臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第26號101年11月21日辯論終結原 告 陳應宗
送達代收人 林美華訴訟代理人 詹順貴 律師
林昶燁 律師原 告 陳泰淞被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 林辰熹
傅舜華
送達代收人 許嘉玲蘇鈺娟
參 加 人 祭祀公業陳悅記代 表 人 陳錫說
陳勇志陳澤南訴訟代理人 吳義雄 律師
吳秉祐 律師
參 加 人 皇翔建設股份有限公司代 表 人 廖年吉（董事長）訴訟代理人 高奕驤 律師
楊永芳 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服內政部中華民國98年
2 月27日台內社字第0970186022號訴願決定，提起行政訴訟，經本院100 年4 月7 日98年度訴字第523 號判決後，最高行政法院判決發回本院更審，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係參加人祭祀公業陳悅記之派下員，並派下公同共有坐落臺北市○○區○○段○○段88、88－1 、92－2 、92－5、93、93－1 、93－2 等7 筆地號土地上之「三級古蹟陳悅記祖宅」（門牌臺北市○○區○○○路○段○○○號），該祖宅係經內政部於中華民國（下同）74年間核定古蹟。又於
74 年4月25日被告以府工二字第15647 號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」將上開土地由住宅區變更為保存區，致祭祀公業土地之基準容積受到限制。嗣被告所屬文化局於96年10月23日召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」決議：「……（一）原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』，請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向被告機關所屬都市發展局申辦。……。」於97年6 月2 日參加人即古蹟基地之所有權人「祭祀公業陳悅記」（即送出基地所有權人）與皇翔建設股份有限公司（接收基地所有權人，下稱皇翔公司）共同向被告申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉案移轉○○○區○○段○○○○○○號土地，經被告以97年6 月30日府都規字第09 732790100號函（下稱原處分）復略謂符合古蹟土地容積移轉辦法規定，准予容積移轉。原告不服，提起訴願，遭決定駁回。原告遂提起本件行政訴訟，經本院100 年4 月7日98年度訴字第523 號（下稱前審）判決「訴願決定及原處分均撤銷」，被告及參加人祭祀公業陳悅記不服，提起上訴，經最高行政法院100 年12月29日100 年度判字第2265號判決廢棄原判決並發回更審。
二、本件原告陳應宗主張部分：
（一）程序事項方面：⒈原告為公同共有系爭古蹟及土地之所有權人，亦為具有使用權之人，乃具有法律上利害關係之第三人：
⑴按最高法院99年度台上字第1584號民事判決意旨及最高
行政法院97年度裁字第991 號判決意旨率皆認為「祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有」。是以祭祀公業之派下員所有之派下權，其內容為議決祭祀公業重要事項，以及對於祭祀公業財產之公同共有所有權，為兼具身分權及財產權之性質。本案之古蹟為祭祀公業陳悅記之財產，而原告依其派下員之身分與其他派下員公同共有該財產，從而該違法原處分使依法不應移轉之古蹟土地容積得以移轉至其他土地上，因而侵害原告與其他派下員所公同共有之祭祀公業財產，對原告而言即有提起撤銷訴訟之訴之利益，應無疑義。
⑵原告主張原處分違反古蹟土地容積移轉辦法第10條之規
定，被告違法准予容積移轉。古蹟土地容積移轉辦法係由文化資產保存法第35條授權內政部會商文建會訂定，查文化資產保存法第35條之立法理由係「樓地板面積轉移辦法於國外行之有年，有助於保障古蹟所有人之權益」，故可推知古蹟土地容積移轉辦法之規範目的係保障古蹟所有人之權益。且依文化資產保存法第17條第2 項、第18條、第20條、第21條、第23條第1 項及第2 項規定，顯見文化資產保存法並非僅以私有財產權之觀念看待古蹟，而係著重古蹟對於發揚文化之公益性，故使最貼近古蹟之使用人及管理人皆有權參與古蹟之保存及活用。另從古蹟容積移轉辦法第10條第7 款之規定，於辦理容積移轉時應檢附基地所有權人及權利關係人同意書，可知古蹟容積移轉辦法之規範目的亦有保護該古蹟之所有人、使用人及管理人等權利關係人之權益。查原告不僅為祭祀公業陳悅記之派下員，而與其他派下員公同共有包含古蹟陳悅記在內之祭祀公業陳悅記所有財產，且依參加人祭祀公業陳悅記申請容積移轉所使用之管理維護計畫報告書之記載，原告為古蹟陳悅記之現住戶及維護人（就此事實，被告及參加人均未否認），依民法第943 條之規定，應推定原告為有權占有，如被告主張原告並無使用權，則應由被告舉證證明。
⒉容積移轉具有回復原狀可能，如撤銷原處分則原處分所准
予移轉之容積自然回復至原移出土地，至於該移入土地所缺少之容積應如何補救，並非法院於審理本案時應考量之事項：
⑴所謂容積，係政府依都市計畫法及非都市土地使用管制
規則等規定，考量各地區容納人口、居住密度、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準等，而給予建築物一定樓地板面積之限制（參非都市土地使用管制規則第9 條、都市計畫法臺灣省施行細則第33條及第34條等）。而容積移轉，係指將該移出基地可建築之樓地板面積移轉至移入基地上，使移入基地可建築之樓地板面積增加。是以准予容積移轉之處分，應屬形成處分，即形成某地之容積率增加之狀態，並無如同下命處分有執行完畢之情形。如撤銷該准許容積移轉之行政處分，則移出基地與移入基地之容積皆回復為未移轉狀態，並無不能回復之問題存在。
⑵復依最高行政法院96年度判字第1601號判決意旨，法院
如認為審理之行政處分違法，即應予以撤銷，不應考量處分相對人乃至於利害關係人之私人成本或得否提起國家賠償。故原處分經法院判決撤銷後，該已建築完成之建築物雖會因容積不足而成為違章建築，該建築之建造執照及使用執造皆會因而成為違法行政處分，然此為撤銷違法之前行政處分所必然，觀諸環境評估事件及都市計畫事件等皆會有此情形。況以臺灣現狀而言，違反建築法規之違章建築比比皆是，如以最高行政法院之邏輯，豈非認為法秩序上空窗期之違法狀態亦比比皆是？是本件撤銷原處分後該接受容積移轉基地上之建築並無特殊之處。如果因此反而認為法院不得撤銷違法之原處分，形同行政機關得以違法處分造成之事實脅迫法院不得撤銷該違法處分，顯將造成司法與行政之嚴重失衡。
⑶至於被告稱無法具體指出何部分樓地板面積係屬移入，
無法具體特定一節，惟由被告所屬都市發展局100 年1月19日北市都建字第09939725800 號函可知，容積移轉顯然有可逆性，而得以限期補正等方式補足容積。又如果參加人皇翔公司不願補足，而有非拆不可之情形時，被告執行拆除容積率不足之違建時，自應由頂樓依序向下拆除，以符合對人民權益損害最小之要求，並無強加區分該建築之樓地板面積屬移入者或本有者之必要，更無具體特定移入樓地板面積為何者之必要，是以被告所辯，洵不足採。
（二）實體事項方面：⒈古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款之「古蹟管理維護計
畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」其立法目的並非任由申請人擇一提出，而係應視古蹟現況而提出：
⑴按文化資產保存法第20條、第21條就古蹟管理維護計畫
及修復、再利用計畫分別明定，依其文義，可得出「如古蹟未毀損，則應有管理維護計畫，如已毀損但主要構造與建材仍存在者，則應提出修復再利用計畫」之結論。詳言之，管理維護計畫及修復再利用計畫乃完全不同之計畫內容，行政院文化建設委員會因此發布「古蹟管理維護辦法」、「古蹟修復及再利用辦法」以具體化不同計畫之應有內容。而該不同計畫乃是基於古蹟保存具有公益性，應依古蹟現狀選擇不同計畫以因應之，而不可混淆使用，否則，古蹟如無毀損，豈有修復再利用之理，反之，古蹟如已毀損，即不得僅以管理維護為已足。
