代表指示篩料曬乾，此施作步驟不僅失當，且雖經篩料、攤曬、回填，但仍無法達到壓密試驗標準，致使98年3 月15日至98年9 月22日才完成7 墩基礎回填，此等不當之施工步驟變更共拖延工期192 天，亦影響後續的P10S-P14S、P7N-P14N之基礎補強未能如期完成，此亦非可歸責原告之事由云云；但查，原告因未依核定配比添加速凝劑及噴漿壓力過大，導致基礎頂面以下部分實際掛網噴漿厚度不足或剝落，此為施工方法不當問題，非為設計疏失。另篩選曬土回填係因原告將基礎開挖之土方暫置於橋下以供回填使用，暫置期間未作好土方之保護與覆蓋，復未將橋面排水及既有排水溝妥善銜接或增設臨時導排水溝，致雨水匯流至開挖面造成回填土含水量過高；且原告辦理基礎開挖前，未將原地坪破碎混凝土與下層開挖之土方確實分離，監造單位為確保施工品質及利於工進之推動，及要求必須篩料曬乾，始得回填，此部分拖延工期均屬可歸責於原告之事由。至於圓山南引橋橋墩包覆部分之認定，均同上開圓山橋橋墩包覆段，不再贅述。
⑶淡水河橋工區部分：
原告主張被告將合約項目樁徑變更，致增加施工天數，依水利法第46條規定，被告應就樁徑變更計畫圖樣、施工方式變更說明書及水理分析等三項向水利主管機關提出申請規劃設計之變更許可，其卻僅就水理分析延宕至98年8 月方提出，對於樁徑變更計畫圖樣、施工方式變更及增加工期之說明書等卻遲未提出申請，故B 型基樁因被告未依水利法規定，延宕申請規劃設計之變更許可而無法施作；又系爭工區有租借給民間業者作收費停車場，及用於事業廢棄物運棄等不可歸責原告之事由，故淡水河橋工區部分應免計進度33.39%云云；但查，本件變更設計本身未涉違反水利法之事實，已如前述。次查依系爭契約文件特訂條款第3.32.1條、第3.32.4條約定，承包商進場施作後，如有變更相關許可必要時，亦屬承包商工作內容一部分（見被證10）。即便本件有變更必要，因原告未按其工進事先提出相關申請書圖呈交監造單位審查，乃屬可歸責於原告之情事。又原告於工程會調0000000 案中追加B 型鋼套管，對於原設計可否施作有所爭議，於調解會議過程中，原告即成功施作8 支，此後即停頓未再施作，有監造單位澄釋意見可憑（見本院前審卷被證9 號），自可認定其並無因該等部分有所變更致無法施作之情。此外，原告曾於98年1 月22日第一次修正施工網圖所附預定進度曲線圖（為原告製作提送）附註中承諾以：「……（3 ）淡水河橋鋼套管爭議調解中，進度暫不計入，俟調解結果再行修正，若調解結果無工期展延承包商負全部遲延責任」（見本院前審卷被證13號），此部分原告曾經2 次申請調解，調解結果為不成立未獲任何工期展延，依前開原告承諾，此部分即無工期展延可言。再查，依系爭契約文件特訂條款第3.30.6條約定「本工程『淡水河STA.26K+010 』等橋梁為進行橋墩基礎補強及墩柱鋼板包覆補強，其橋下之公有停車場之既有構造物及停放車輛於施工期間之臨時遷移，原則採半半施工方式辦理，承包商應就施工需要所破壞之地坪進行復舊，停車管理處則須依時程騰空部分橋下空間供承包商進場施工，承包商應提前擬訂詳細建議方案與該管理處或其指定之代表協調，並依據其協調結果妥為擬定相關施工計畫，承包商不得因此而延誤工程進度或要求展延工期或其他任何之補償」，準此，原告主張以系爭工區內有收費停車場為由，要求免計進度，亦屬無據。
⑷洩洪橋工區部分：
原告主張洩洪橋工區因被告就原合約範圍變更設計，及依特定條款辦理增購，率為錯誤施工方式之指示，及延宕向水利主管機關為變更設計申請，致使工程無法進行進度落後，自不得歸責原告；又洩洪橋工區變更總計3次，就此變更及增購之工期亦應追加270 天；另洩洪橋P3-P4 帽梁因施工用地被占用致原告無法施作，故洩洪橋工區應免計進度33.07%云云；但查，洩洪橋河川公地使用申請書，內容多與承包商實際施工計畫有關，故在承包商尚未進場情況下，設計階段所提申請書中與實質施工相關之附件均載明「承包商必須在施工前提送相關計畫，並於河川主管機關核可後方能施工」，原告於97年1 月30日提送洩洪橋施工計畫書，經臺北縣政府水利局退回修正，被告於97年2 月15日檢送洩洪橋變更設計修正設計圖33張予原告，請原告依約擬具契約變更計畫送監造單位辦理，並即配合施工，惟原告於同年3 月10日再次提送洩洪橋施工計畫書時，並未將增購案變更內容納入等情，有設計圖說、被告拓建處97年2 月15 日拓技字第0970001418號函、97年4 月17日拓工字第0970003366號函可稽（見工程會可閱卷宗1 第280-282 頁），原告請求展延工期，依約有所不合，殊無可採。