臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第126號
102年4月25日辯論終結原 告 兆豐國際證券投資信託股份有限公司（原名：國際
證券投資信託股份有限公司）代 表 人 馬進福（董事長）訴訟代理人 蔡朝安 律師
鍾典晏 律師李之聖 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳 （局長）訴訟代理人 張雪梅
龍雲裳上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國100年8月4日台財訴字第10000222340號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以101年3月1日100年度訴字第1667號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院101年8月23日101年度判字第775號判決廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列出售資產損失新台幣45,717,280元部分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告起訴後，原告代表人由許瑞源變更為馬進福；被告由財政部臺北市國稅局更名為財政部臺北國稅局，機關代表人由吳自心變更為何瑞芳，均經具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、事實概要：原告（原名：國際證券投資信託股份有限公司）民國94年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為新臺幣（下同）19,707,778元，經被告初查核定出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為19,731,937元。嗣原告申請將停徵之證券、期貨交易損失19,731,937元更正為停徵之證券、期貨交易所得37,509,502元，經被告重行審酌核定停徵之證券、期貨交易損失為8,231,93
7 元。原告不服，申請復查，經被告100 年3 月21日財北國稅法一字第1000206601號復查決定（下稱原處分）准予變更核定出售資產損失11,500,000元、出售資產增益37,819,137元、停徵之證券、期貨交易所得37,485,343元；維持原核定課稅所得額72,253,986元。原告不服，提起訴願，經財政部
100 年8 月4 日台財訴字第10000222340 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。經本院以101 年3 月
1 日100 年度訴字第1667號判決（下稱原判決）駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以101 年8 月23日101 年度判字第775 號判決廢棄，發回本院更為審理。
參、本件原告主張：
一、本件被告所適用之財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號、97年5月22日台財稅字第09700099430號及97年12月1日台財稅字第09704559460號函等3則函釋，均係於原告經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准清理及認列業內損失後，方行作成，且本件亦非該3 則函釋據以申請之案件，故既其內容及適用結果使原告無法認列上開清理結構債之損失，顯屬對原告不利之解釋函令，則依稅捐稽徵法第1條之1 規定，被告實不應於作成本件原處分時予以援用。
二、基於本件最高行政法院判決所為法律上判斷，被告應針對下列問題提出說明，並舉證以實其說：
㈠原告於本件出清結構債標的係基於金融監理機關之行政指導
，且所採出清手段均有於實施前取得金融監理機關之事前核准，然被告僅以財政部3則函釋所揭5種出清類型作為允認業內損失之界限，其法律基礎為何？㈡本件最高行政法院判決闡釋，最高行政法院99年度9月份第2
次庭長法官聯席會議決議並非以「金融監理機關有為行政指導」及「各項出清手段均有取得金融監理機關事前核准」作為事實基礎，與本件實證特徵迥異，被告仍將上開決議適用於本案之法律依據為何？㈢就原告出清92寶誠1P、92寶成1Q、92聯電1B14及92聯電1B15等4檔結構債標的部分：
1.依本件最高行政法院判決認定，被告主張原告以票面價值出售低於類型1 所稱市價，屬於市場交易之變態事實，則被告認定此變態事實存在之證據為何？
2.本件最高行政法院判決認定原告將結構債標的出售予資產證券化標的之創始機構後，未從事後續資產證券化工作，故對原告出售行為而言，上開創始機構與市場上一般投資人並無二樣，則被告主張原告上開出清手段不符類型1 之法律依據為何？㈣依本件最高行政法院判決認定，就原告出清92華銀5B、92華
銀5C、92聯電1B04及聯電1B11等4 檔結構債標的部分，被告應調查上開4 檔結構債最終有否完成資產證券化，以判斷是否符合類型4 之出清手段，則究竟被告有無踐行上開調查行為？調查後何以認定上開4 檔結構債並未完成資產證券化？㈤依本件最高行政法院判決意旨，被告應先向金融監理機關進
行查證，倘金融監理機關認定原告所採出清手段不當或違法，被告方得否准原告將該手段所生損失列為業內損失，則被告否准原告認列業內損失前，有無函詢金融監理機關？函詢結果為何？被告均亦應提出文件資料以實其說。
三、財政部3則函釋僅提示5種出清結構債之損失得自課稅所得中減除，漏未涵蓋其他經金管會准予辦理之出清結構債處理類型所造成之損失，且並未敘明為何僅該5 種類型所產生之損失方得以認列之正當理由，實有違租稅公平原則：
㈠查金管會對投信業者進行出清結構債之行政指導時，僅指示
其出清結構債之3 大處理原則並限制於期限內出清所有結構債；惟金管會並未統一指示投信業者應如何出清結構債，而投信業者迫於時間及資金調度壓力，且囿於當時每家投信業者能處理結構債之經濟條件不同，故實際結構債之出清方法，僅能由投信業者個別函請金管會專案核准，亦即通過專案核准之出清結構債類型，即應屬金管會准許之出清類型。
㈡惟財政部3則函釋僅列5種類型所產生之損失方得自課稅所得
額中減除，卻未敘明為何僅挑選此5種類型。倘僅此5種類型所生損失方得認列，則財政部未敘明排除其他經金管會核准之出清類型之正當理由，顯已違反租稅公平原則；倘財政部並非僅獨厚此5種類型，則財政部3則函釋僅屬例示規定，不足構成被告否准原告認列系爭損失之依據。
㈢依被告答辯狀所載財政部96年6月26日台財稅字第096045096
30號函釋之形成過程（見本院卷第69頁至70頁），更足顯財政部3則函釋不應限縮適用於5種清理手段：
1.財政部於96年間之所以僅就5 種清理手段加以研析，純係因當時金管會僅彙整出此5 種清理手段與財政部討論。申言之，財政部作成96年函釋之初，所謂5 種清理手段僅係「例示」而非「列舉」，並無於規範面上「排除其他清理手段」之意。
2.財政部當初分別於96年及97年先後同意5 種清理手段所生損失得列為業內損失，乃係因認同金管會95年3 月27日及同年11月21日函文所表示「投信業者承擔基金處理結構債之損失，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，該行為係屬經營業務之所需，其因而所產生之損失自屬經營本業及附屬業務損失」之意見。又原告於本件所採清理手段與上開
5 種清理手段均係經金管會核准，自租稅公平原則而言本無差別待遇之正當合理基礎，否則即有違司法院釋字第496 號解釋指明之租稅公平原則。
四、依最高行政法院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所闡釋之法律見解，本件原告出清結構債之損失亦屬經營本業或附屬業務之損失：
㈠按最高行政法院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議明
白闡釋「經證管會依行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定予以核准者，應認其自有資金之使用係屬合法且合理必要，則因此產生之損失，即屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。」申言之，倘投信業者獲得金管會事前准許而使用其自有資金，則就該使用自有資金產生之損失即屬經營業務或附屬業務之損失。舉輕以明重，倘有投信業者係受金管會強力行政指導，方於金管會事前核准後，使用自有資金承擔出清結構債之損失，則依上開決議意旨，更應屬「經營業務或附屬業務之損失」。
㈡另查上開決議所稱「行為時證券投資信託事業管理規則第17
條第1項第4款規定」於本案發生時係列為第12條第1項第5款，其所規範事項及範圍與上開決議所引述之規定相同，先予敘明。又查原告於本件所列報之損失，乃係使用金管會於事前依行為時證券投資信託事業管理規則第12條第1項第5款規定予以核准之自有資金所產生（見原審卷第53頁至66頁），故依上開最高行政法院99年9 月決議見解，原告自有資金之使用行為既經金管會依上開管理規則予以核准，應認原告上述自有資金之使用係屬合法且合理必要，其所產生之出售資產損失即屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失，應准原告自課稅所得額中減除。是以，原處分及訴願決定拘泥於財政部3 則函釋而否准原告認列上開出售資產損失，亦有違背最高行政法院99年9 月決議而應予撤銷。