⑵又由古蹟土地容積移轉辦法第10條之規定可知，該法為
了使古蹟能妥善保存，故要求申請人申請容積移轉時應檢具古蹟管理維護計畫或修復、再利用計畫，以此確認古蹟能妥善保存後，始准許古蹟土地容積移轉，避免送出基地所有權人或其他權利關係人在獲得容積移轉之獎勵後，遂放任古蹟完全毀敗，而有違容積移轉及文化資產保存法之本意。是以，在保存方法上，文化資產保存法因應古蹟現狀之不同分別於第18條及第20條等規定管理維護計畫之擬定；於第21條規定如古蹟因故毀損，而主要構造與建材仍存在者應提出修復再利用計畫，兩者不容混淆。因文化資產保存法具有強烈公益性質，故在適用何種計畫之選擇上，應依古蹟現狀而定，絕非任由人民選擇有利者適用之，否則即有因私害公之虞而與文化資產保存法之立法目的相衝突。
⒉被告自承參加人祭祀公業陳悅記所提之上證1 並非修復再
利用計畫，又被告所提「台北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」及「陳悅記老師府之修復與再利用評估報告」，皆與文化資產保存法第21條及古蹟修復及再利用辦法規定不符，是本案並無修復再利用計畫存在。
⒊假如法院認為本件容積移轉只需提出管理維護計畫即可，
該管理維護計畫之審議過程中，未邀請古蹟使用人之原告列席陳述意見，違反臺北市文化資產審議委員會設置要點第4 點規定，實屬違法核准之計畫。
⒋參加人派下員之同意內容為「接受土地人為陳建福，接受
地土地為謝財源所有○○○區○○段○○段○○○○號土地8 筆○○○區○○段○○段○○○○號土地4 筆○○○區○○段○○段○○○○號土地14筆」，與被告接受申請之協議書內容即「接受土地人為皇翔公司，接受土地為台北市○○區○○段115-6 等1 筆土地」顯然內容不符。且參加人皇翔公司主張係自陳建福處受讓容積移轉權利云云，核與被告許可容積移轉所據之申請文件內容不符，申請人以此張冠李戴之文件申請，而被告竟輕忽而允准容積移轉，顯有重要事實漏未斟酌之違法。
⒌原告為古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款規定之權利關
係人，參加人申請之文件未有原告之同意書，其申請不合古蹟土地容積移轉辦法之規定，被告准予容積移轉為違法之行政處分：
⑴參酌文化資產保存法第35條之規定，其目的係使因指定
古蹟受到開發限制者，得以土地容積移轉之方式獲得土地開發利益，而古蹟之使用權人，既然亦受到使用上之限制，則欲以容積移轉方式獲得土地開發限制之補償時，自應得到使用權人同意，是以古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款之權利關係人，除上開內政部函釋所指土地所有權人以外，亦應包含使用權受到限制之使用權人。
⑵又所謂「權利關係人」之意義，應從古蹟土地容積移轉
辦法之立法目的，即「保障因指定古蹟而受到文化資產保存法限制者之財產權」加以解釋，故古蹟之使用人及管理人亦為權利關係人之一。
⑶本案原告為古蹟之所有人、現住戶及使用權人，顯為古
蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款之權利關係人應屬無疑。參加人祭祀公業陳悅記於申請時未提出權利關係人即原告同意之證明，應不符古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款之規定，而被告竟准許該容積移轉申請，應為違法。
⒍參加人檢具無效規約申請容積移轉，被告不察而准許容積
移轉，已違反古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款之規定：
⑴查參加人祭祀公業陳悅記所提出之規約為被告民政局72
年6 月13日北市民三字第8568號函備查之規約，而該備查之效力，依當時有效之祭祀公業土地清理辦法第8 點規定，民政機關僅係代為公告並無確定私權之效力。故被告在受理本案土地容積移轉時，應就該規約是否為有效之規約加以實質審查，以避免祭祀公業之管理人以無效之規約作為證明文件申請而侵害祭祀公業派下員之權益。
⑵由民政局備查函之內容可知，民政局乃依據祭祀公業陳
悅記69年7 月6 日之69年度臨時派下大會議錄正本之決議，准予備查該72年備查之規約。惟細繹該備查函所檢附之祭祀公業陳悅記69年度臨時派下大會議錄之十二、決議事項，根本沒有修改規約之議案（參更原證12），會議中也未曾討論過修改規約，且依民政局回覆鈞院之
101 年6 月11日北市民宗字第10131400900 號函之內容，於祭祀公業陳悅記申請備查規約時檢附之同意書為14
2 份，然由該「祭祀公業六十九年度臨時派下大會會議錄」之內容可知，該日出席派下員僅有104 名（包含委託出席者36名在內），是以該72年備查之規約顯為無效規約。
（三）並聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本件原告陳泰淞主張部分：
（一）文化局明知管理維護計畫及修復再利用計畫由得標人自行聘僱古蹟修護之進行全部規劃審議，明顯違背文化資產保存法第18條、21條規定。
（二）台北市文化資產審議委員會審議老師府管理維護計畫顯濫權，於法無據：
⒈依據台北市文化資產審議委員會設置要點第三點本會執掌
如下：「㈠古蹟及遺址指定之審定事項。㈡歷史建築、聚落及文化景觀登錄之審議事項。㈢其他文化資產保存法規定重大事項之審議。」⒉文化資產保存法第18條第1 項規定，古蹟由所有人、使用
人或管理人管理維護。另第20條規定，古蹟管理維護計畫由所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，有困難時，主管機關應主動協助擬定。古蹟容積率移轉再行要求審查已存檔於該機關，顯屬無稽荒繆。且該檔案資料機關均隨時定期將備查之管理維護計畫資料更新並公開之資訊，文化資產保存法第20條規定古蹟管理維護計畫於古蹟核定時已備查於主管機關，另古蹟管理維護辦法第6 條規定主管機關應定期將前項資料檔案公開並更新。
（三）古蹟土地容積移轉辦法第10條規定：辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：第1 項第3 款規定：協議書。第7 款規定送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件。第8 款其他經直轄市、縣（市）主管機關認為必要之文件。惟查：
⒈祭祀公業提出書具傳承戶及維護人名冊（即權利關係人
）共39戶如僅列兄（堂）弟者有17戶、列叔姪有2 戶、另編號5 ：3 人、編號17有2 人、另18戶各1 人、計算傳承戶（權利關係人）共63位，祭祀公業權利關係人提出說明簽署同意書有14位屬實，簽署同意書之權利關係人占全部關係人22% 。
⒉古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款規定需分別得到所
有權人及權利關係人之同意，不得以所有權人之同意即認為亦已獲得權利關係人之同意，反之亦然。前揭內政部函釋之「經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定」應僅能代替「送出基地所有權人」之同意，至於該函釋認為「經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定」可同時代替權利關係人同意之解釋，則已超出原古蹟土地容積移轉辦法之規定，應為違法。
⒊被告民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函備查之
規約，依據上開函「說明三、隨文檢附所造送加蓋本局印信之『祭祀公業陳悅記派下全員名冊』……說明四、隨文另檢還 貴公業69年7 月6 日69年度臨時派下大會會議紀錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書正本』（同意書142人）各乙份。」惟查：
⑴查閱民政局該函后附存檔之69年7 月6 日69年度臨時
派下大會會議紀錄正本，69年臨時派下員大會並無決議修改規約書之決議。
⑵另隨文檢附所造送加蓋本局印信之「祭祀公業陳悅記
