臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第29號102年6月19日辯論終結原 告 謝良梅訴訟代理人 江榮祥 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正訴訟代理人 李承志 律師
參 加 人 佶原建設有限公司代 表 人 陳忠仁上列當事人間建築執照事件，原告對於中華民國100 年6 月9 日本院99年度訴字第463 號判決，提起上訴，經最高行政法院中華民國100 年12月22日100 年度判字第2234號判決，將原判決廢棄，發回本院，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置，行政訴訟法第196 條第1 項定有明文。前揭條文所定回復原狀之必要處置，係法院為撤銷行政處分判決時，經當事人之聲請，並認為適當者，始得為之；是當事人僅有促請法院審酌回復原狀之必要處置，至於如何為必要處置始為適當，應由法院判決撤銷行政處分時予以裁量，不受當事人之主張拘束。原告提起本件訴訟，原係以先位聲明第1 項，求為判決撤銷被告於民國98年4 月6 日對參加人核發之98年度重建字第151 號建造執照（下稱原處分），及臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）99年1 月
5 日發文字號北府訴決字0000000000號訴願決定書（下稱訴願決定），另以第2 項請求被告給付原告新臺幣（下同）1,
000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，復以備位聲明第1 項，求為判決確認原處分違法，另以第2 項對被告為同上金額與利息之給付請求；至其嗣於本院101 年12月19日言詞辯論期日，再依行政訴訟法第196 條第1 項規定，於先位聲明第1 項之後，增加「被告應將新北市○○區○○段1098、1098-2地號土地上之道路鋪面及沿同段1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀」之請求，依上說明，僅係聲請本院於判決撤銷原處分及訴願決定時，命被告為回復原狀之處置，非屬訴之追加，且於法尚無不合，應予准許。被告認原告上述回復原狀之聲請係屬訴之追加，且陳稱不予同意，容有誤會，並非可採，合先敘明。
貳、事實概要：緣參加人擬於坐落臺北縣○○市（現改制為新北市○○區，下同）○○段1098、1098-2地號土地（以下合併簡稱系爭土地）上，興建地下1 層、地上9 層之集合住宅（下稱系爭建物），於93年8 月間向被告申請核發建造執照，經被告審核後，依建築法相關規定核發93重建字第558 號建造執照（下稱前處分）。嗣原告以其係相鄰同段1097地號土地（下稱1097號土地）及地上建物臺北縣○○市○○路○段○○巷○○○ 號店鋪住宅（下稱原告相鄰建物）之所有權人，因該建造執照之核發，將原告相鄰建物一側臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，損害原告相鄰建物原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發，顯屬違法為由，以相鄰建物所有權人之利害關係人地位，向被告陳請撤銷上開建造執照未獲准許，提起訴願亦經駁回，繼而提起行政訴訟，復由本院95年度訴字第676 號判決及最高行政法院98年度判字第412 號判決駁回其訴確定。嗣前處分之建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，經被告於
98 年4月6 日重新核發原處分，原告獲悉，乃於98年6 月11日提起訴願，於99年5 月1 日遭決定駁回；其間系爭建物於
98 年6月30日竣工，同年9 月10日取得98重使字第584 號使用執照。原告循序提起本件行政訴訟，經本院99年度訴字第
46 3號判決駁回，惟該判決經原告提起上訴後，由最高行政法院以100 年度判字第2234號判決廢棄，發回本院。
叁、原告主張：
一、系爭土地（重測前為臺北縣○○○段○○○小段87-2地號土地）依臺北縣政府於44年10月31日北府建三字第145010號公告發布實施之○○都市計畫圖及64年公布之「擴大及變更三重都市計畫」，均為○○市○○街○○道路，並經被告依法指示為1097號土地上原告相鄰建物之法定面前道路，是原告相鄰建物並非僅為毗連系爭土地而已，而是依臺北縣政府指示之「法定建築線」及「法定騎樓」正立面面臨系爭土地，經原告之母善意信賴系爭土地屬於○○街都市○○道路○○段，而購入1097號土地暨坐落其上之相鄰建物，利用系爭土地作為通路，嗣由原告繼承，有保護其信賴之必要。