㈢至被告以上開決議「爭點叁、乙說二」所載內容，作為其否
准原告認列損失之依據，更顯屬誤解。蓋被告所稱上開決議「爭點叁、乙說二」之內容係指明「此行為並非行為時證券投信管理規則第2 條第1 、2 款所規定之業務，亦未經證管會依同條第3 款規定核准，自非其經營業務所需」，惟查原告於本件使用自有資金承擔出售結構債損失之行為，均有於事前取得金管會核准，已如上述，故本件實無上開決議內容所稱行為未經主管機關核准之情事，被告竟誤據以否准原告認列此一經主管機關核准使用自有資金所生之損失，顯有錯誤適用上開決議之違誤。
五、另就本件最高行政法院判決於理由欄提及可由原告補充說明之事項，謹陳明如後：
㈠原告為因應投資人贖回需求而出售92華銀5B、92華銀5C、92
聯電1B04及92聯電1B11等4 筆結構債之對象係台灣工銀證券股份有限公司及元富證券股份有限公司，後於資產證券化時之買回對象則係台灣工銀證券股份有限公司，最後再將買回之結構債出售予債券證券化之創始機構法商東方匯理銀行股份有限公司台北分公司，以完成上開結構債之證券化，此有相關交易明細表（見本院卷第51頁）及資產證券化交易確認書（見本院卷第52頁至55頁）可資證明。
㈡原告與上開出售對象及買回對象，均不具關係人身分，且原
告以上開出售及買回作為出清結構債之手段，均有取得金管會之核准，故上開交易之真實性應無所置疑。另被告及原判決雖否准原告認列上開交易產生之損失，惟亦未曾質疑上開交易之真實性，此點一併陳明。
六、並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）不利原告部分（即否准認列出售資產損失45,717,280元部分）均撤銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被告負擔。
肆、被告則以：
一、收入與成本費用配合原則適用時，應著重其關連性，如屬經營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應收入，自無列為營業費用或營業損失予以減除之可言。又成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅為列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用予以准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。
二、按所得稅法第38條規定：「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」及證券投資信託事業管理規則第12條第1 項規定：「證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途。非屬經營業務所需者，其資金運用以下列為限：一、國內之銀行存款。二、購買國內政府債券或金融債券。三、購買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。五、其他經本會核准之用途。」投信業者將其資金運用於非屬經營業務所需者所造成之損失，縱使其資金運用經金管會核准，於辦理當年度結算申報時，仍未必為得認列之費用或損失；又證券投資信託及顧問法第21條第1 項前段規定：「證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。」證券投資信託事業管理規則第19條第1 項規定：「證券投資信託事業應依本法，本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」同條第2 項第5 款復規定，不得有「約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」之行為；另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6 條第1 項第11款第1 目規定，公開說明書應以顯著方式刊印「本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資效益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。」由上可知，投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益，準此，投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。
三、93年間投信業者旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，金管會為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債，財政部為配合上開政策對投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，乃以96年6月26日台財稅字第09604509630 號函予以規範，投信業者經金管會核准依該函所訂之4 種模式承擔基金之結構債損失，可認屬為經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7 月1日起至95年6 月30日止）內並實現者為限。本案經調閱前開財政部96年函釋研簽略以：
㈠證券投資信託事業旗下之債券型基金，投資過多低流動性且
連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，部分投信業者因處分該結構債產生損失，導致基金淨值下跌，引發投資人大量贖回。行政院金融監督管理委員會為避免造成系統性風險，影響金融市場秩序，要求投信業者於94年12月31日前清理債券型基金所持有之結構債，估計投信業者吸收基金專戶之損失總額約112 億元，並協調財政部同意投信業者因清理結構債產生之損失，得於年度營利事業所得稅結算申報時作為一般費用減除。嗣於94年間經行政院第4 組、經建會、金管會及財政部決議投信業者以管理費折讓方式挹注基金收益者，其依法列報之銷貨折讓，得以抵減課稅所得額；復於95年2 月經立法委員邀集經建會、金管會、財政部賦稅署及投信公會召開協調會議，決議由金管會出具案關處理結構債產生之損失係與業務相關、專案期間及各項清理結構債方法之詳細資料送交財政部賦稅署研議。
㈡經財政部就金管會彙整投信業者承擔結構債之5 種模式研析
後，處理意見初步分為：1.涉及證券交易損益之模式：投信業者經金管會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，估計損失金額新臺幣54億4,369 萬元，因係屬證券交易損失，依據所得稅法第4 條之1 規定，不得自課稅所得額中減除。2.未涉及證券交易損益之模式：模式2 、債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。估計損失金額新臺幣1 億7,398 萬元。模式3 、結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。估計損失金額新臺幣9 億2,608 萬元。模式4 、將結構債進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足之損失。估計損失金額新臺幣5 億5,446 萬元。模式5 、結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化（Collateralized Bond Obligations ；CB
O ）、資產擔保商業本票（Asset Backed Commercial Pape
r ；ABCP）期間支付金融機構持有期間之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場上直接出售結構債，並由投信業者補貼金融機構交易損失。估計損失金額新臺幣28億5,890 萬元。3 、惟按金管會95年3 月27日金管證四字第0950001576號及同年11月21日金管證四字第0950153175號附件之說明，投信業者承擔基金處理處理結構債之損失，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，該行為係屬經營業務之所需，其因而所產生之損失自屬經營本業及附屬業務之損失。是，投信業者採模式2 至模式5等4種方式清理結構債產生之損失，既經金管會認與經營業務相關，准就其損失自課稅所得額中減除。
四、另查財政部97年12月1日台財稅字第09704559460號函釋就投信業者報經金管會核准以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債，再以市價出售之行為（即96年函釋之模式1 ），同意自課稅所得額項下乙節，依財政部研簽意見（見外放之原審不可閱卷第1 頁至6 頁）說明四表示，投信業者於93年7 月1 日至95年6 月30日經金管會核准之模式1 行為既經認屬非證券交易行為，財政部基於尊重立場，同意金管會建議事項，將系爭損失自課稅所得項下減除，惟若投信業者逕自按模式1 所為之交易，自無金管會97年11月18日函及財政部97年函釋之適用。本案原告報經金管會核准處理結構債模式係將該結構債作為標的資產並予以證券化，按財政部96年函釋該處理模式得認列損失部分僅限於投信業者以現金準備金作為支應資產池現金流量不足之損失。是，對於原告非因報經核准之處理模式，被告否准認列自無違誤。