派下全員名冊」派下總員額僅131 人，怎會有142 人之派下員份同意書？⑶依據民政局收文登記簿，證明被告56年12月22日府民63978 號函證明有效之規約：
①系爭公業56年規約第37條約定，規約之修正需經4
分之3 派下員同意：「本公業規約之修改，必須派下4 分之3 同意贊成，方得發生效力」。②公業所謂72年規約「僅經管理委員會議決」，並未
合法經派下議決，應屬無效：此有祭祀公業陳悅記75年8 月10日業務報告書記載可稽：「一、本公業前曾於民國69年7 月6 日召開臨時派下大會選出管理人、監察人等。因當時限於經費，公業一切業務之推展均甚困難。二、嗣後於民國71年4 月間召開派下大會，又因人數不足而流會。三、期間管理人等同管理諸委員，共同排除萬難，重新向台北市政府民政局辦理派下會員之登記，訂立規約書，推選管理人等，始於民國72年6 月13日獲……函准管理人備案及訂立規約書。」查69年臨時派下員大會並無決議修改規約書之決議。
③亦有原不起訴處分書所依據之祭祀公業第7 、8 、
9 及10次管理委員會會議紀錄可稽：原不起訴處分書即99年度偵字第10216 號不起訴處分書略以：「惟於71年間，當時祭祀公業管理人陳培欽、陳錫田及被告陳錫說先後召開祭祀公業第7 、8 、9 及10次管理委員會，修改56年版規約書，另制定祭祀公業下派協議書，作為派下共同遵守之依據，且經修改為72年版規約書，並於72年5 月31日向民政局申請備查……」可見72年備查之規約僅經管理委員會議決，未依56年規約經派下員4 分之3 同意。
④又72年備查之規約之內容遠較56年規約為少，顯然
不合常理。另外，按通常祭祀公業規約之修正，因考量社會時代變遷需要，而多有增添新規定之舉措，是規約修正後之篇幅固然不必然越修越多，亦不至於刪減過甚；然單就56年規約、72年備查之規約之內容繁簡仔細程度比對，56年規約共計多達43條，72年備查之規約卻只有寥寥7 條，差異顯然過大，附此敘明。
⒋依據被告97年8 月29日府都規字第09734161300 號函訴願
答辯書1 份第5 頁略以：故「祭祀公業陳悅記」（送出基地所有權人）與皇翔建設股份有限公司（接收基地所有權人）共同檢送相關書件（含139 名派下員簽署同意書，派下員總額248 人，經民政局備查有案之祭祀公業規約書，96年度派下員大會會議紀錄等文件）向本府申請辦理容積率移轉。經查：
⑴139 名派下員簽署同意書，並無一份同意書簽署同意移轉皇翔公司，與事實完全不符。
⑵139 名派下員簽署同意書內容與向被告申請容積率移轉協議書內容完全不同。
⑶96年度派下員大會會議紀錄等文件係紀錄「老師府容積
移轉案，得標人派下員陳建福來函，要求本公業展延容積移轉買賣契約書之期限是否可行，敬請公決？」①另依據祭祀公業94年派下員大會手冊同意容積率接受
地，分別○○○區○○段○○段○○○號14筆土地○○○區○○段○○段○○○○號土地4 筆○○○區○○段○○○○號，買主係陳建福並非皇翔公司，皇翔公司提出容積移轉接受基地，派下員大會並未同意。
②祭祀公業管理人私自變更買主及容積率接受地並未經
任何派下員或派下大會同意，係管理人與被告勾結圖利三家建設公司，文化局、都發局明知容積移轉申請協議書與陳建福簽約容積移轉買賣協議書不符。
（四）並聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）程序方面：⒈原告非處分相對人（非能代表祭祀公業陳悅記全體），亦
非法律上之利害關係人，有關容積是否為財產權或物權一節，民法物權編尚無明訂，故依物權法定主義，原告主張系爭行政處分侵害其財產權無理由，自無提起撤銷訴訟之訴之利益。
⒉本案接受基地已領有97建字第0487號建造執照及99使字第
0424號使用執照，若撤銷容積移轉許可，恐牽涉其他行政處分之效力（含產權登記），進而影響民眾之交易安全，難謂對公益無重大影響；且建築物係以總容積（含基準容積、獎勵容積、移轉容積……等之總和）作整體之規劃設計，各依法可建築類型之容積未切割及配置。若欲撤銷已領使用執照建築物中屬於移轉之容積，則因客觀事實上無法具體指出相對應之樓地板位置，亦即作成行政處分尚有客觀不能。且建築物係整體性之規劃設計，其建築物架構、量體支撐力及各層部所賦予功能，難以個別拆解或取代，倘自建築物頂部拆除，仍有結構體破壞及功能喪失之虞。是本件原處分有不可逆性，無從以提起撤銷訴訟而達上開目的，此時應認該撤銷訴訟欠缺權利保護之必要。
（二）實體方面：⒈原告非本件權利關係人：
⑴容積移轉之主體係架構並源自於「土地」，其經都市計
畫土地使用分區管制所賦予之開發權（基準容積）受限制部分，得依規定移轉至其他地區建築使用，此於古蹟土地容積移轉辦法第3 條及其母法文化資產保存法第35條第1 項等業已闡明，係在保護、維護主體「古蹟」之目的下，保障古蹟土地「原依法可建築之基準容積受到限制部分」，即保障古蹟定著土地之「土地所有權人」發展權受限部分；另依「建築技術規則建築設計施工編」第161 條及「古蹟土地容積移轉辦法」第3 條第2項，允建之基準容積樓地板面積，係由「基地面積」之一定比例換算而來，若基地已有建物而欲增建者，則允建容積樓地板面積原則上應先扣除已使用（建築完成）之部分；古蹟土地或因開發受限，或因鼓勵古蹟保存，故依古蹟土地容積移轉辦法第3 條第1 項允許移轉容積，至於可移出容積量多寡之計算，則植基於前述計算允建容積樓地板面積之原理，換言之，辦理古蹟土地容積移轉並無涉土地上原有建物已實現之權利，故現況土地上建物之使用人或管理人，應不具備且無法獲有該土地若新建開發時可取得之容積樓地板面積，且依前開法令規定，古蹟座落土地原依法可建築之基準容積移轉後，並未要求該古蹟之使用人或管理人撤離或將土地、建物所有權移轉予政府或其他第三人等情事，尚無剝奪使用人或管理人既有使用及管理權利，即本容積移轉案之核准並無侵害原告管理維護權及使用權等權利。
⑵依民法第758 、759 條及土地登記規則第4 條等規定，
不動產物權之得喪變更，除當事人之意思表示外，須履行一定之登記形式，否則不得對抗第三人，即於當事人間，亦不發生效力，故原告謂其為本案古蹟房屋之使用權人，惟查原告所稱之使用權，未登載於系爭土地登記謄本公示資料內，未經土地登記即不生效力。又原告縱有居住在本件祭祀公業祖厝古蹟內之事實，但此一事實並不足以認定其對土地有派下員以外之權利；原告並未證明其除了基於派下員身分而居住之外，尚有派下員身分以外之權源；即便原告對古蹟及土地基於派下員得享有權利，惟依參加人祭祀公業規約，管理人得經派下員過半數同意處分祭祀公業財產，原告僅以其為地上住戶即為土地權利關係人，主張本件容積移轉應得其同意，要無可取。
⑶至內政部100 年7 月21日台內營字第1000138685號函認
古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款所稱之「權利關係人」係指基地所有權以外各種權利關係人一節，查其為補充因設定其他權利致土地所有權使用、收益受限者（此即學說上分類之「定限物權」中之「用益物權」，例如：地上權）而言，揆諸前開等法令及立法原意，似仍應以具法定效力之土地登記制度範疇內，否則無限上綱，徒增實務操作上之困難及破壞法治之穩定性；內政部前開函釋實已增加古蹟土地容積移轉申請人法律所無之限制，呈請法院逕依司法院院解字第4012號解釋，不予適用。
⒉關於古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款之「古蹟管理維
護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，可由申請人擇一提出：
⑴依據行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處99
年3 月11日文資籌四字第0991001362號函釋說明二（略以）：「……前開應檢具之『古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫』，得由申請人自行選擇檢具其中之一，不宜逕由古蹟主管機關評估決定辦理。」另內政部101 年2 月3 日研商古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款執行疑義會議結論㈠略以：「古蹟土地容積移轉辦法係依據文化資產保存法第35條之授權訂定。為保障古蹟所有權人之權益，該條第1 項規定『……因古蹟之指定……致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，得等值移轉至其他地區建築使用……』及第