二、依臺北縣政府核發之59年北建都指字第605 號建築線指示，系爭土地○○街都市○○道路為兩側聯華五村店舖住宅之建築線，而原告所有相鄰建物依法留設騎樓，前開法定騎樓並經被告核准面向系爭土地之○○街計畫道路配置興建。然被告核發原處分，准許參加人在系爭土地上興建集合住宅，形同廢止原告相鄰建物面寬21公尺之法定建築線，及法定騎樓正立面已使用數十年、臨接系爭土地之建築線及面前道路，侵害原告相鄰建物原有通行、自然通風、採光、日照、排水及各種災害之防災避難之建築環境內容，違反建築法第48條第1 項前段、都市00000000段及第40條之規定。
三、64年擴大及變更○○都市○○○○○路○段○○巷及○○路
3 段43巷道畫定為寬6 公尺私設通路及寬3.9 公尺法定空地（共9.9 公尺寬）之都市○○道路，其寬度至少10公尺；系爭1098-2號土地已依市區道路條例第3 條第2 款、第6 條、第9 條第1 項、第16條暨臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2 條、第3 條規定，鋪設柏油提供公眾通行使用，其下並設有排水溝，核屬○○路3 段43巷道路用地範圍，依法不應列入私人建築基地面積（法定空地）計算。原處分同意將該系爭1098-2號土地計入法定空地12平方公尺，顯屬違法。
四、原告相鄰建物沿建築線原設有公共排水溝，詎遭參加人違法掩埋並鋪填鋼筋與混凝土作為基座以砌建磚造圍牆，亦違反公共排水溝上不得建築之規定，且該磚造圍牆堵塞排水溝，致其排水功能完全喪失。另觀系爭建物與原告所有建物不相鄰之一側未加蓋磚牆，該側同段1099地號土地上建物之使用人仍可自由進出，可見參加人加蓋磚造圍牆，專用以封閉原告相鄰建物之出入，屬權利濫用。被告未依法查處「申請基地有無涉及鄰地或鄰房原有建築內容」及審理「現有通路是否應予保留及依臺北縣建築管理規則第14條退縮建築」，未就「建造執照及雜項執照查核審查表」第20項「都市計畫之指導或特別規定」進行審查，作成原處分，亦非適法，且依行政訴訟法第196 條第1 項規定，原告得請求被告應將系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀。
五、系爭建物另有以下違法侵害原告權益之處，被告竟予核發原處分，自屬違誤：
㈠系爭建物裝設於東側地下1 層、1 層外牆與北側2 至9 層外
牆上之廢氣排出口，與原告相鄰建物建築線間之水平距離僅75至150 公分之間，均不足2 公尺；又該建物北側外牆之雨遮平臺、東側地下1 層結構外牆之爬梯出口及東側外牆上之窗戶，與原告相鄰建物建築線間之水平距離，均不足1 公尺，違反建築技術規則建築設計施工編第45條第4 、2 款規定，且導致原告之隱私及居家安全飽受侵擾。
㈡系爭建物機械停車場總高度為地上1 層410 公分與地下1 層
之一半200 公分，一共是610 公分，違反建築技術規則建築設計施工編第166 條之1 第1 款規定。
㈢系爭建物設計高度29.9公尺，惟其基地面對公園面積4,200
平方公尺，未達5,000 平方公尺，違反建築技術規則建築設計施工編第23條前段規定；且系爭建物7 、8 、9 層背面之承重牆壁及樓地板設計未退縮建築，致相鄰之原告所有1097號土地於冬至日有效日照不足1 小時，另違反同條第2 項規定。
㈣系爭建物之7 、8 、9 層每層樓地板面積均為84.99 平方公
尺，陽臺面積則各為11.7825 平方公尺，該3 層陽臺面積超過樓地板面積10% 部分、合計9.8475平方公尺，應計入系爭建物容積總樓地板面積，故系爭建物之容積率為304.19% ，已逾法定容積率300%，自屬違法。
㈤系爭建物於地下挑空部分面積為89.53 平方公尺，超過其坐
落基地內建築物允建總容積樓地板面積1/10，違反建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 第2 款規定。如該挑空部分之位置、面積與高度不受限制，其面積89.53 平方公尺應加入系爭建物之容積總樓地板面積計算，故系爭建物之容積總樓地板面積應為767.16平方公尺，容積率達339.45% ，已逾法定容積率300%，原處分核發系爭建物之建造執照顯已違法。
㈥系爭建物未自原告相鄰建物建築線上之公共排水溝結構壁體
外緣起算，退縮60公分以上之距離，違反「臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則」第2 條前段規定。
㈦系爭建物面臨10公尺計畫道路，卻未設置騎樓或無遮簷人行