五、另中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於98年11月12日（見外放之原審不可閱卷第10頁至15頁）亦曾再次函請財政部就投信業者未經核准適用系爭財政部函釋規定之其他8種交易模式進行核釋，惟財政部賦稅署於98年11月18日台稅一發字第09804573460 號函復結果仍請其依首揭函釋規定辦理（見外放之原審不可閱卷第9 頁）。是，基於職權分立、行政分工、分層負責之原則，行政院組織法第3 條及第4 條規定，行政院下設有14部及8 會，其中財政部主管全國財政，金管會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務，就課稅客體損費之認定，財政部應本於職權依稅法相關規定核認，不受金管會拘束。而首揭函釋即係中央財稅主管機關財政部基於職權依所得稅法第38條立法意旨所作成之解釋，屬統一認列標準，避免浮濫列報，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件，被告為執行單位依法行政並無違誤。
六、再查投信業者經理之各種基金係以收取經理費方式為其收入主要來源，尚非來自基金之操作收益，證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，並不負責本基金之盈虧，已如前述。由於各投信業者經理之國內債券型基金所持有結構債金額差異懸殊，於評估業者本身之財務狀況，自有資金即股東權益，並考量資金調度與金融機構之融資條件及處理時效，金管會提出投信業者採用前揭5 種模式承擔結構債損失，惟按行為時證券投資信託事業管理規則第12條第1 項規定，原則上證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途，非屬經營業務所需者，其資金運用亦須經金管會核准始得為之。是金管會於95年3 月27日金管證四字第0950001576號函復財政部之附件說明六（見原處分卷第416 頁）中載明投信公司於為前揭損失（即前揭
5 種損失模式）之承擔前，均須「逐案」報經該會核准，原告系爭損失既非屬金管會核准之損失模式之一，系爭損失即非金管會認與經營業務相關，且其既非屬財政部核准認列之模式，核屬所得稅法第38條規定之經營本業及附屬業務以外之損失，自不得列為費用或損失。
七、另原告主張系爭出售資產損失依據金管會97年11月18日（見原處分卷第480頁至410頁）去函財政部之內容及附件說明，應自課稅所得額中（誤植為停徵之證券交易損失）減列云云。查本案原告為處理所經理債券型基金原持有之結構式債券，委託中國國際商業銀行等，以該等結構式債券為部分資產基礎發行受益證券，業經金管會於94年12月核准備查。是原告以自有資金支付因處分基金結構債而發生之損失，於稅務損費得認列範圍上，依規定應僅限於首揭函釋中就經目的事業主管機關核准之以自有資金提撥之準備金作為支應資產池現金流量不足所產生之損失。惟查原告94年度列報出售資產損失中，包括1、92寶誠1P、92寶成1Q、92聯電1B14及92 聯電1B15出售債券損失20,417,280元，係原告為配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值購入所經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託基金之結構債，再將該等債券按面額出售予創始機構產生之損失，其交易模式與原告報經金管會核准方式及首揭財政部函釋規定模式並不相符，被告否准認列並無不合；2 、92華銀5B、92華銀5C、92聯電1B04及92聯電1B11等債券之出售損失110,600,00
0 元及出售利益85,300,000元，係原告按帳面價值購入所經理國際萬能證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券化方式處理，嗣因基金贖回款之資金需求，先將該等債券按市價出售，產生交易損失110,600,000 元，俟資產證券化發行日再依當時市價買回，另按面額出售予創始機構，產生交易利益85,300,000元，合計淨損失25,300,000元（110,600,
000 元－85,300,000元），因該交易模式，實質上係原告自有資金不足而從事之變通行為，原告雖辯稱前揭出售行為均報經金管會備查在案，惟該核備行為主要係原告因其本身資金流動情形及需求結構不同，依證券投資信託事業管理規則第12條第1 項規定，對於證券投資信託事業之資金非屬經營業務所需者，自須報經金管會核准，同一筆結構債不可能為二次不同處理，原告既報請處理結構債模式為採「資產證券化」模式處理，則非因資產證券化所產生之損失即不符合財政部96年函釋所規定得認列之損失。
八、綜上，原告於處理系爭結構債過程中產生之其他損益，若非屬前揭財政部函釋所規範者，被告為一執行機關實無權逕行核認。是，系爭出售結構債損失原核定列為出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失科目即有未洽，應予同額調減45,717,280元，並轉正出售資產增益科目，被告復查決定變更核定出售資產損失（即出售結構債損失）為11,500,000元（原核定數19,731,937元－45,717,280元＋轉列出售資產增益37,485,343元）、出售資產增益為37,819,137元（原核定數333,794元＋自出售資產損失轉列數37,485,343元）及停徵之證券、期貨交易所得37,485,343元（原核定停徵之證券、期貨交易損失8,231,937元－45,717,280元）；維持原核定課稅所得額72,253,986元，並無不合。原告所訴各節委無足採，請續予維持。並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
伍、本院之判斷：本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告列報之出售系爭結構債損失45,717,280元，是否屬所得稅法第38條所定「經營本業及附屬業務之損失」，並得依同法第24條規定減除？⑵被告以原告列報之系爭損失，非屬財政部所允許認列損失之5 種模式之一，而否准認列，是否適法？茲分述如下：
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」分別為所得稅法第24條第1 項前段及第38條所明定。次按「（第1 項）證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。證券投資信託事業及基金保管機構就其自有財產所負之債務，其債權人不得對於基金資產為任何請求或行使其他權利。（第2 項）基金保管機構應依本法、本法授權訂定之命令及證券投資信託契約之規定，按基金帳戶別，獨立設帳保管證券投資信託基金。」為證券投資信託及顧問法第21條所明定。再按「證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途。非屬經營業務所需者，其資金運用以下列為限：一、國內之銀行存款。二、購買國內政府債券或金融債券。三、購買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。五、其他經本會核准之用途。」及「證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。」為基於證券投資信託及顧問法第20條、第70條、第72條、第81條第2 項及第95條授權訂定之證券投資信託事業管理規則第12條第1 項及第14條所規定。
二、次按關於出售結構債損失得否准予認列，財政部先後曾為下列函釋：
㈠財政部96年6 月26日台財稅字第09604509630 號函( 下稱財
政部96年6 月26日函) ：「主旨：關於證券投資信託事業經行政院金融監督管理委員會核准，於93年7 月1 日起至95年
6 月30 日 止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失之課稅，請依說明二辦理。……說明：……二、證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor 之反浮動結構債，因Libor 持續上揚，導致債券價格下跌。行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債。投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，應依下列規定辦理：（一）投信業者經金管會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，係屬證券交易損失，依據所得稅法第4 條之1 規定，不得自課稅所得額中減除。（二）投信業者經金管會核准依下列
4 種模式，承擔債券型基金之結構債損失，依該會95年3 月27日金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4 種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7 月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限：……2 、結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。