3 項僅規範容積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存用地、保存區、其使用用地或分區之管制不得解除……。是以，本辦法第10條第6 款規定應檢附之古蹟管理計畫或修復、再利用計畫，非該條課予之義務，得由申請人自行視個案之情形，選擇檢具其中之一，申請辦理容積移轉事宜……。」⑵至原告謂「陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」
之審議過程未邀請古蹟使用人之原告列席陳述意見」1節，非屬被告本件處分書所涵蓋之範圍。
⒊參加人祭祀公業陳悅記72年規約為有效規約：
⑴查祭祀公業係屬派下員公同共有之財產，依內政部97年
4 月8 日台內營字第0970802638號函略以：「本案祭祀公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第10條第7 款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，得依其經派下員全體同意書及報經民政機關備查有案之規約書。提出相關證明文件（如該祭祀公業派下員大會會議紀錄），申請辦理古蹟容積移轉。」查祭祀公業陳悅記經被告民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函備查之規約第6 條：「本祭祀公業財產之管理、分配、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。管理人為前項法律行為時，應依土地法第34條之1 第2 、3 、4 項規定辦理。」本案因未能取得送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，故依前開內政部函釋及祭祀公業規約第6 條規定，經申請當時祭祀公業陳悅記之管理人簽署相關容積移轉申請書件（含送出基地土地及建物所有權人同意書）及檢附該公業派下員過半數之同意書（同意授權陳悅記祭祀公業管理委員會，依據相關作業規範繼續辦理老師府土地容積出售後續移轉事宜）等辦理，尚無違誤。
⑵依內政部99年2 月9 日內授中民字第0990720019號函示
略以：有關祭祀公業規約生效日一節，如祭祀公業之規約無特別規定者，依民法第153 條應自決議通過之日生效；經查本府於56年12月22日以府民行字第63978 號通知核發祭祀公業陳悅記派下協定規約書，該派下協定規約書第37條：「本公業規約之修改，必須派下4 分之3同意贊成，方得發生效力。」復該公業管理人陳培欽、陳錫說及陳錫田於72年6 月8 日檢附修改祭祀公業陳悅記派下協定規約書同意書（142 人）正本向被告民政局提出申請修改派下協定規約書備案，經被告所屬民政局於72年6 月13日以北市民三字第8568號函同意照辦，經查該備案之規約書第7 條規定：「本協定規約書，經向台北市政府民政局備案後生效。」，故祭祀公業陳悅記規約之生效日依上開函示及規約書第7 條規定審認之。
⒋關於原告主張系爭容積移轉案件申請文件接受基地及所有權人不同部分：
⑴查本案申請人祭祀公業陳悅記（送出基地所有權人）及
皇翔公司（接受基地所有權人）共同委託徐裕健建築師事務所，依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第7款規定檢附之祭祀公業陳悅記派下員同意書明確載明：「就96年度派下員大會手冊第21頁96.12.01召開之96年度第9 次（臨時）管理委員會會議決議事項第3 點，茲本派下員確實同意授權本公業管理委員會，依據相關作業規範繼續辦理老師府土地容積出售後續移轉事宜。特出具本同意書並檢附新版國民身分證影本（或近2 個月內之戶籍謄本）及近2 個月內之印鑑證明乙份備用。」又查該祭祀公業96年度派下員大會手冊第21頁96.12.01召開之96年度第9 次（臨時）管理委員會會議決議事項第
3 點載明：「請徐裕健建築師事務所查明申辦老師府容積移轉案所應備之同意書是否有制式規格，本公業將重新徵求派下員同意書已備不時之需……。」查前開等文件內容皆無設定接受基地之標的及對象，僅同意授權祭祀公業管理委員會及徐裕健建築師事務所依相關作業規定辦理容積移轉事宜。
⑵至祭祀公業陳悅記96年度派下員大會手冊內所涉有關古
蹟容積移轉買賣事宜，係古蹟容積移轉送出基地所有權人與接受基地所有權人間私權關係，依古蹟土地容積移轉辦法第10條規定，容積移轉買賣契約、買賣過程及對象等爭議非被告審理容積移轉案之文件及範圍，亦非作為容積移轉接受基地標的之準據，非屬被告本件處分書所涵蓋之範圍。
（三）並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、參加人祭祀公業陳悅記陳述意見：
（一）參加人依其規約取得過半數派下員同意，向被告申辦系爭容積移轉，於法有據，並使全體派下員同霑利益，原處分未損害原告權益。
依被告民政局101 年6 月11日北市民宗字第10131400900號函及附件（即該局72年6 月13日北市民三字第8568號備查之派下全員名冊）之記載，當時之祭祀公業陳悅記派下全員合計有174 名。而同意修正「派下協定規約書」之派下員有142 人，已經超過當時派下全員4 分之3 （即131人，計算式174 ×0.75＝130.5 ），符合原告所稱之56年規約書第37條「規約之修改，必須派下4 分之3 同意」的規定。故現行有效之規約書，業經被告民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函同意備查在案，迭經參加人祭祀公業陳悅記刊載在每年度之派下員大會手冊，為派下員所熟識並遵循。原告均為參加人之派下員，對於72年備查之派下協定規約書內容，當然亦知情。本件古蹟土地容積移轉，依72年備查之派下協定規約書第6 條之規定，須經過半數派下員同意。參加人向被告申請辦理土地容積移轉，已取得139 名派下員所出具之同意書，並向被告提出此等過半數派下員所出具之同意書，符合內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638 號函釋之意旨。
（二）被告核准之系爭容積移轉，並無違誤。⒈古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款規定：「送出
基地所有權人及接受基地所有權人應會同檢具古蹟管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」。
因此，依上述條文之文義解釋，「古蹟管理維護計畫」和「古蹟修復、再利用計畫」，係規定二選一，不必同時檢附。基此規定，參加人已檢附「古蹟管理維護計畫」，向被告申請辦理土地容積移轉，當然符合古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款所規定之要件。
⒉根據參加人祭祀公業陳悅記與買受人陳建福間所簽訂「容
積移轉買賣契約書」第5 條第2 項之約定，本案之容積移轉買受人陳建福有權指定任一接受基地，參加人不得異議，因此，參加人依買受人陳建福之指定，將系爭送出基地可移出之容積移轉至系爭接受基地所有權人皇翔公司所有之台北市○○區○○段○○○○○○號土地，並由參加人祭祀公業陳悅記與接受基地所有權人皇翔公司共同向被告申辦本件容積移轉案。
⒊退步而言，縱使依原告所主張申請系爭容積移轉時，須檢
具經被告文化局核備之「修復及再利用計畫」，參加人之「台北市三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復及再利用計畫」，業經被告文化局以100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函同意核備在案，亦已符合規定。
六、參加人皇翔公司陳述意見：
（一）原告對於原處分並無法律上之利害關係，而無訴訟權能，自不得提起本件訴訟：
⒈文化資產保存法之規範目的係在保存文化資產、充實國民