道，違反「臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準」第2 、3及第6 條之1 第1 款等規定。
六、綜上，原處分認事用法有諸多違誤，並使○○街都市○○道路無法再繼續開闢，原告因此受有財產上重大損害，爰依行政訴訟法第7 條規定，合併請求國家賠償。退步言之，縱認上開都市○○道路無法再繼續開闢係因都市計畫變更所致，惟原告之母係因善意信賴系爭土地屬該都市○○道路○○段而投入鉅資購買原告相鄰建物，嗣由原告繼承，依「計畫確保」之法理，被告就該行政計畫之變更應給予原告補償，為此提起本件訴訟，並以先位聲明，求為判決：㈠撤銷訴願決定及原處分；㈡被告應將系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀；㈢被告應給付原告1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另以備位聲明，求為判決：㈠確認原處分違法；㈡被告應給付原告1,000 萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
肆、被告抗辯：
一、參加人在前處分之竣工期限94年4 月17日前，已完成系爭建物部分工程並領有證明者，包括「屋頂版、升降設備、機械停車設備」等，惟因並未完成消防設備、污物處理設施等，以致該建物未能達到得核發使用執照之要件，故參加人於97年12月19日重新申請建造執照，並申請就尚未完成及新增之「污物處理設施、消防設備、建築物屋內外電信設備、基地綠化及排水溝、圍牆工程」等項目進行施作。
二、依53年之都市計畫法第24條規定，行政機關負有定期檢討都市計畫並變更之責任，都市計畫之變更乃依據都市計畫法所規定之「定期通盤變更檢討」，原告無主張信賴保護餘地。
三、又建築線並無持續之效力，僅係行政機關作為管理建築之手段，且依內政部台內字第416441號函釋意旨，建築線之有效期間僅為8 個月，原告自不得援引業已失效之建築線指定，據以主張其有何權利存在。其所主張之排水溝亦非屬公共溝渠，而僅係私人設置之排水溝。
四、復依建築技術規則建築設計施工編第45條之1 規定，鄰地相互之外牆，其規範應適用1 公尺限制，若係同一基地或同一建物之情形，方有2 公尺限制之適用。至於原告指稱之廢氣排放開口，於設計圖中業已詳加標明為爬梯之出口，並非外牆開口，符合前揭規定1 公尺之限制。
五、再依臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2 條規定○住○區○○○道路寬度達10公尺以上時，主管機關方負有設置騎樓之義務，惟依臺北縣政府城鄉發展局99年7 月12日以北城審字第0990635019號函意旨，系爭土地面臨之道路僅係8 公尺之計畫道路，自無依法「應」設置法定騎樓之義務，而僅屬主管機關裁量範圍之選擇權，故原告主張參加人加蓋磚造圍牆，侵害其法定騎樓出入口，顯屬無稽。
六、系爭建物位於都市計畫地區內，依都市計畫法臺灣省施行細則第33條規定，屬容積管制地區，依建築技術規則建築設計施工編第160 條規定，並無同編23條第1 項「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7 層樓」規定之適用。
七、原告所有1097號土地地目並非「水」，其上亦無公共排水溝，自無「臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則」之適用。
八、系爭建物7 樓露台上方並無樓地板遮蓋，該建物8 、9 樓平面圖於相當於7 樓露台位置所標示者，乃7 樓露台之投影線，非表示8 、9 樓該處建有任何遮蔽物；又系爭建物1 樓高度為410 公分，地下室亦無挑空設計。是原告稱系爭建物7、8 、9 樓相當於7 樓平面圖露台部分之位置均為陽台，該等陽台連同其地下室挑空部分之面積，均應計入系爭建物容積總樓地板面積計算，故系爭建物之容積率已逾300%而屬違法；另系爭建物1 樓高度違反建築技術規則設計施工編第
166 條之1 第1 款規定云云，仍非有據。
九、並聲明：駁回原告之訴。
伍、參加人主張：
一、原處分係參加人因原建造執照屆期失效，重新向被告提出申請，經被告核准後所發建造執照，故新舊建照之內容項目理應完全相同，僅有效期間不同。原告曾以前處分核發之舊建造執照，牴觸原有之「建築線」與「法定騎樓」等相關規範，係屬違法為由，提起行政訴訟，業經本院95年度訴字第67
6 號判決及最高行政法院98年度判字第412 號判決駁回其訴確定，其於本件訴訟復作相同爭執，自無足採。