3.將結構進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足之損失……。」㈡財政部97年5 月22日台財稅字第09700099430 號函( 下稱財
政部97年5 月22日函) ：「主旨：補充說明本部96年6 月26日台財稅字第096045096 30號函有關證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）核准，以自有資金承擔債券型基金持有結構債損失之課稅規定。……。說明：……五、投信業者以自有資金承擔債券型基金所持有結構債之損失，經金管會於93年7 月1日至95 年6月30日發文核准者，其有旨揭本部函說明二、（二）之4種 模式……得於實現年度自課稅所得額中減除。……。」㈢財政部97年12月1 日台財稅字第09704559460 號函( 下稱財
政部97年12月1 日函) ：「主旨：行政院金融監督管理委員會於93年7 月1 日至95年6 月30日發文核准證券投資信託事業以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債或分割本金債券，再以市價出售方式所承擔之損失，得自該事業之課稅所得額中減除，請查照。說明：一、……三、本部96年6月26日台財稅字第096045096 30號函說明二、（一）之規定，停止適用。」
三、本件係原告94年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失（原處分卷第177 頁）均為19,707,778元（包括出售結構債損失57,217,280元及出售證券、期貨交易利益37,509,502元），被告初查以其債券前手息扣繳稅款同意放棄扣抵數24,159元轉列債券成本，核定出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失均為19,731,937元（出售結構債損失57,217,280元－出售證券、期貨交易利益37,485,343元）；嗣原告主張出售結構債損失57,217,280元屬應稅損失，非屬證券交易損失，申請更正停徵之證券、期貨交易所得為37,509,502元（原處分卷第346 頁）；被告僅追認11,500,000元出售資產損失，另45,717,280元部分，尚無得列為應稅損失，重行核定停徵之證券、期貨交易損失8,231,937 元（19,731,937元－57,217,280元＋45,717,280元），更正後核定課稅所得額72,253,986元，即被告查認原告申請之45,717,280元部分，不符合財政部96年6 月26日台財稅字第09604509630 號函釋及97年12月1 日台財稅字第09704559460 號函釋所提示5 種清理結構債損失之交易模式，無得列為應稅損失。詳言之，本件被告係認：原告94年度列報出售資產損失中，包括：1 、92寶誠1P、92寶成1Q、92聯電1B14及92聯電1B15出售債券損失20,417,280元，係原告為配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值購入所經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託基金之結構債，再將該等債券按面額出售予創始機構產生之損失，其交易模式與原告報經金管會核准方式及首揭財政部函釋規定模式並不相符；2 、92華銀5B、92華銀5C、92聯電1B04及92聯電1B11等債券之出售損失110,600,000 元及出售利益85,300,000元，係原告按帳面價值購入所經理國際萬能證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券化方式處理，嗣因基金贖回款之資金需求，先將該等債券按市價出售，產生交易損失110,600,000 元，俟資產證券化發行日再依當時市價買回，另按面額出售予創始機構，產生交易利益85,300,000元，合計淨損失25,300,000元（110,600,000 元－85,300,000元），因該交易模式，實質上係原告自有資金不足而從事之「變通行為」，原告雖稱前揭出售行為均報經金管會備查在案，惟該核備行為主要係原告因其本身資金流動情形及需求結構不同，依證券投資信託事業管理規則第12條第
1 項規定，對於證券投資信託事業之資金「非屬經營業務所需者」，須報經金管會核准。原告既報請處理結構債模式為採「資產證券化」模式處理，非因資產證券化所產生之損失，即不符合財政部96年函釋所規定得認列之損失，系爭出售結構債損失原核定列為出售資產損失及停徵之證券、期貨交易損失科目，即有未洽，應予同額調減45,717,280元，並轉正出售資產增益科目。是以被告查認原告申請之45,717,280元部分不符規定之交易模式，無得列為應稅損失。
四、復按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第3 項定有明文。查本件發回意旨業已為下列之法律上判斷，本院自應以之為判決基礎，茲就發回意旨摘述如下：「㈠本案爭點之確認：
1.針對上訴人(按即原告，以下同)94年度營利事業所得稅之報繳，上訴人主張其因出售結構債所生之損失57,217,280元，應列為應稅項下之損失，但被上訴人( 按即被告，以下同) 僅認列其中之11,500,000元為應稅項下損失，而否准認列其餘之45,717,280元為應稅項下損失（理由則為「此等損失與上訴人經營之本業及附屬業務無關，故不得認列），而在此基礎下核定上訴人當年度營利事業所得稅應納稅額，上開被否准認列應稅項下損失之45,717,280元部分，即為本案爭點及上訴爭點所在。
2.而上開45,717,280元損失之產生，可以分為以下數個細項來說明：
(1)20,417,280元部分：其處分標的如下所述，損失產生之原因則是：「上訴人為配合資產證券化架構之需要，以自有資金按帳面價值向所經理之國際萬能證券投資信託基金及國際萬華證券投資信託基金購入所屬之下述4 結構債標的，再將該等債券按面額出售予『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『創始機構』，4 筆結構債標的出售價格與帳面價值之差額為虧損20,417,280元，因而產生損失」（參見原處分卷第339 頁附表）。
①92寶誠1P（帳面價值305,707,616元，出售價格為300,000,000元，出售損益為虧損5,707,616元）。
②92寶成1Q（帳面價值305,707,616元，出售價格為300,000,000元，出售損益為虧損5,707,616元）。
③92聯電1B14（帳面價值304,500,468 元，出售價格為300,000,000 元，出售損益為虧損4,500,468 元）。
④92聯電1B15（帳面價值305,501,580 元，出售價格為300,000,000 元，出售損益為虧損5,501,580 元）。
(2)25,300,000元部分（由出售損失110,600,000元及出售利益85,300,000元組合而成）：
其處分標的如下所述，損失產生之原因則是：「上訴人按帳面價值購入所經理國際萬能證券投資信託基金之結構債，原規劃以資產證券化方式處理。嗣因面臨投資人申請贖回基本而需現金支應之壓力，迫不得已，先將未來預備證券化之下述標的結構債在市場上按市價出售，因產生交易損失110,600,000 元。事後為履行結構債證券化契約『交付證券化標的，供受託創始機構從事債券組合與包裝活動』之私法上義務，乃在資產證券化發行日，再依當時較低之市價買回下述結構債標的，再按面額出售予創始機構，產生（回升）交易利益85,300,000元，二者相減後，其差額為虧損25,300,000元」（同樣參見原處分卷第339 頁附表）。
①92華銀5B：
A.先以市價在市場出售時，帳面價值300,000,000 元，出售價格為283,500,000 元，出售損益為虧損16,500,000 元。
B.事後從市場上買回之價格為285,900,000 元，出售予創始機構之帳面價格則為原來之300,000,000 元，出售損益為獲利14,100,000元。
②92華銀5C
A.先以市價在市場出售時，帳面價值200,000,000 元，出售價格為189,000,000 元，出售損益為虧損11,000,000元。
B.事後從市場上買回之價格為190,600,000 元，出售予創始機構之帳面價格則為原來之200,000,000 元，出售損益為獲利9,400,000 元。
③92聯電1B04
A.先以市價在市場出售時，帳面價值204,000,000 元，出售價格為181,000,000 元，出售損益為虧損23,000,000 元。
B.事後從市場上買回之價格為182,200,000 元，出售予創始機構之價格則為面額200,000,000 元，出售損益為獲利17,800,000元。
④92聯電1B11
A.先以市價在市場出售時，帳面價值512,500,000 元，出售價格為452,400,000 元，出售損益為虧損60,100,000 元。
B.事後從市場上買回之價格為456,000,000 元，出售予創始機構之價格則為500,000,000 元，出售損益為獲利44,000,000元。
㈡本案背景說明：
1.實證背景說明：