精神生活等公共利益，且保存文化資產係屬公眾之利益，而非保護古蹟所有權人、使用人或管理人之目的。從而，原處分對原告而言，充其量僅有經濟上、事實上之利害關係，而無法律上之利害關係，是依前揭最高行政法院之見解，原告自不得以利害關係人之身分提起訴願或行政訴訟，是原告就本件並無訴訟權能，自不得提起本件訴訟。
⒉退步言，縱認文化資產保存法有保障古蹟所有權人之意旨
，原告亦因72年備查之規約內容，不具備法律上之利益而無訴訟權能，自不得提起本件訴訟：
⑴依據被告所屬民政局98年7 月28日北市民三字第098321
91900 號函之附件2 即「民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函」，可見祭祀公業陳悅記現時有效之派下協定規約書係72年備查之規約，而依72年備查之規約第
6 條規定：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。……」，是祭祀公業陳悅記向被告申請辦理土地容積移轉，係屬祭祀公業財產之管理處分行為，自得依上開協定規約書之規定，由過半數派下員出具同意書授權管理人全權處理。
⑵而觀諸祭祀公業陳悅記派下員名冊可知，祭祀公業陳悅
記於提出申請時共有派下員245 名，祭祀公業陳悅記並業已取得139 名派下員所出具同意書授權祭祀公業管理委員會辦理容積移轉出售事宜，從而，祭祀公業陳悅記既已依規約由過半數派下員同意授權公業管理委員會對祭祀公業財產之管理處分事宜，關於該部分之祭祀公業財產管理處分事宜，於法律上具有利害關係之人，即係由祭祀公業陳悅記過半數派下員授權公業管理委員會全權處理，而與其他各別派下員無關，至為顯然，否則，豈非任何團體均得在經全權授權團體代表機關處理後，卻又得因團體中之個人不願接受團體之意思表示，而任意爭執之不合理結論？
（二）參加人皇翔公司業已據原處分而規劃興建97建字第487 號建案，並經被告都市發展局於99年12月17日核發99使字第0424號使用執照，是原處分內容當業已完全實現而無回復原狀之可能至明，原告提起本件撤銷訴訟應屬欠缺權利保護之必要。
（三）本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」係涉及「古蹟土地」之保存、維護、權利移轉等事項，而應優先適用具有特別法性質之「古蹟土地容積移轉辦法」，並由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「修復、再利用計畫」即可：
⒈依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款規定，送
出基地所有權人及接受基地所有權人應會同檢具古蹟管理維護計畫「或」古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。依該條文文義解釋可知，該兩種計畫係屬擇一，而非需同時檢附，是以，「祭祀公業陳悅記」於向被告申請辦理土地容積移轉時，既已檢附古蹟管理維護計畫，自當符合該辦法所規定之要件。
⒉而內政部依文化資產保存法第35條（原為第36條之1 ）
之授權訂定之「古蹟土地容積移轉辦法」，其第10條第
6 款規定辦理容積移轉應備「古蹟管理維護計畫『或』內政部核備之修復、再利用計畫」，係因「促使古蹟所有人確實負起古蹟管理維護之責，爰於本條第六款明定於辦理容積移轉時，應檢具古蹟管理維護計畫『或』內政部核備之修復、再利用計畫，俾以達到保存古蹟之目的」。由此即可得知，主管機關行政立法裁量決定申請人僅需就古蹟管理維護計畫「或」內政部核備之修復、再利用計畫等擇一提出，即可達成促使保存古蹟之目的。且行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處99年3 月11日文資籌四字第0991001362號函示及被告所屬文化局97年3 月28日北市文化二字第09732195000 號函亦採相同見解。
⒊至於原告陳稱依文化資產保存法第20條、第21條之規定
，如古蹟未毀損，則應有管理維護計畫，如已毀損但主要構造與建材仍存在者，則應提出修復再利用計畫云云，顯有誤解，實則，古蹟管理維護及古蹟修復再利用等雖然係分別於文化資產保存法第20條、第21條定有明文，並各有其內容與要件，然觀諸文化資產保存法第20條、第21條規定之內容，上開條文規定均非規範古蹟容積移轉之「法定核准要件」，是原告以文化資產保存法第20條、第21條之規定，解釋「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第6 款「法定核准要件」之真意，實有誤解。
⒋退萬步言之，縱依原告陳稱如古蹟未毀損，則應有管理
維護計畫，如已毀損但主要構造與建材仍存在者，則應提出修復再利用計畫云云，本件亦確無已毀損但主要構造與建材仍存在之情形，當無提出修復再利用計畫之必要，蓋綜觀全卷資料，並無古蹟已毀損之事實，而原告僅係一再空言主張所謂「外貌已改變」，而根本未舉證以實其說，當不足採信。
（四）參加人祭祀公業陳悅記及皇翔公司係依法向被告申請核准本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」，其所檢具之相關文件，並無任何缺漏或不實，此部分與被告、參加人祭祀公業陳悅記主張同。
七、本院判斷：按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院100 年度判字第2265號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之基礎。茲就本件兩造及參加人主要爭執，分述本院判斷如下：
（一）關於原告之當事人適格問題：⒈按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或
不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1 條第1 項、第18條及行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，如認為行政處分違法損害其權利或利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟。
⒉查系爭古蹟及其坐落基地均為參加人祭祀公業陳悅記所
有，該祭祀公業並未依祭祀公業條例成立法人，是祭祀公業之祀產，為其派下全體之公同共有，本件原告為祭祀公業陳悅記之派下員，乃兩造不爭之事實，雖祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，依其規約所定，得由過半數派下員同意授權辦理（詳如後述），惟前開古蹟及坐落土地既為派下員公同共有，關於出售土地容積，由主管機關核准移轉之行政處分，足以降低土地使用強度，減損土地價值，對於公同共有人之原告而言，自屬直接影響其法律上權益。
⒊況依文化資產保存法第18條第1 項規定：「古蹟由所有
人、使用人或管理人管理維護。」且古蹟容積移轉之法律依據為文化資產保存法第35條第1 項規定（86年1 月22日修正時列為該法第36條之1 ，於94年2 月5 日修正時變更條次為第35條，並作部分文字修正），其立法理由為「樓地板面積移轉辦法於國外行之有年，有助於保障古蹟所有人之權益。」該條第3 項復明定「第一項之容積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存用地、保存區其他使用用地或分區之管制，不得任意解除。」是古蹟容積移轉，除對土地所有權人影響甚鉅外，對於古蹟所有權人、使用人及管理人等負有古蹟管理維護責任之人而言，亦因前開規定而不得任意解除所受限制，對其法律上之權益自有影響。
⒋從而，原告主張其為原處分利害關係人，而提起本件撤銷行政訴訟，自屬當事人適格。