此外，原告在主張遭臺北縣政府水利單位勒令停工日98年4月14日以後仍有持續施工，有監造單位整理總表及原告製作的該等日期施工日誌可憑（見本院前審卷被證22號），其中98年4 月15日至17日施作工項即是P14 、P27基樁，屬河道中橋墩基樁鑽掘工作（見本院原告準備書一狀第7 頁第1 段），並非原告所謂不影響水流區域的工作，可證明在原告主張遭停工日期之後，原告仍在現場施工，足證並無原告主張遭停工之事。為此，被告所屬拓建工程處下臺北工務所於98年4 月24日邀集水利單位辦理洩洪橋部分之會勘，第十河川局意見略以：「有關會勘確認之行水通路，因M12 標承包商拓興公司施工造成行水斷面不足情事，請拓興公司……於98年5 月15日改善完成並備妥改善竣事施工照片，由施工單位另擇期辦理現場會勘查驗」（被證26號），原告亦將前述違反設計圖不應填滿致行水斷面不足部分疏濬完成後，隨即辦理會勘並回報第十河川局及臺北縣政府（被證27號），由此可推證第十河川局確就原告違反設計圖堵塞水流部分要求改善違規情事，而原告亦早在98年5 月即已改善完成，要無停工之必要及事實。又從原告依兩造98年7 月17日協調會議所提送趕工計畫觀之，原告在該時點以前從未提出有因水利法因素無法施作之疑義。而因原告在98年5 月間即有進度落後情事，被告爰依一般條款第R.6 條規定催告原告於30日內改善，原告請求協商，被告才於98年7 月17日召開協商會議，當日會議結論即載明：「一、本會議既經承包商表示有誠意繼續施工，有信心將本工程完成，……若承包商未依本會議事項辦理，本局將依契約規定辦理。二、……三、請承包商
1 週內提出施工整體改善計畫（含趕工計畫），並訂定每2 週查核點，定期檢視辦理成果，如未依計畫辦理達成，將依一般條款R.6 條規定辦理……」（見本院前審卷原證13號第2 頁）。足證在被告做成系爭處分前，兩造就本件工程確已進行協商會議，原告對當日會議結果並未表示不服，且未提及有水利法因素致無法施工之情事。
(5)有關原告於另案自承未遭罰款500 萬元（見本院前審卷被證24號），且原告迄今無法提出水利單位命兩造停工之行政處分，僅有監造單位要求原告查明的原證39號函文，可證，原告完全無法舉證有所謂遭勒令停工之事。此外，原證40係臺北市政府工務局水利工程處函請被告所屬拓建處改善「林安泰散門外PE墩施工缺失」，原證
70 係 臺北縣政府水利局函請被告所屬拓建處指示「首揭補強工程是否如（拓興營造）公司所述橋墩如有加大情形，請文到日起兩週查明函復說明」，至於原證42是台北縣水利局於99年2 月1 日發函給被告所屬拓建處，拓建處於同年2 月4 日發函給監造單位，而後監造單位於同年2 月11日發函給原告說明「洩洪橋增購變更設計，對水理影響補充資料說明案既已請專業技師簽論負責，該水利局予以備查」，此外，並無任何水利主管機關對變更設計案要求兩造申請之文件，亦無水利主管機關對兩造所做關於本件工程之行政處分（見本院更審卷第
61 頁 ）。而原告主張曾於98年4 月14日遭臺北縣政府水利單位口頭勒令停工，但實際上原告仍在河中段施作，縱使曾因部分施工有違反水利法之虞而遭口頭勒令停工，亦不足資為原告以被告未將變更設計送請水利主管機關核准前，即拒絕施工之正當理由。又兩造就系爭工程曾在98年7 月17日舉行協調會議，原告也都未提及有因水利法因素無法施作之情，事後始表示有水利法因素，且直到原告自承因素消失之99年2 月1 日以後直至契約終止日之99年3 月3 日，現場仍無任何工程施作（見原告自行提出之施工日誌），顯見原告並非因水利法因素無法施工，至臻明確。此外，原告未能舉證依水利法或河川管理辦法之相關規定，被告必須將變更設計送請水利主管機關許可，始得施工之事實，更未能舉證若依被告變更設計施工會遭受水利主管機關依水利法第92條之2及92 條之3 處罰之事實，何況本件被告係系爭河川使用之申請人，若原告施作系爭工程因變更設計而違反水利法上開規定，有遭水利主管機關處罰之虞，被告亦難辭共同受罰之責。足見本件原告徒以被告變更設計，未將變更設計送請水利主管機關許可，致伊恐受罰而遲未施工，致工程進度落後，係可歸責於被告，而非可歸責於原告乙節，洵屬無稽。
⒋又原告於98年7 月29日提出，經被告於98年8 月3 日核備