(1)上訴人係投信業者，招募開放型債務基金，並將募得資金信託為獨立之基金財產（與其本身財產分離，基金本身並具組織性及主體性，在交易時幾乎被視為獨立之權利主體），由其所屬之專業經理人，為投資人之利益，從事公司債之買賣操作，使投資人能從中賺取投資利潤，上訴人則經由收取操作服務報酬而營利。而在基金存續期間內，投資人可以在任何期間自由贖回其購入之基金單位，贖回之價格則由贖回時點之基金現值決定之（基金現值則由保留在基金資產池中之債券現值加上保留現金，加總決定）。
(2)而在現行法制設計上，為確保「投信業者濫權動用資金」之道德風險不致發生，投信業者本身之財產與其所招募之基金財產必須完全分離，基金財產由獨立於投信業者之銀行保管，投信業者之操作經理人只可對基本保管銀行下達「買賣指令」，但實際買賣行為及資金進出均由保管銀行為之，非其所得介入或干預者。另外投信業者之資金運用本身受有管制，其不得以自有資金買入自己發行之債券基金單位。在正常環境下，投信業者有經由上開方式（補貼投資人損失或以自有資金買回資金帳戶內之公司債者），不僅會受到行政懲處，此等行為在私法上之法律效果亦有討論餘地，而在稅法上（所得稅法第24條第1 項前段及同法第38條規定參照）此等行為所生之成本費用，更會被認為與業務無關，缺乏必要性，而遭剔除。以下爰將相關法規範條例如下：
①投信業者與基金財產分離之法規範：
證券投資信託及顧問法第21條第1項前段：證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。
行為時證券投信管理規則第14條：
證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。
②投信業者資金運用限制（非經金融監理機關核准，不
得投資於所設立債券基金）之法規範行為時證券投信管理規則第12條第1項證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途。非屬經營業務所需者，其資金運用以下列為限：
一國內之銀行存款。
二購買國內政府債券或金融債券。
三購買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。
四購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。
五其他經本會核准之用途。
③業外損失不得認列之法規範：
所得稅法第24條第1項前段：
營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
所得稅法第38條：
經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。
(3)但上訴人設立債券型基金，其所買入多種公司債，有部分公司債之債券票面利率計算，是採取浮動式利率之結構債券（形成浮動機制之細節，因與本案爭點無直接關連性，在此僅視為一給定之前提，不再詳述其浮動形成機制）。本案所屬稅捐週期內，因市場環境因素，上開浮動利率之結構公司債，其實際利率趨近於零，債券價格下跌（如果其依公式計算之浮動利率低於市場利率，債券價格將跌至債券面額以下），連帶基金市值也下跌，投資人之投資發生損失，因此引發回贖風潮。又當回贖數量越多，基金將被迫出售更多手中持有債券，出售債券結果又使持有之債券市場價格下跌的更厲害，基金市值更低，隨之引發更大量的回贖動作，最後可能導致基金解體，不僅投資人將受到鉅額損失，也會危及社會整體金融秩序（這就如同銀行擠兌導致銀行破產，將會使信任銀行信用而不提領存款之存戶受損，所以迫使全部存戶均前往提款，這又加速銀行破產之速度，最後將導致金融資產跌價，銀行並喪失融通作用之系統性風險發生。不過就結構債本身，因為發行公司債信良好，仍有市場價值，並有人願意承接，只是因其浮動利率低於市場利率時或為零利率時，等於是未來到期之無息債券，因此現今之折現價格將低於票面本金）。
(4)金融監理機關（即行政院金融監督管理委員會）察覺上開「債券基金大量回贖，導致前開金融失序之系統性風險發生」之潛在危機後，基於金融安定之考量，要求經營債券基金之投信業者，本諸「出清結構債時須符合法令」、「不可讓基金投資人受損」及「若有損失要由投信業者股東承擔」等三大處理原則，要將基金資產池中市場上價值不斷下跌之結構債標的，選定一個帳面價值予以固定，並且以「最有效及快速」之手段處理將基金資產池中之浮動利率結構債「出清」，並就出清價格與選定帳面價值之差額損失，以投信業者自有之資金來彌補，使資金財產之總現值得以固定於選定之金額上，降低投資人大量回贖之誘因。簡言之，金融監理機關是要投信業者自行出清下跌之結構債，並承受出清所生之下跌損失。而損失金額之計算則是以選定日期之浮動利率結構債帳面價值減出清價格之差額（負數金額）為準。
在此值得進一步說明者為：
①有關做為計算損失基準之浮動利率結構債帳面價值，
及其出清手段，投信業者均應事前報請金融監理機關核准後，方得實施。
②又所謂「出清」，從金融監理機關之觀點，除了浮動
利率結構債標的脫離基金資產池之資產組合外，也包括浮動利率結構債以另外一種型態存在，並重新估價之情形（例如以資產證券化之手段處理結構債，將浮動利率結構債與其他金融資產包裝組合，形成一個新的資產證券，並重新估價，置於基金資產池之內）。
另外當重新包裹在次債券中、並已提升估價之浮動利率結構債，若仍無法完全回復投資人之信心時，還有對基金資產池注入現金，以應付投資人之回贖壓力。
③對投信業者而言，其為了減少自身之損失，必須尋找
效益最高（即能換取或呈現最多收入）之出清手段，這足以呈現各投信業者之經營創意。但效益高低卻與出清手段之複雜性及風險程度「正相關」，換言之：
A.現實收益（指將浮利率結構債從資金中出售移出，換取收入）或估計收益（重新包裝浮動利率結構債並估計其包裝後之新價格，而留在基金資產池中）較高之出清手段，可能時間拖延較久，方法較複雜，期間會有不可預期的新生風險。而收益低的出清手段則簡單而快速，不會因為時間經過已產生不可預見之新風險。
B.例如最簡單之方法即是在市場拋售，損失可以立即被決定，但通常損失金額也較大。另外一個極端則是將浮動利率結構債與其他金融資產包裝組合，形成一個新的資產證券（或者於包裝完畢後，立即於市場上出售，或者保留在基金資產池中）。這種被併入隱藏在新資產證券中之浮動利率結構債，因為新資產證券通常可以賣得較高價錢，其分得之金額也會比單純在市場上出售為高，不過由於需要包裝組合再出售，需要中介機構之協助（例如上述負責包裝組合之創始機構），也會拖延一段時間，中間即會面臨不確定之風險。甚至包裝完成後，所包裝之次級債券未必會使投資人完全放心，還要為應付回贖壓力而預備現金投入。
④但從實證的角度言之，所有投信業者面臨上述出清手
段之選擇時，為了讓自己損失（即以自有資金實際填補基金資產池之金額）最小化，都會尋找「在其本身能力及資訊基礎下，收入得以最大化」之效率出清手段。
⑤另外如果採取較複雜的出清手段，中間可能面臨新的
新風險，而需調整出清手段，例如本案中之上述「92華銀5B」、「92華銀5C」、「92聯電1B04」及「聯電1B11」4種，原本打算以資產證券化手段，重新包裝組合，形成新價格。但在期間內因為面臨投資人要求贖回之資金需求壓力，因此才變更計劃，先在市場上出售債券換取現金應急（滿足因投資人回贖請求而支付之現金），再從市場上買回相同數量之浮動利率結構債標的，來履行原來為資產證券化之契約，完成資產證券化之目標。
2.在上開實證背景下，與所得稅法上損失認列爭點有關之規範適用說明：
(1)在上開防範系統性風險之特殊情況下，因為金融監理機關之行政指導，投信業者事前報請金融監理機關准許，並依報准內容做了「出清」動作，且以其自身之現金注入資金池，來彌補上述「帳面價值與出清價格差額」之損失後，該等彌補損失之資金支出，在投信業者之營利事業所得稅額計算上，是否被承認為其應稅項下之損失，徵納雙方即會產生爭議（在投信業者之角度，認為此等資金動用所生之損失，符合行為時證券投信管理規則第12條第1項第5款所指「其他經本會核准之用途」之定義，應屬業內損失，而得計算應稅所得時認列），為此財政部針對此等特殊情形，制定以下之行政函釋以為規範：
①財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函釋(
按其內容詳如本判決伍之二㈠所示)②財政部97年5月22日台財稅字第09700099430號函釋(
按其內容詳如本判決伍之二㈡所示)③財政部97年12月1日台財稅字第09704559460號函釋(
按其內容詳如本判決伍之二㈢所示)
(2)而上開3 行政函釋綜合觀察後，可以知悉投信業者上開「因金融監理機關行政指導而對所設立之債券基金，出清基金資產池內浮動利率結構債標的，並以自有資金彌補基金帳面」所生之損失，必須限於下述5 種之出清手段所生者，方被稅捐主管機關財政部承認為「業內損失」，而可在計算當期營利事業所得稅時，列入損失減項。
①事前經金融監理機關核准，投信業先以自有資金按帳
面價值自基金處購入基金資產池中之結構債（由此亦可知悉當基金財產與經營基金之投信業者財產相互獨立時，會使二者間之財產交換得以達成，必須承認基金在交易上有承認為獨立權利主體之必要性），再在市場上以市價出售者（此等行為本來在財政部96年6月26日函釋中，不被許可列為應稅損失，而認應列為免稅損失，但因財政部97年12月1 日函釋之制定，又例外被許可）。
②93年7 月1 日至95年6 月30日間，由基金決策部門直
接按市價出售結構債，再由設立基金之投信業者以自有資金補貼基金帳面與市價之差額，損失因而實現者。
③93年7 月1 日至95年6 月30日間，由基金決策部門將