（二）關於提起撤銷訴訟是否合法：查原處分核准移轉之容積，固已經參加人皇翔公司使用並建築完成，並經被告所屬都市發展局核發建築執照及使用執照。惟按所謂容積，係政府依都市計畫法及非都市土地使用管制規則等規定，考量各地區容納人口、居住密度、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準等，而給予建築物一定樓地板面積之限制。而容積移轉，係指將該移出基地可建築之樓地板面積移轉至移入基地上，使移入基地可建築之樓地板面積增加。是以，准許容積移轉之行政處分一旦撤銷，僅係使移出基地與接受基地容積回復至未移轉前之狀態，應不生無法回復之問題。且經向被告所屬都市發展局函詢本件移入容積之接受基地，是否能變更以其他土地移入容積？該局以100 年1 月19日北市都建字第09939725800 號函覆本院略以：「……前開容積移轉接受基地如擬變更以其他土地移入，於符合相關容積移轉法令規定之前提下，本府仍應依法受理並予以准駁，惟須由申請人先予申請撤銷原核發許可。」（見前審卷4 第37頁），亦足見原處分如遭行政法院撤銷，參加人皇翔公司仍得變更以其他土地容積移入，被告亦得衡情酌定較長之補正期間命參加人皇翔公司以其他土地容積移入，以避免法秩序上空窗期存在。尚難認本件已相當於行政處分執行完畢而不存在或其內容已完全實現而無回復原狀可能，故原告仍得提起撤銷訴訟。
（三）原處分是否違法：⒈按「文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移，依本
法之規定。本法未規定者，依其他有關法律之規定。」文化資產保存法第2 條規定甚明；準此可知，有關文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移等事項，應先適用文化資產保存法及其授權訂定之相關法規；倘文化資產保存法及其授權訂定之相關法規未規定者，始依其他有關法律之規定。換言之，有關文化資產之保存、維護、宣揚及權利轉移事項，文化資產保存法及其授權訂定之相關法規，係屬特別規定，應優先適用；至其他有關法律（含其授權訂定之法規範），則具補充關係，僅於文化資產保存法及其授權訂定之相關法規範未為規定或規定不完備時，予以補充適用，此業經最高行政法院於
100 年度判字第2265號判決發回意旨指明。⒉次按原處分作成時之文化資產保存法第35條第1 項規定
：「古蹟除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，得等值移轉至其他地區建築使用或享有其他獎勵措施；其辦法，由內政部會商文建會定之。」內政部於87 年9月7 日依當時文化資產保存法第36條之1 第1 項規定（嗣於94年2 月5 日修正變更條次為第35條第1 項）之授權，而以台（87）內營字第8772698 號令發布古蹟土地容積移轉辦法，該辦法於95年
4 月14日修正，其中第3 條第1 項規定：「實施容積率管制地區內，經指定為古蹟，除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之劃定、編定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區建築使用。」第10條規定「辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：一、申請書。二、申請人之身分證明文件影本；其為法人者，其法人登記證明文件影本。三、協議書。四、送出基地及接受基地之土地登記簿謄本。五、送出基地及接受基地之土地所有權狀影本。六、古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。七、送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件。八、其他經直轄市、縣（市）主管機關認為必要之文件。」前開古蹟土地容積移轉辦法乃依文化資產保存法授權而訂定，係為增進公共利益所必要，且未逾越母法授權範圍與立法意旨，與文化資產保存並無牴觸。
⒊復按71年5 月26日公布之文化資產保存法第27條第1 項
規定「古蹟由內政部審查指定之，並依其歷史文化價值，區分為第一級、第二級、第三級三種，分別由內政部、省（市）政府民政廳（局）及縣（市）政府為其主管機關。」嗣89年2 月9 日修正公布之同法第27條第1 項規定「古蹟依其主管機關，區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，分別由內政部、直轄市政府及縣（市）政府審查指定及公告之，並報內政部備查。」次按「本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟……」「古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。」為文化資產保存法第3 條第1 款及第14條第1 項所規定，準此，古蹟雖可由各級主管機關分別審查，予以指定，惟構成古蹟之定義並無不同，則本件古蹟由內政部指定，依文化資產保存法第4 條第1 項規定：「前條第一款至第六款古蹟……之主管機關，……在直轄市為直轄市政府」。故本件古蹟之主管機關為臺北市政府。
⒋查原告係參加人祭祀公業陳悅記之派下員，並派下公同
共有坐落臺北市○○區○○段○○段88、88－1 、92－
2 、92－5 、93、93－1 、93－2 等7 筆地號土地上之「三級古蹟陳悅記祖宅」（門牌臺北市○○區○○○路○段○○○號），該祖宅係經內政部於74年間核定古蹟。又於74年4 月25日被告以府工二字第15647 號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」將上開土地由住宅區變更為保存區，致祭祀公業土地之基準容積受到限制。嗣被告所屬文化局於96年
10 月23 日召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」決議：「……（一）原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』，請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向被告機關所屬都市發展局申辦。……。」於97年6 月2 日參加人即古蹟基地之所有權人祭祀公業陳悅記（即送出基地所有權人）與皇翔公司（接收基地所有權人）共同向被告申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉案移轉○○○區○○段○○○○○○號土地，經被告認符合古蹟土地容積移轉辦法規定，而以原處分核准容積移轉在案等情，有臺北市文化資產審議委員會第13次會議紀錄及原處分（見前審外放資料被告答辯狀所附書證1 、書證15）在卷可稽。
⒌本件兩造及參加人爭執之點甚多，其中攸關原處分是否
合法之判斷，主要之爭執在於⑴本件古蹟容積移轉應經多少比例派下員同意？⑵原告陳應宗是否為古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款所稱之「權利關係人」？⑶本件古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫？經查：
⑴關於本件古蹟容積移轉應經多少比例派下員同意？
①原告主張本件祭祀公業規約之效力，應以被告所屬
民政局於56年間准予證明52年修正通過之規約為有效，依52年規約第37條規定，參加人祭祀公業規約之修改，必須派下4 分之3 同意方生效，而臺北市政府民政局72年6 月13日北市民三字8568號函備查之規約書，並未經派下員4 分之3 同意修改，故應屬無效云云。經查：
前揭被告所屬民政局72年6 月13日函略謂「主旨
：台端等3 人申請祭祀公業陳悅記規約書備案，派下員死亡變動管理人乙案，同意照辦。……說明：……二、貴公業推選台端等3 人為管理人乙節，既經檢附過半數以上派下員同意推選台端等3 人之推選書附卷，同意備查。三、經隨文檢附所造加蓋本局印信之『祭祀公業陳悅記派下全員名冊』暨加蓋騎縫章之『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』各乙份（均如附件），請妥慎保存並請依內政部71年10月7 日71台內地字第110384號函之規定，檢附本函連同有關文件向貴公業土地所在地地政事務所申辦管理人變更登記。四、隨文另檢還貴公業69年7 月6 日69年度臨時派下大會議錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』（同意書142 人）正本各乙份。五、所繳回本局……及本府56年12月22日府民行字第63