二、原告在1097號土地興建之店鋪住宅，經核准之建造執照原即有騎樓設計，且該騎樓本可通往8 公尺道路，暢行無阻，乃原告違規將其店鋪騎樓圈圍作為店鋪使用，致對外通道縮小，須仰賴與參加人相鄰之系爭1098號土地出入，此乃可歸責於原告個人之事由，原告竟據此指摘原處分違法，殊屬無據。
三、並聲明：駁回原告之訴。
陸、如事實概要欄所載之事實，業據本院調取本院95年度訴字第
676 號及最高行政法院98年度判字第412 號關於原告訴請撤銷前處分一案卷宗查明屬實，另有原處分書、訴願決定書、本院99年度訴字第463 號及最高行政法院100 年度判字第2234號判決附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
柒、經核本件爭點為：
一、先位之訴部分：㈠原告是否為原處分之利害關係人？㈡爭點㈠之結論如為肯定，原告提起先位之訴，是否具備權利
保護要件？若是，原告先位之訴有無理由？
二、備位之訴部分：原告先位之訴若無理由，其所提備位之訴，有無理由？茲分別論述如下：
一、先位之訴部分：㈠首按行政處分對相對人授益之同時，對第三人產生負擔之結
果者，為學理上所稱之第三人效力處分。該第三人雖非行政處分之受處分人，但既主張其權利或法律上之利益因該處分而受侵害，為法律上之利害關係人，自得依訴願法第1 條第
1 項「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法…，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願」之規定，提起訴願，並因不服訴願結果，續依行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起撤銷訴訟。次按「書面之行政處分應送達相對人及已知之利害關係人。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤（法定期間）者，自處分送達後1 年內聲明不服時，視為自始向有管轄權之機關聲明不服。」行政程序法第100 條第1 項、第98條第3 項分別定有明文。原告主張：被告以原處分對參加人核發之建造執照，因違反建築法、都市○○○○市區道路條例、建築技術規則建築設計施工編等法規，致其所有1097號土地與其上相鄰建物對外通行出入受阻，原有公共排水溝功能喪失，通風、採光、營業等生活機能亦受影響，顯屬違法，即屬前述對他人之授益處分，主張自己權利或法律上利益受侵害，依前揭法律規定，自得提起訴願及撤銷訴訟，以資救濟。又被告於98年4 月6 日以原處分核發建造執照時，並未通知原告，則原告於同年6 月11日對原處分提起訴願， 未逾前述1年之法定期間，即為合法，訴願機關予以受理並為實體決定，核屬適法，先予敘明。
㈡次查：
⒈按行政處分經執行與行政處分消滅不同，行政處分執行完畢
仍繼續存在，並未消滅，依行政訴訟法第196 條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」意旨，已執行之行政處分，如有回復原狀之可能，主張該行政處分損害其權利或法律上利益之受處分人或利害關係人，仍有對之提起撤銷訴訟之法律上利益，此參同法第6 條第1 項後段將對違法行政處分提起確認訴訟之要件，由「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」修正為「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟」，益可明瞭。參加人因原處分所取得之建造執照，為其在系爭土地上建造系爭建物之許可，故該建造執照非但不因參加人將系爭建物興建完成而消滅，反為系爭建物合法建造之憑據。原告既主張原處分核發之建造執照係屬違法並訴請撤銷，則其所提撤銷訴訟如有理由，上開建造執照將因法院判決撤銷原處分而溯及失其效力，參加人完工之系爭建物即因而不具合法性，成為違章建築，應予拆除以回復原狀，則主張因原處分受有損害之原告，自有對原處分提起撤銷訴訟之法律上利益，其所提撤銷訴訟應認具備權利保護要件。
⒉復按建築法第1 條規定：「為實施建築管理，以維護公共安
全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2 條第1 項規定：
「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8 條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第26條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。」第34條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」第36條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起