基金資產池中之結構債，按帳面價值出售予金融機構。而設立基金之投信業者則對買入上開結構債之「金融機構」補貼「約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額」現金，損失因而實現者（此等情形涉及三方交易，交易當事人包括「基金」本身、「經營基金之投信業者」與「金融機構」）。
④93年7 月1 日至95年6 月30日間，基金決策部門將基
金資產池中之結構債予以「資產證券化」，並由投信業者提列現金準備做為因應投資人信心不足，而回贖基金之壓力，投信業者因此等實際現金準備支出，損失因而實現者。
⑤93年7 月1 日至95年6 月30日間，基金決策部門將基
金資產池中之結構債標的，按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構持有期之利息費用。
若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。此等因利息費用及損失補償支出而生之損失。
(3)但上開行政函釋卻導致以下多項法律適用之疑義產生，爰說明如下：
①投信業者之各種出清手段事前均需報請金融監理機關
核准，為何多種出清損失中，只有以上5 種出清手段所生之損失才被承認為業內損失，其取捨標準為何，上開行政函釋並無明確之解釋。再者出清手段之效率性事關投信業者本身之利益，其一定會選取最有效率之手段為出清行為，限制出清手段種類，是否能照顧到一切有效之出清手段，也值得懷疑。
②其次出清手段在時間軸上是線段概念，而非點概念，
時間拖的越長，越會有始料未及之特殊情況發生，經常要臨機應變，視情況彈性調整（例如本案中之上述「92華銀5B」、「92華銀5C」、「92聯電1B04」及「聯電1B11」4 種浮動利率結構債之處理方式），而以上5 種出清手段之分類，是整體性描述，對前開臨時性調整部分應如何處理，並無說明，有待法院之補充。
③另外上開5 大分類，其類型本身應如何理解？還有各
種類型間面對適用個案時，可能發生之交集現象，應如何界定類型外延及相互界限，也有進一步解釋之空間，例如上述第1 類之情形，原本在前述96年6 月26日函釋中根本否認其為屬應稅項下損失，直到前述97年12月1 日行政函釋發布後，才承認其為應稅項下損失，而在原來96年6 月26日行政函釋作成時，因為自始即否認其為應稅項下損失，對其類型定義及外延，自然不會多所考量。等到97年12月1 日新函釋發布，只表明停止「不得列入應稅所得項下損失」之法律適用（法律效果部分），但對其法律要件部分應如何解釋，並沒有進一步之說明。這即有待於法院在個案事實中對規範意旨為闡明。另外「資產證券化」（上開類型3 ）相對於其他出清手段，是一個比較複雜及歷時較久之過程中，中間可能因情況改變，而出現不同之處理方式，如果改變之出清方式事前有經金融監理機關核准，且符合其他4 種類型模式之一者，仍應許可其認列應稅損失。簡言之，要以前開5 大類型為法律涵攝時，必須在個案事實特殊性之基礎下，深切理解上開類型法規範之真正規範意旨，方能做出正確之法律適用結論。
㈢以下爰在前開實證及規範背景基礎下，將本院之判斷結論及理由形成說明如下：
1.按本案上訴人前開「為出清設立基金之結構債，在事前報請金融監理機關核准出清手段之情況下，實施出清手段，同時以自有資金支付予前開出清結構債之基金，彌補該等基金之結構債帳面價值與出清價格間差額，致生45,717,280元損失」等事實，有以下之書證為憑（該書證原審均有提出，而上訴人在本院審理中又重覆提出，在此引用本院卷內之編號），被上訴人對此事實亦無太大爭議，其真實性應可確認。
(1)20,417,280元部分有上訴人之申請核准函（上證4）及金融監理機關之核准函（上證8）為憑。
(2)25,300,000元部分則可分為以下2大部分說明：①先為二次將結構債直接在市場出售所生之110,600,00
0元損失部分，其有上訴人之申請核准函（上證5、6，其中上證6 號之申請函所載94,600,000元，實際上是一併包含另一筆經被上訴人許可認列損失之11,500,000元，如扣除此筆金額後，上證5 、6 所載之損失金額加總即為110,600,000 元，即27,500,000+94,600,000-11,500,000=110,600,000）與金融監理機關之核准函（上證9 、10）為憑。
②次為為履行結構債資產證券化契約，而從市場上買回
低價買回上開結構債券，再出售予創始機構所生之回升利益85,300,000元部分，其有上訴人之申請核准函（上證7 ）與金融監理機關之核准函（上證11）為憑。
2.因此如果不考量「同樣是在行政指導基礎下所為之，為何上開3行政函釋只承認5種出清手段所生之損失可以列為，是否正當合理」之法律爭論，而認上開3 行政函釋為主管機關協商結果所制定之有效法規範，而為給定之法律適用前提，本院認原判決有「未依職權調查證據，致理由不備」之違法處，以致事證不明，而有發回原審法院續為事實調查之必要，爰說明其理由如下：
(1)20,417,280元部分：①此部分上訴人出清之手段為「以自有資金，按帳面價
格，向所操作之基金買入前開4 筆浮動利率結構債標的，再立即將持有之結構債標的，按照票面金額，出售予『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『創始機構』，而高帳面價格與低票面金額之差額，即為上訴人因出清所生之損失」。
②而被上訴人及原判決否准上開損失認列為業內損失之
主要理由則為：「上訴人前開出清手段，類似於上述第1 類型，不過由於其出售對象不是市場上之一般投資人，出售價格也不是按市價出售，而是洽請特定之『從事資產證券化標的之組合及包裝』工作之『創始機構』以票面金額買受，與類型1 之要件不符」等情為據。
③然而以上之法律見解過於形式化，而忽略了規範價值
因素之輕重衡量，並因此漏未調查及審酌與此因素相關之待證事實，爰說明如下：
A.依上所述，類型1 之情形原本是被否准認列為應稅項下之損失，而是因為上開97年12月1 日新行政函釋之制定而又被許可者。因此類型1 所稱「再以『市價』出售」，顯然未限制為一定要在市場上出售（事實上特定結構債是否有公開市場存在，本身即有為進一步調查之必要），只要以「市價」出售即可。
B.而所謂「市價」，在沒有公開市場時，為何特定交易所出之價格即非屬「市價」，原審亦無為事實之調查及判斷，並交待其理由。
C.最重要者為：上開買受人是以票面值買入上開4 種結構債，而從常理上推斷，結構債因利率浮動之故，在其浮動利率偏低時（即按照連結指標所決定下來之浮動利率低於當時之一般市場殖利率時），其市價原則上會比票面金額為低，因此票面值有極大之機率比市場公開價格（在有公開市場時）或平均價格（在無公開市場時）為高，如果本案中該4 種標的結構債之市價高於面額值，以致認上訴人沒有以最佳之市價出售，則此等變態事實，亦有待於進一步之調查認定。
D.另外上訴人出售之價格越高，其損失越小，如果真有市場價格，其出售價格又比平均市價或公開市價為高，此等有效率之「出清」手段，難道還要經由「嚴格限縮解釋，排除其為應稅項下損失」之手段，給予上訴人非難嗎﹖此等非難之正當規範意旨何在，亦未見原判決有所說明。
E.被上訴人另外一個法律論點則是，買受人不是一般投資人，而是「從事資產證券化標的之組合及包裝」工作之「創始機構」，但上訴人又未從事後續之資產證券化工作，因此認為不符合上開類型1 所要求「立即移轉漲跌及兌現風險」之規範特徵。然而在此被上訴人忽略了實證上的另外一種可能，或許上訴人打算把此等結構債標的以出售方式，立即移轉漲跌及兌現風險，但創始機構如認為其取得該等結構債標的，再自行承當風險而將買入之結構債予以資產證券化，賺取發行次級債券之報酬。此時「創始機構」對投信業者而言，即與一般投資人並無二樣，其將結構債標的出售予「創始機構」，仍符合上開類型1 之要件，此等待證事實可由上訴人沒有為後續之資產證券化工作，應可輕易猜測得知，原審卻對此有待深入調查之事實漏未調查，亦非妥適。
④最後本院必須說明，在法學方法論上，「類型」與「
概念」有其區別之必要及實益（參閱黃茂榮著「法學方法與現代民法（增訂第五版）」第421頁至第424頁），現代法學方法論下之「概念」意指，其指稱之法律事實的特徵已被窮盡臚列，從而特定法律事實能否涵攝在概念下，即可單純通過邏輯之推論來加以確定。但「類型」則不然，其用語無法涵蓋描述對象之一切重要特徵，描述之特徵份量也有輕重之別，涵攝過程中重視整體面貌之相似性。又因為「類型」之外延模糊且不確定，其涵攝之操作或多或少，都要作價值判斷。本案中財政部上開96年度函釋所建立之5 種模型，從其內部簽呈記載觀之，基本上是經由實證統計之資料來架構（重在每種類型所帶來之稅收損失金額），這個架構過程中，未必能掌握到每種模型之一切事實特徵，因此其對模型之描述用語，從法學方法論之觀點比較接近「類型」，而非「概念」，如果原審法院對此仍有懷疑，實在有必要再向財政部查詢96年度函釋之真意（詢問在上開情形，如果是賣斷予創始機構之情形，是否也算是「以市價直接出售結構債，再補貼基金帳面與市價之差額」）。上訴人方也需說明：「其所稱之『類推適用』財政部96年函釋云云，真意到底是『概念』意義下之類推適用，還是『類型』意義下之直接適用」。
(2)25,300,000元部分：①此部分上訴人出清之手段已詳如前述，簡言之，即是
原本打算將該4 種結構債標的證券化，但因作業過程中，面臨投資人回贖壓力，需要現金，因此先行出售，再行買回，以續行資產證券化之出清手段。而被上訴人及原判決否准認列損失之理由則是：「既然上訴人對上開4 種結構債標的選擇了資產證券化之出清手段，其中途變更出清手段，即不符合上開類型4 所定之出清手段」。