978 號通知所發『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同時註銷作廢。」（見前審卷1 第247 頁、第248頁）。
原告雖質疑69年臨時派下大會並未決議修正規約
，且其委請律師申請閱覽被告所屬民政局案卷，查得72年申報規約變更時派下員人數僅為131 人，何以前開書函竟稱同意修改規約者有142 人，且被告所屬民政局前已函覆本院未有檔存資料，何以竟能提供派下員名冊，且名冊上竟蓋有「已有變動另行換發本件作廢」之戳章云云，並提出派下員131 人名冊1 份（附於本院卷一第195 頁至第200 頁），經查：
Ⅰ.依被告所屬民政局72年6 月13日函所示，祭祀公業並非主張69年臨時派下大會決議修正規約而報請主管機關備查，而係附具派下員142 人同意書而將修改規約送請備查。
Ⅱ.且經本院檢送原告提供之派下員131 人名冊向被告所屬民政局查詢，該局核對前開名冊資料下方頁碼000719至000730，查得該名冊乃63年11月26日以北市民三字第18750 號函核發之名冊，此有臺北市政府民政局101 年8 月23日北市民宗字第1013215400號函在卷可稽（見本院卷二第143 頁），是原告主張72年送修正規約備查時派下員僅131 人云云，容屬誤會。
Ⅲ.而依72年送請備查規約修正時之派下員名冊記載，派下員共計174 名，有臺北市政府民政局
101 年6 月11日北市民宗字第1013400900號函檢送之名冊可參（見本院卷二第22頁至第33頁），而出具同意書同意修正規約之派下員142人，已超過當時派下全員4 分之3 （174 ×3/4 ＝130.5 ），符合原告所稱56年規約書第
37 條 「規約之修改，必須派下4 分之3 同意」之規定。
Ⅳ.又被告所屬民政局101 年7 月20日北市民宗字第10132014600 號函係復稱「查祭祀公業陳悅記管理人陳培欽、陳錫說及陳錫田等3 人於72年6 月8 日向本局申請規約書備案，經本局於
72 年6月13日以北市民三字第8568號函同意備案，惟查本局已未有檔存該公業申報規約變更之相關附件資料」等語（見本院卷二第127 頁），經再進一步函詢，其稱「其中『本局已未有檔存該公業申報規約變更之相關附件資料』等文字，係指本局未有檔存上開3 人於72年6月8 日所檢附之申請書及附件；另本局於101年6 月11日北市民宗字第10131400900 號函檢送之派下全員名冊蓋有『已有變動另行換發本件作廢』戳章，係本局於74年7 月24日以北市民三字第10990 號函核發該公業變動後派下員名冊，同時註銷作廢原有72年6 月13日備查名冊之註記。」有該局101 年8 月23日北市民宗字第10132125400 號函存卷可參（見本院卷二第143 頁）。
②查被告所屬民政局於72年6 月13日函准予備查之行
政行為，於實質上，除同意備查該公業推選之管理人外，尚核備修改「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」內容，撤銷其以56年12月22日府民行字第6397
8 號通知所發「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」，此乃行政機關就具體事件行使公權力，直接對外發生確認法律效果之行政行為，應屬行政處分（最高行政法院97年度裁字第991 號裁定參照），而該行政處分未經撤銷，原告自應受該規約拘束，原告空言主張上開經被告所屬民政局72年6 月13日函核備之規約書無效云云，自不足採。且該核備既為行政處分，即具有所謂「構成要件效力」，所謂構成要件效力係行政處分，在拘束對象為處分機關以外其他行政機關的面向上，指的是一個既成的行政處分，對處分機關以外的其他行政機關所同樣具有的拘束效力，更確切說，其他機關有義務將該處分當作一個既定的構成要件，或者說一個既成的事實，予以承認、接受，並充作其自身管轄事務之決定的基礎。而行政處分之所以擁有如是構成要件效力，乃是出自對機關權限分配秩序之尊重的考慮，否則機關在其權限範圍內所作決定，沒有拘束其他機關的效力，隨時得為其他機關所質疑、否認，則權限分配將失其意義。而有關祭祀公業相關事項之核備登記等，主管機關為民政局，其具有相關專業知識，當民政局為核備處分後，即便被告為其上級機關，於此部分未發現有違誤前應受拘束，故本件被告對於其所屬民政局於72年所為之核備處分，仍應受其拘束。
③查前開經被告所屬民政局於72年6 月13日同意備查
之規約書第6 條規定「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意全權處理。」而參加人祭祀公業陳悅記向被告申請辦理土地容積移轉係屬財產處分行為，依上開規約書之規定，得由過半數派下員出具同意書授權管理人全權處理；再依參加人祭祀公業陳悅記派下員名冊所載，於97年6 月2 日申請容積移轉時，該祭祀公業共有派下員248 名，經其中139 名派下員出具同意授權公業管理委員會辦理容積移轉出售後續移轉事宜，有96年派下員名冊（見前審卷外放資料被告答辯狀所附書證12）、該派下員139 名所出具之同意書影本（見訴願卷外放資料）可稽。
即便原告2 人及部分派下員未同意，並不影響本件已獲過半數派下員同意之事實，故原告主張參加人祭祀公業容積移轉決議應經派下4 分之3 同意，本件容積移轉未經合法決議云云，尚非可採。
⑵原告陳應宗是否為古蹟土地容積移轉辦法第10條第7
款所稱之「權利關係人」？原告陳應宗雖主張，其為古蹟使用人及維護人，應屬古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款所稱「權利關係人」，於申請辦理古蹟容積移轉時，應徵得其同意，乃其並未同意古蹟容積移轉，原處分竟核准容積移轉已屬違法云云，惟查：
①內政部87年9 月7 日發布古蹟土地容積移轉辦法時
，其第10條規定申請辦理容積移轉應提出之文件，並不包括「送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件」，嗣於95年4 月14日修訂時，鑑於都市計畫容積移轉實施辦法第16條規定，申請容積移轉應提出之文件包括「送出基地所有權人及權利關係人同意書」，而修正古蹟土地容積移轉辦法第10條規定，增列古蹟申請辦理容積移轉時，應提出「送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件」。
②按前述都市計畫容積移轉實施辦法第16條規定，即
為內政部88年4 月6 日台（88）內營字第8872676號令發布都市計畫容積移轉實施辦法原第18條規定（僅文字小幅修正），其條文說明欄載明「鑒於土地之使用強度因容積移轉而降低，可能減損土地價值，為避免送出基地所有權人及權利關係人之權益受損，爰特於第三款規定接受基地所有權人申請容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書，以資周延。」（見前審卷外放資料）。
③據此可知，申請辦理古蹟容積移轉時，要求應提出
基地所有權人及權利關係人同意書，乃因容積移轉可能減損土地價值，故此所謂權利關係人，應係指土地所有權人以外，其他對土地有權利之人而言。
查原告陳應宗雖主張其為古蹟使用人及維護人，即屬古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款所稱「權利關係人」云云，然原告縱為古蹟之使用人，惟依其所述，亦係因派下員間分管協議而取得占有使用古蹟及土地之權源，並非除所有權以外另有其他對於土地之權利，尚難認原告陳應宗為前開條文所稱之「權利關係人」，而於古蹟容積移轉時須另徵得其同意。
⑶本件古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫
？①古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款於87年9 月7