6 個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」第53條第1 、2 項規定：「（第1 項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2 項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1 年，並以1 次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」是主管機關對於人民申請建造執照，應審查是否符合建築法或基於建築法所發布之命令，且不得有妨礙當地都市計畫或區域計畫等規定；經依上揭程序審查合格者，始應依法發予建造執照，並核定其建築期限。
⒊再按「關於建築執照逾期吊銷後，重新申請執照時，已完成
建築物如何處理疑義乙案，茲核示如下：一、經吊銷執照之建築物，不論其完成程度如何？繼續建築時，應重新申請執照。其申請範圍應包括業已完成並經勘驗合格之部分…」「建造執照依規定作廢後如何處理一案…說明：…二、建造執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條之第1 項第4 款『工程中止』，並依同條第2 項規定予以處理。三、重新申請建造執照，計畫繼續建造時，已完成部分與繼續施工部分應視作整個工程之一體。並以新照之起造人、承造人、監造人分別為該工程之起造人、承造人、監造人，對全部工程依法負其應負之責任。」業經內政部59年5 月28日臺內地字第363322號代電、63年10月17日台內營字第602896號函釋在案。
經核上開函釋，乃內政部基於其主管建築法權責，就執行母法之細節性、技術性事項所為之指示，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，自應為承辦建造執照核發機關所適用。是因建造執照逾期致未完工之建築物，如欲繼續建造，應重新申請建造執照，且其申請範圍包括業已完成並經勘驗合格之部份。而該業已完工、甚或勘驗合格部分，既在建造執照重新申請之範圍內，自亦為主管機關審查之範疇。
⒋經查，系爭土地依臺北縣政府於44年間公布實施之○○變更
都市計畫係編為綠帶，惟於64年公布實施之○○擴大都市計畫中，已變更為住宅區，迄今並未變更等情，業據被告於原告先前所提請求撤銷前處分之本院95年度訴字第676 號訴訟（下稱前案）中，提出44年○○變更都市計畫圖及64年○○變更都市計畫圖，附該案卷第138 、139 頁可稽，並經本院調閱該案卷查明屬實，由此足見，系爭土地確為可供建築使用之土地。參加人前於93年8 月間以系爭土地為建築基地，申經被告依建築法相關規定，以前處分核發建造執照，嗣因該建造執照期限屆滿而失其效力，乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，則被告重新依建築法相關規定審核後，再以原處分對參加人核發建造執照，尚無不合。
⒌原告雖主張：原處分有牴觸都市計畫；形同廢止原告相鄰建
物固有之建築線與法定騎樓；將屬於道路一部分、依法不得算入私人建築基地之系爭1098-2號土地核准作為建築基地；未審查參加人所提出重新設計之平面圖，新增磚造圍牆並填平排水溝，顯係專用於損害原告之權益；復未審查系爭建物北側、東側之廢氣排出口、窗戶、開口、雨遮平台，未與原告相鄰建物保持合法距離，及地面1 層樓層高度逾越法定上限，又未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，且容積率亦不合規定等違反建築法規之處云云，惟查：
⑴原處分並未牴觸都市計畫：
①系爭土地於上開前案卷第138 頁所附彩色之44年○○變更都
市計畫圖中，乃位於一三角形綠色區塊之左上角，惟於同案卷第139 頁所附64年○○變更都市計畫圖中，即改列於黃線標示之區塊中，參諸臺北縣政府（即該前案被告）就上開都市計畫圖所作說明：「黃色標示的部分，是住宅區建築用地，綠地是綠色。」等語（參見前案卷第149 頁），可知系爭土地確於64年公布實施之○○擴大都市計畫中變更為住宅區，成為可供建築使用之土地。原告雖援引本院99年度訴字第