②但本院以為上述之論點不僅形成，而且過於僵化，絕
非法律之正確解釋，事實上如果經調查結果，該4 種結構債標的最後有完成資產證券化，成為次級債券之一部（有無完成則有待事實審法院進行調查），即應認符合類型4 之要件，而許其認列為應稅項下之損失：
A.其實如果分割觀察，單純就「上訴人因應投資人回贖壓力，而在市場上拋售該4 種結構債標的，換取現金」行為為評價，完全符合上開類型2 之要件。
而後續在市場上買回結構債標的，再續行資產證券化作業者，則符合上開類型4 之要件。而且二種出清作業事前也都有申請金融監理機關核准。
B.若因為前面之出清作業不具終局性（即上訴人主觀上並無將帳面價值與市場出售價格之差額110,600,
000 元視為終局損失），而認其損失不得認列，而將其視為「資產證券化處理過程之應變手段」。則此等手段實質上有利於類型4 出清目標之達成，並且還因此降低了類型4 出清作為之成本。故在判斷後續資產證券出清手段是否符合類型4 時，同樣也應將此等應變做法視為「因應原來作成上開行政函釋法規範所始料未及之特殊情事，而使原來之出清計劃得以順利完成並降低出清成本（因買回而有回升利益，縮小損失金額）」之幫助出清行為，而從目的性解釋方式，認其亦類型4 出清行為所涵蓋，如此解釋方能真正體現以上開行政函釋之真正規範意旨。
③被上訴人或原審法院如果還懷疑上訴人前開作為之效
率性，而認其中還有不當或違法之出清安排，而不符合金融監理機關所規範之合法出清手段。至少也應向金融監理機關進行查證，調查該等出清行為之合法性，從此言之，本案亦有未依職權調查證據之違法事由存在。
④當然在此也需一併指明，上訴人在市場上出售結構債
時，其出售對象為何，買回時之對象是否為原出售人，雙方有無關係人身分，以及此等因素對交易真實性有無影響，仍有由上訴人提出說明，並詳實查證之必要。
3.最後本院要特別強調，任何法規範在適用於一個具體案件時，都有針對該個案事實之實證特徵，對法規範再為深化認識之必要，這個規範意旨再深化認知之過程，必須取向於規範體系架構及其規範目的與規範價值之權衡，方能做出正確而妥適之法律適用結論，而法律之涵攝正是法律規範意旨與事實實證特徵間之不斷來回思考，並隨著這個過程，同時深化法院對事實及規範之認識，法院在這個法律涵攝過程中，配合當事人對事實真相之主張及舉證，必須不斷深化對待證事實之認識，除了認識其表相外，更要探入表相，查明表相背後之支持條件與運作機制，因此職權調查事實義務始終存在。
㈣總結以上所述，本案原判決有未依職權調查事實之違法，上
訴意旨指摘其判決違背法令，自屬有據，且因事實未盡明瞭，本院無從自為法律判斷。故應認上訴人本件上訴為有理由，而將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。」等語。
五、為此，本院依發回意旨，函詢金融監督管理委員會及財政部如下：
㈠就金融監督管理委員會函覆部分：
1.本院函詢內容為：「主旨：本院受理101年度訴更一字第126號原告兆豐國際證券投資信託股份有限公司（下稱兆豐公司）與被告財政部臺北市國稅局間94年度營利事業所得稅案件，有如下列疑義，請查明惠覆。
說明：
一、兆豐公司前經 貴會以94年11月11日金管證四字第0940152460號、94年12月2 日金管證四字第0940156820號、94年12月5 日金管證四字第0940157055號及94年12月21日金管證四字第0940159739號等函文事前核准後，以自有資金處理結構式債券，其處理之方式有二：
Ａ、兆豐公司按帳面價值買入結構債，再將該債券按面額賣出，因而產生差額損失。（以下簡稱Ａ方式）
Ｂ、兆豐公司按帳面價值購入結構債，原規劃以資產證券化方式處理，嗣因面臨投資人申請贖回基金而需現金支應之壓力，迫不得已，乃先將未來預備證券化之標的結構債在市場上按市價出售，因而產生交易損失X1。事後為履行結構債證券化契約「交付證券化標的，供受託創始機構從事債券組合與包裝活動」之私法上義務，乃在資產證券化發行日，再依當時較低之市價買回結構債標的，再按面額出售予創始機構，產生（回升）交易利益X2，二者相減後，產生差額虧損X3。（以下簡稱Ｂ方式）
二、依 貴會於95年3 月27日金管證四字第0950001576號函及同年11月21日金管證四字第0950153175號函及附件所為「投信業者承擔基金處理結構債之損失，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，該行為係屬經營業務所需」之說明，財政部96年6 月26日台財稅字第09604509630 號、97年5 月22日台財稅字第09700099430號及97年12月1 日台財稅字第09704559460 號等函釋（下稱財政部三則函釋）所允許投信業者認列業內損失之
5 種清理結構債方式為：⑴事前經金融監理機關核准，投信業先以自有資金按帳面
價值自基金處購入基金資產池中之結構債或分割後之本金債券，再在市場上以市價出售者（此等行為本來在財政部96年6 月26日函釋中，不被許可列為應稅損失，而認應列為免稅損失，但因財政部97年12月1 日函釋之制定，又例外被許可）。
⑵93年7 月1 日至95年6 月30日間，由基金決策部門直接
按市價出售結構債，再由設立基金之投信業者以自有資金補貼基金帳面與市價之差額，損失因而實現者。⑶93年7 月1 日至95年6 月30日間，由基金決策部門將基
金資產池中之結構債，按帳面價值出售予金融機構。而設立基金之投信業者則對買入上開結構債之「金融機構」補貼「約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額」現金，損失因而實現者。
⑷93年7 月1 日至95年6 月30日間，基金決策部門將基金
資產池中之結構債予以「資產證券化」，並由投信業者提列現金準備做為因應投資人信心不足，而回贖基金之壓力，投信業者因此等實際現金準備支出，損失因而實現者。
⑸93年7 月1 日至95年6 月30日間，基金決策部門將基金
資產池中之結構債標的，按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構持有期之利息費用。若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。此等因利息費用及損失補償支出而生之損失。
三、依財政部上開三則函釋，得列業內損失者，僅列舉上揭
5 種清理結構債之方式。此與其他經 貴會事前核准之清理手段相較，就「是否屬投信業者經營業務所需」此點有無不同？
四、就 貴會針對投信業者清理結構債方式之理解，上開第一點所述兆豐公司處理結構債之Ａ、Ｂ二方式，是否屬於財政部三則函釋所指明之5 種清理方式之一？如其答案為肯定或否定，其理由或法令依據分別為何？」( 見本院本卷第85頁) 。
2.金融監督管理委員會102年2月1日金管證投字第1010056167號函覆本院稱：「主旨：所詢兆豐國際證券投資信託股份有限公司與財政部臺
北市國稅局間94年度營利事業所得稅案件疑義乙案，復如說明，請 查照。
說明：
一、復貴院101年11月26日院貞忠股101訴更一00126字第1010016891號函。
二、有關依財政部96年6 月26日等三則函釋，得列業內損失者，僅列舉5 種清理結構債之方式。此與其他經本會事前核准之清理手段相較，就「是否屬投信業者經營業務所需」此點有無不同？乙節：
㈠按93年7 月12日因聯合投信事件，影響投資人信心，產
生大量贖回債券型基金之情形，致整體債券基金規模持續下降，潛藏流動性危機。本會於93年11月3 日成立「改善債券型基金流動性專案小組」，推動債券型基金處理結構式債券之相關措施。本會並基於當時債券型基金投資決策錯誤、購買過多流動性低之結構式債券及使投資人誤認債券型基金具保本性質等考量，要求投信事業在「符合現行法令規定」、「不可讓基金受益人受損」、「若有損失由投信股東自行吸收」之原則下，於94年底前將所經理債券型基金持有之結構式債券處理完竣，以健全債券型基金發展並預防流動性風險。
㈡由於各投信公司經理之國內債券型基金所持有結構債金
額差異懸殊，於評估公司本身之財務狀況、自有資金及股東權益，並同時考量資金調度與金融機構之融資條件及處理時效，故投信公司選擇不同之處理方式承擔結構債損失。投信公司將其結構債之處理方式報經本會核准，均係基於上開事件背景所為之，爰屬投信業者經營業務所需。
三、就本會針對投信業者清理結構債方式之理解，本案兆豐國際投信處理結構債之方式，是否屬於財政部三則函釋所指明之5 種清理方式之一？如其答案為肯定或否定，其理由或法令依據分別為何？乙節：
㈠按兆豐國際投信處理結構債之A 方式，係經本會94年11
月11日金管證四字第09400152460 號函事前核准；B 方式係經本會94年12月2 日金管證四字第09400156820 號、94年12月5 日金管證四字第09400157055 號、94年12月21日金管證四字第09400159739 號等函事前核准。
㈡A 、B 二方式之處理雖係以資產證券化方式處理結構債
，然資產證券化之過程並無標準模式，而係依投信公司與創始公司約定方式進行。本案A 方式投信公司依結構債帳面價值購入再以面額出售予創始公司進行後續證券化程序，應符合財政部97年12月1 日函釋所稱「投信以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債或分割本金債券，再以市價出售方式承擔損失」之模式，其所產生之損失應可為營利事業所得稅之減除項目。另本案B方式投信公司係於基金所持有之結構債經證券化前，基金即遇大量贖回而必須先由投信買進結構債於市場上出售，此為權宜措施，其損失係於處理結構債過程中所產生，處理模式亦符合上開財政部97年12月1 日函釋，應可為營利事業所得稅之減除項目。