日訂定時係要求申請辦理古蹟容積移轉時，應提出「古蹟管理維護計畫或內政部核備之修復、再利用計畫。」該款規定嗣於95年4 月14日為配合當時古蹟修復、再利用計畫之審核運作機制，而將「內政部核備」修正為「古蹟主管機關核定」。何以申辦古蹟容積移轉時須要求提出古蹟管理維護計畫或經主管機關審核之修復、再利用計畫？其87年9 月7日訂定古蹟土地容積移轉辦法之條文說明內，即已載明「……依本法第28條後段：『但屬於私人或團體所有者，除得委託當地地方政府管理維護外，由其所有人或受託人管理維護之』，明定古蹟所有人或受託人有管理維護古蹟之義務，又依同法第30條第2 項：『古蹟之發掘、修復、再利用，應提出計畫，報經各該古蹟主管機關許可，並送內政部核備後始得為之』。現經指定為古蹟之私有民宅、家廟、宗祠所定著之土地或古蹟保存區內之私有土地原依法可建築之容積受到限制部分，可經由容積移轉獲得補償，為促使古蹟所有人確實負起古蹟管理維護之責，爰於本條第6 款明定於辦理容積移轉時，應檢具古蹟管理維護計畫或內政部核備之修復、再利用計畫，俾以達到保存古蹟之目的。」（見前審卷外放資料）。
②而文化資產保存法於94年修正，將第36條之1 移列
第35條，並於同法第18條明定古蹟所有人、使用人或管理人有管理維護古蹟之義務，復於第20條第1項、第2 項及第4 項規定：「（第1 項）古蹟之管理維護，係指下列事項：一、日常保養及定期維修。二、使用或再利用經營管理。三、防盜、防災、保險。四、緊急應變計畫之擬定。五、其他管理維護事項。（第2 項）古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，並報主管機關備查。……（第4 項）第一項管理維護辦法，由中央主管機關定之。」第21條規定（即係源自前述古蹟土地容積移轉辦法第10條條文說明內所稱原文化資產保存法第30條規定）：「（第1 項）古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。（第2 項）前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。（第3 項）第一項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。（第4項）古蹟修復及再利用辦法，由中央主管機關定之。」參諸前開規定及條文說明，足見古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款規定辦理古蹟容積移轉應檢具「古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。」其意在促使古蹟所有人確實負起古蹟管理維護之責，俾以達到保存古蹟之目的，因古蹟如未毀損，則僅有管理維護計畫，而無修復、再利用計畫，故其條文文字記載「管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，而非「管理維護計畫『及』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」。惟條文雖使用「或」字，然其並非意指得任由申請人擇一提出，而係指究應提出管理維護計畫或修復、再利用計畫，應於具體個案視古蹟有無修復必要而定。於古蹟無庸進行修復、再利用時，申請人僅提出管理維護計畫固無不合，倘古蹟因故毀損，而有修復或再利用之必要時，為促使古蹟所有人、使用人及管理人確實負起古蹟管理維護之責，如未提出經古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，即不得准許其古蹟土地容積移轉，否則殊不足以達成保存古蹟之目的。是行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處於99年3 月11日文資籌四字第0991001362號函及內政部101 年2 月
3 日研商古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款執行疑義會議結論，僅由條文使用「或」字，遽謂可由申請人自行擇一提出云云，容與法令規範意旨未合，尚難憑採。
③查系爭古蹟因故毀損，於97年申請本件容積移轉時
即已有修復之必要，並經提具修復、再利用計畫，但未經古蹟主管機關核定等情，有被告所屬文化局96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函說明「另有關本市『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）』之修復再利用計畫，尚未經本局及本市文化資產審議委員會審議通過，請儘速將相關書圖送本局續審」可參（見前審外放資料被告答辯狀所附書證
1 ）。參加人皇翔公司主張系爭古蹟並無毀損，無須提修復、再利用計畫云云，容與事實不合，要非可採。而參加人祭祀公業陳悅記雖於上訴審提出被告所屬文化局100 年3 月18日北市文化二字第10030998600 號函（見最高行政法院100 年度判字第2265號卷第35頁），主張修復及再利用計畫業經古蹟主管機關核備云云，最高行政法院發回意旨並指明本件應查明此是否屬事後補齊系爭古蹟容積移轉申請應備文件。然查被告直言其所屬文化局100 年3月18日同意核備者，乃古蹟修復再利用之「規劃設計」，並非「修復、再利用計畫」（見本院卷一第
77 頁 ）。④被告雖又稱系爭古蹟之修復或再利用計畫，分別於
81年被告所屬民政局辦理「臺北市陳悅記祖宅之研究與維護計畫」及91年度祭祀公業陳悅記委託專業辦理「陳悅記老師府之修復與再利用評估報告書」，故其所屬文化局100 年3 月18日函同意核備古蹟修護及再利用設計圖書，乃承81年計畫、91年報告書所為等語，惟依前述文化資產保存法第21條第1項規定，古蹟修復、再利用，應由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後始得為之。
且古蹟之修復、再利用計畫，依94年12月30日訂定之古蹟修復及再利用辦法第3 條第1 項規定「包括下列事項：一、文獻史料之蒐集及修復沿革考證。
二、現況調查，包括環境、結構、構造與設備、損壞狀況等調查及破壞鑑定。三、原有工法調查及施工方法研究。四、必要之考古調查、發掘研究。五、傳統匠師技藝及材料分析調查。六、修復原則、方法之研擬及初步修復概算預估。七、必要解體調查之範圍及方法、建議。八、按比例之平面、立面、剖面、大樣等必要現況測繪及圖說製作。九、再利用必要設施系統及經營管理。十、其他相關事項。」其第2 項復規定「前項第七款解體調查，包括下列事項：一、解體方法及安全保護措施。二、材料與環境之科學檢測、實驗及紀錄。三、解體調查工程之監督及紀錄。四、原結構之檢討、分析及修復、加固之建議。五、必要之考古分析及紀錄。六、其他相關事項」。惟被告提出之「臺北市陳悅記祖宅之研究與修護計畫」係被告所屬民政局製作（見本院卷一第78頁反面），且依其目錄觀之，該書籍之內容僅為對於古蹟陳悅記之研究（見本院卷一第111 頁、第112 頁正面），而被告提出之「陳悅記老師府之修護與再利用評估報告書」，係由祭祀公業陳悅記管理委員會主辦，被告所屬文化局協辦，由漢光建築師事務所為研究單位而提出之報告，依其目錄觀之，該報告似為事前評估報告，而非如何修復再利用之計畫（見本院卷一第112 頁反面至第115 頁），核均與前述文化資產保存法規定，修復、再利用計畫應由所有人、使用人或管理人提出，並由主管機關核准之規定不合，尚難認屬古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款所稱之「古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」。
⑤綜上所述，本件古蹟有復原修復之必要，必須提出
修復、再利用計畫，依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款規定，申請辦理容積移轉時，應提出經古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，然參加人祭祀公業陳悅記與皇翔公司於申請古蹟土地容積移轉時，並未提出經古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，核與前開規定不合，被告所為原處分竟核准本件古蹟土地容積移轉，自屬違法。
（四）綜上所述，被告核准本件古蹟土地容積移轉至接受基地，於法尚有未合，訴願決定未予糾正，而予以維持，亦有未洽，原告據以指摘求為撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 陳 又 慈