之施工整體改善計畫（含趕工計畫），其計畫內容之施作工項係以現階段可施作項目為主，於施作同時，送核其他前置作業如圓山橋、洩洪橋施工便橋及構台計畫書（見本院前審卷第350 頁），足徵原告在提送趕工計畫時，係以當時即可施作之工項為主，計畫書所載該段期間之工項，均屬當時可施作項目，並無原告所指不能施作情事以及被告未完備各項前置作業之前提之情形。又原告亦未達成趕工計畫目標，此有監造單位所提第6 次查核點查核報告可稽（報告內包括第1 次至第5 次查核點查核報告，見本院前審卷第347-430 頁），參以卷附原告所製作99年3 月3日之公共工程施工日誌，其上記載實際累計進度均為31.82% （見原證120 ），而原告趕工計畫經查核結果，累計應達成率為12.36%，實際施作進度為1.39% ，落後進度達
9.92% （即未達成率高達87.61%），有監造單位查核報告可憑（見本院前審卷被證27號），顯見原告並未依趕工計畫辦理。又由本院前審卷被證23號對照可知，原告雖主張免計進度55.4 1% （見被證23號之「*1」列＋「原告主張」欄），惟原告就該等免計進度部分已施作8.23% （見被證23號之「*1」列＋「99.3.3實際施作影響項目進度」欄），將此等因素納入考量後，即便原告前述各項爭議事由均成立，原告在終止合約時之99年3 月3 日，仍落後預定進度超過15% 以上（16.31%＝－63.49%【見被證23號「*6」列＋「99.3.3應計進度」欄】＋55.41%－8.23% ）。從而，被告依協調會議結論依一般條款第R. 6條辦理，核屬有據。可知系爭工程累計實際進度較預定進度落後達15%以上，應無疑義，而其落後原因屬於原告之責任，已如前述，職是，原告有系爭契約一般條款第R. 6條第6 款之情形，足堪認定。
㈤原告是否有系爭契約一般條款第R.6 條第7 款所謂「不履行
契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善」之情形？⒈按系爭契約一般條款第K.18條第1 款明定：「承包商應每
日提送經工地代理人簽認之前一日施工日報乙式兩份予拓建處代表，經審查後退還承包商一份」。查原告確實有未依規定每日提送施工日報，且多次延遲提送情事，此有監造單位簽收紀錄可參（見被證15），被告分別於97年6 月17日、98年5 月6 日、98年7 月22日、99年1 月25日，以
（98）員山監字第0760號、0476號、0727號、（99）員山監字第0061號函多次發函催告改善（見工程會可閱卷1 第
322 頁），此亦為原告所不爭執，足見原告不履行前揭契約規定，經被告督促仍不改善之事實，應可認定。從而，原告有系爭契約第R.6 條第7 款之情事，要無疑義。又被告非以原告未依約提送施工日誌單一事由終止系爭契約，即無顯失公平之情形。
⒉次按系爭契約一般條款第V.5 條約定：「在發生爭議之情
況下，不論進行至拓建處解釋、主辦機關複決及其他爭議處理程序，承包商仍應按契約規定時程及拓建處指示繼續施工，不得藉故使工程或工作停頓。」查被告對於原告主張之施工疑義，分別於98年2 月23日、98年10月9 日、98年12月22日工程推動檢討會議之會議中予以解釋，並請求原告應儘速施作，且被告亦於98年3 月10日、98年3 月17日、98年12月17日發函回復原告所提之施工疑義並請原告儘速進場施工，原告仍未積極趕工施作，因此被告據此認為原告有違反系爭契約前揭規定，尚非無據。而原告主張遭水利主管機關勒令停工乙節，因未據原告舉證以實其說，尚難認其主張為真實。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告參與被告系爭採購案，因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款第R.6 條第3 款、第6 款及第7 款等可歸責於原告之情事，致終止系爭契約，原告有政府採購法第101 條第1項第12款規定之情事，爰依同法第102 條第3 項規定，通知將原告相關資料刊登於政府採購公報，於法並無違誤，（何況系爭工程契約一般條款第R.6 條第3 款、第6 款及第7 款之任何一款均足資為終止契約之獨立事由）原告仍執前詞，訴請確認系爭處分違法，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（例如原告聲請函詢臺灣士林地方法院檢察署，於該院100 年度偵續字第16
9 號之偵查過程中，被告洪明鑑等人是否曾表示，依據被告與設計單位之合約，違反水利法之責任係由設計單位負責。
以及向台北地院調取該院100 年度建字第315 號案函請台北市政府工務局水利工程處查詢在該局有無派人到現場指正原告違反水利法及命停工事實之復函），核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 黃 明 和