㈢財政部前揭函釋所建立之5 種模式，係投信公司處理結
構債之原則，惟每一模式並未能詳予規範其交易安排或交易之對象，考量A 、B 二方式雖為證券化之規劃，然其處理模式含括財政部97年12月1 日所函釋之交易，其實質目的乃為處理結構債問題，並已事前經本會專案核准在案。」( 見本院本卷第88頁) 。
㈡就財政部函覆部分：
而就相同問題，財政部102 年3 月8 日台財稅字第10104061120號函覆本院稱：「主旨：貴院為審理兆豐國際證券投資信託股份有限公司（以
下簡稱兆豐公司）94年度營利事業所得稅案件，函詢證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）以自有資金處理債券型基金所持有結構式債券之損失認列疑義乙案，復請 查照。
說明：
一、復 貴院101 年11月26日院貞忠股101 訴更一00126 字第1010016892號函及102 年2 月19日院貞忠股101 訴更一00126字第1020001780號函。
二、有關投信業者以本部96年6 月26日台財稅字第09604509
630 號、97年5 月22日台財稅字第09700099430 號及97年12月1 日台財稅字第09704559460 號等函釋（以下簡稱本部3 函釋）規定5 種模式外之其他經金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）事前核准方式清理結構債所生之損失，得否自課稅所得額中減除乙節：
㈠依據信託法第24條、共同信託基金管理辦法第28條、銀
行法第111 條及信託業會計處理原則規定，投信業者應將信託財產與其自有財產分別管理、記帳，且不得相互流用。又按證券投資信託事業管理規則第19條及證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6 條第1 項第11款第1 目規定，投信業者不得有約定或提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。是以，投信業者尚無承受其所經理基金持有結構債損失之義務，系爭損失與投信業者經營本業及附屬業務既無相關，依所得稅法第38條規定，原則上不得列報為投信業者之損費。
㈡惟投信業者旗下之債券型基金投資反浮動結構債，因93
年至94年間利率上揚，導致基金淨值下跌，金管會為避免造成系統性風險，穩定金融市場秩序，爰以行政指導方式，要求投信業者清理債券型基金所持有之結構債，並以95年3 月27日金管證四字第0950001576號及95年11月21日金管證四字第0950153175號函向本部說明，投信業者承擔基金處理結構債之損失，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失，爰請本部審酌同意投信業者因清理結構債產生之損失，於申報所得稅時，得作為一般費用減除。
㈢案經本部依據經金管會彙整並認定屬投信業者經營業務
所必需之5 種清理結構債交易模式相關資料，函釋相關課稅規定如次：
⒈本部於96年6 月26日以台財稅字第09604509630 號函（
以下簡稱本部96年函）釋明投信業者經金管會核准，以自有資金依下列5 種模式承擔基金結構債之損失，除模式1 所產生之損失，係屬證券交易損失，不得自課稅所得額中減除外；其餘模式2 至模式5 所產生之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7 月1 日至95年6 月30日）為限：
⑴模式1 ：投信業者按帳面價值先向債券型基金買入結構或分割後之本金債券，再以市價出售。
⑵模式2 ：債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。
⑶模式3 ：結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業
者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。
⑷模式4 ：將結構債進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足之損失。
⑸模式5 ：結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於
結構債包裝成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構持有期間之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場上直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。
⒉本部於97年5 月22日以台財稅字第09700099430 號函進
一步補充說明本部96年函關於出售對象、得減除費用及損失項目等疑義如下：
⑴本部96年函有關「結構債按帳面價值出售予金融機構，
由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。」所稱「金融機構」，係包括銀行、證券公司、票券公司及保險公司等。
⑵投信業者從事附賣回交易或向金融機構融資取得資金，
用以買入本部96年函所指之結構債或分割後本金債券，因而支付之利息等費用，得依所得稅法第24條第1 項規定，自課稅所得額中減除。
⑶採分割債券方式處理債券型基金所持有之結構債者，將
結構債帳面價值與市價之差額反應於分割後利息債券（以下簡稱IO）之價格，由投信業者以IO之市價加計前揭差額損失金額之價格買入IO，其持有至到期日產生之損失，得自課稅所得額中減除。
⑷投信業者以自有資金承擔債券型基金所持有結構債之損
失，經金管會於93年7 月1 日至95年6 月30日發文核准者，其有本部96年函說明二、㈡之4 種模式及上開⑵⑶之費用或損失，得於實現年度自課稅所得額中減除。
⒊本部於97年12月1 日以台財稅字第09704559460 號函釋
明，投信業者經金管會於93年7 月1 日至95年6 月30日發文核准，以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債或分割本金債券，再以市價出售方式承擔損失之交易行為（即本部96年函模式1 ），既經金管會認定係投信業者配合政府處理結構債之政策，為其買進結構債錯誤決策負責，並避免發生系統性風險，非屬證券交易行為，爰投信業者因該交易模式所產生之損失，得自課稅所得額中減除。
㈣據上，本部係配合金管會處理結構債政策，就經該會彙
整並認定屬投信業者經營業務所必需之5 種處理結構債交易模式，發布函釋規定投信業者經金管會於特定期間（93年7 月1 日至95年6 月30日）核准，依特定交易模式（5 種模式）承受結構債之損失，得自課稅所得額中減除。至投信業者以其他經金管會事前核准，惟其處理結構債模式非屬前開經金管會認屬為經營業務所需之5種交易模式，其產生之損失，尚無本部3 函釋規定之適用，不得自課稅所得額中減除。
三、有關兆豐公司處理結構債之方式，是否屬於本部3 函釋所指明之5 種清理模式之一乙節，因涉金管會處理結構債政策所認定屬投信業者經營業務所需交易模式之個案事實認定，系爭兆豐公司處理結構債之方式業經本部臺北國稅局認定非屬上開特定交易模式（5 種模式）之一，惟徵納雙方對於個案之核課有爭議者，本部尊重 貴院調查職權。」( 見本院本卷第111 頁) 。
六、本院依最高行政法院上開發回意旨，參酌金融監督管理委員會及財政部上開函覆內容，認原告出售系爭結構債之方式，其中A 方式係原告按帳面價值買入系爭結構債，再將該債券按面額賣出，產生差額損失20,417,280元。( 見原處分卷第
339 頁附表) ；B 方式係原告按帳面價值購入系爭結構債，原規劃以資產證券化方式處理，嗣因面臨投資人申請贖回基金而需現金支應之壓力，迫不得已，先將未來預備證券化之下述標的結構債在市場上按市價出售，因產生交易損失110,600,000 元，事後為履行結構債證券化契約「交付證券化標的，供受託創始機構從事債券組合與包裝活動」之私法上義務，乃在資產證券化發行日，再依當時較低之市價買回下述結構債標的，再按面額出售予創始機構，產生（回升）交易利益85,300,000元，二者相減後，其差額為虧損25,300,000元」( 同樣參見原處分卷第339 頁附表) 。原告上揭處理方式，事前分別均經金融監理機關核准，且其處理期間，亦在93年7 月1 日至95年6 月30日間，此為二造所不爭執( 參本院101 年10月30日準備程序筆錄) 。上揭處理方式，形式上雖非完全符合所謂5 種清理模式，但核其實質，應仍屬5 種清理模式規範之列( 按A 方式應屬第1 種模式規範之列，B方式應屬第5 種模式規範之列) 。則其所產生之損失45,717,280元，應屬所得稅法第38條所定「經營本業及附屬業務之損失」，並得依同法第24條規定減除。
七、綜上，原告主張為可採信。被告以原告列報之系爭損失45,717,280元，非屬財政部所允許認列損失之5 種模式之一，而否准認列，於法自有未合。訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告就此指摘訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
書記官 劉 道 文