463 號卷（下稱訴字卷）卷一第71頁之44年○○變更都市計畫圖，及卷二第215 頁之64年○○擴大都市計畫說明書所載：「道路系統：原有都市○○道路概不變更」等語，主張臺北縣政府於44年10月31日以北府建三字第145010號公布實施之○○都市計畫圖，即已將系爭土地編定為東南－西北向計畫道路其中一路段，且於64年公布實施之○○擴大都市計畫中，並未改變系爭土地作為計畫道路之用途。惟經本院核對結果，訴字卷一第71頁之圖，實係被告所提、附上開前案卷第138 頁彩色44年○○變更都市計畫圖之放大黑白影印版本，而該彩色都市計畫圖僅顯示系爭土地在44年○○變更都市計畫圖中，係規劃為綠地，並無系爭土地為計畫道路之任何標示；又訴字卷二第215 頁之文書，則為被告於上開前案所提64年擴大都市及變更○○市都市計畫說明書「第四章計劃原則與計劃課題」（見前案卷第157 至159 頁）之一部分，該都市計畫說明書內容，雖僅記載變更都市計畫之原則，並無具體記載個別土地之變更情形，惟配合該說明書所附如前案卷第139 頁之64年○○變更都市計畫圖，即可知悉系爭土地業已變更為住宅區。是原告引用上述2 項書證，指稱系爭土地於臺北縣政府44年公布實施之○○變更都市計畫，係被編定為計畫道路之一部，且於64年公布實施之○○擴大都市計畫中並未變更云云，自難採憑。
②承上，前案卷第138 頁所附44年○○變更都市計畫圖，既清
楚顯示系爭土地位處綠地範圍，其上復無任何有關系爭土地為計畫道路之記載，原告聲請本院向新北市政府城鄉發展局調取臺北縣政府44年10月31日公布實施之○○都市計畫圖原圖，查明系爭土地於該次都市計畫中經編定為東南─西北向計畫道路一部，經核並無必要。另原告在上開前案中，對系爭土地在64年擴大都市及變更○○市都市計畫說明書所附圖示中，確實列為建築用地一事，業已表明不爭執，有前案卷第149 頁所附99年11月21日準備程序筆錄可稽；且64年擴大都市及變更○○市都市計畫說明書，已經被告於前案中提出，業如上述，原告復聲請本院命被告提出64年都市計畫說明書原本及都市計畫圖原圖，亦屬重覆而無必要。至原告另主張：現門牌號碼新北市○○區○○街○ 號之店鋪住宅（下稱○○街8 號店鋪住宅），係經臺北縣政府於61年8 月核發使用執照，其建築線指示已標明○○街；原臺北縣○○○段○○○○段87地號土地（下稱87地號土地），則係改制前臺北縣新莊地政事務所依臺灣省政府53年5 月27日省民地甲字第18347 號函，先以53年7 月8 日53○○字第2315號函，辦理該筆土地逕為分割增加同小段87-1地號至87-7地號等土地，再以59年12月29日59○○字第10374 號函辦理同小段87地號建築基地法定空地分割增加同小段87-8地號、同小段87-3地號土地法定空地分割增加同小段87-9地號等土地，又以60年11月3 日60○○字第13156 號函，將上開小段87-1、87-2、87-4、87-8、87-9地號（即今○○段1081、1098、1109、1082、1108地號）土地地目變更為「道」等語（見本院訴更字卷第72頁正、反面），縱屬實情，亦均為64年擴大及變更○○市都市計畫說明書公布實施，將系爭土地變更為住宅區之前所發生之事，對於原處分以系爭土地為可供建築使用之土地，據以核發建造執照之合法性，不生影響。是原告另聲請本院命被告提出○○街8 號店鋪住宅之建築線指示、建築執照、使用執照全案案卷，及向內政部國土測繪中心調取臺灣省政府53年5 月27日省民地甲字第18347 號函、改制前臺北縣新莊地政事務所53年7 月8 日53○○字第2315號函、59年12月29日59○○字第10374 號函及60年11月3 日60○○字第13156 號函之相關地籍圖說資料，以證明其上述主張屬實，經核亦無必要，均附此敘明。
⑵原處分無原告所稱形同廢止原告相鄰建物固有建築線與法定騎樓之違法情形：
依建築法第42條：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」第48條：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」及第49條：「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定之建築線退讓。」等規定可知，建築線標示之目的，在使建築基地與都市○○道路相連接，建築物之所有權人於建築房屋之時，應受主管機關建築線指定之拘束。被告以原處分核發之建造執照，其建築線為系爭土地與其南方道路之境界線，此觀本院訴字卷三第37至46頁之系爭建物平面圖即明，故並未逾越原告所有之1097號土地。另由原告相鄰建物領用之59重建字第1204號建造執照及60使字第576 號使用執照卷附平面圖（見本院訴更字卷第133 頁、訴字卷二第407 頁、原處分卷第18頁），及本院訴字卷二第255 至275 頁所附臺灣板橋地方法院94年度訴字第382 號、臺灣高等法院95年度上字第194 號民事判決及最高法院95年度上字第2199號民事裁定內容觀之，原告相鄰建物與系爭土地鄰接部分為騎樓，惟原告於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用系爭1098號部分土地，足見原告相鄰建物面臨系爭土地之出入口受阻，並非被告核發之原處分違法所致。是原告主張：原處分形同廢止原告相鄰建物固有之建築線與法定騎樓云云，尚無足取，其聲請本院至該相鄰建物現場，勘驗原處分是否形同廢止該建物之固有建築線，自無必要。至原告另稱其使用系爭1098號土地，並非法所不許云云，業經前開民事訴訟歷審裁判認為不足採取，且核屬原告得否對該筆土地所有人主張其有使用該筆土地之正當權源、而非無權占用之民事問題，故與被告對參加人核發原處分之建造執照合法與否無關，原告據以主張原處分為違法，仍無足取。
⑶系爭1098-2號土地於被告核發原處分前非屬道路，被告以原處分核准參加人在該筆土地上興建建物，並無違法：
再查，系爭土地現仍屬住宅區，為可供建築使用之土地，已如前述。又系爭土地面臨之計畫道路，依44年○○都市計畫圖所示為公園綠地，於64年擴大及變更○○都市計畫圖則變更為8 公尺計畫道路用地；79年「變更○○都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）圖」及80年「變更○○都市計畫（第一次通盤檢討）圖」均無變更迄今，仍維持為8公尺計畫道路用地等情，有臺北縣政府城鄉發展局99年7 月
12 日 北城審字第0990635019號函，附本院訴更字卷第57頁足憑。另參諸系爭建物之建築線指示申請書圖，圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與系爭1098-2號土地毗連之1098-1、1110地號土地方為道路所在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」（見原處分卷第38頁），益證系爭1098-2號土地不在道路範圍，而係面臨8 公尺計畫道路。則原告主張原處分將屬於道路一部分、依法不得算入私人建築基地之系爭1098-2號土地核准作為建築基地，係屬違法，洵非可採；原告聲請本院勘驗其相鄰建物前之道路路幅範圍，及系爭1098-2號土地是否為道路之一部分，依上說明，亦無必要。
⑷原告主張：參加人設計之系爭建物1 層平面圖，新增磚造圍
牆，填平沿原告相鄰建物之建築線設置之排水溝，顯係專用於損害原告之權益；被告未察而以原處分核發建造執照，係屬違法云云，亦非可採：
原告雖提出新北市政府水利局100 年2 月9 日北水政字第1000120468號函：「台端函請本局查明本市○○區○○段○○○○○號等1 筆土地上之公共排水溝是否經本局核准廢棄在案，經查本局建檔資料，尚無該筆地號辦理廢水、廢溝暨改道案件」（見本院訴字卷三第405 頁），主張原告相鄰建物沿建築線設有公共排水溝，惟參加人就系爭建物重新設計之平面圖，在該處砌建磚造圍牆，違法掩埋該排水溝云云。然依證人即新北市政府水利局職員陳揚輝於本院更審前100 年3 月
11 日 準備期日到庭時，結證稱：上述函文係伊針對原告之陳報函所作回覆，原告以陳報函附一些舊的施工圖，詢問伊公共排水溝有無廢溝，經伊查詢結果，1097號土地上過去並無廢溝資料，應該沒有公共排水溝；至原告所述之公共排水溝是哪一條，伊沒有去現場看過，並不清楚（見本院訴字卷四第10、11頁) ，與另名證人即新北市○○○○○道路養護工程一科職員高正樺於本院更審前100 年2 月16日準備期日到庭結證稱：伊負責新北市○○區道路排水溝之養護工程約
1 年多，主要是負責道路之邊溝，伊於昨日特別至原告相鄰建物現場看過，並未看到該建物與隔鄰爭議建物（即系爭建物）中間那條溝，那條溝應該鄰近公園用地及建物中間，不屬於道路範圍，應非新北市○○○○○道路養護工程科養護範圍；伊承辦○○區道路排水溝養護工程1 年多以來，未接獲原告相鄰建物有淹水情事等語（見本院訴字卷三第333 頁）觀之，原告相鄰建物坐落之1097號土地，及該建物與系爭建物之間，並無公共排水溝之設置。至證人即被告承辦系爭建物建造執照核發事宜之郭明芳於本院更審前100 年1 月31日準備期日證稱：「該條排水溝係公共設施用地，當時屬於公園綠地，非原起造人所設置，經都市計畫變更後，公園用地已變更為住宅區，住宅區的排水溝回到現在8 米計畫道路上之排水系統，土地變成住宅區後即變更為我們這邊起造人之土地範圍內，於土地範圍內將原有設施排除重新興建係建築法所允許的。」（見本院訴字卷三第9 頁），另於100 年
2 月16日準備期日證稱：「…關於原告房屋北側排水溝，如接往左側之公共排水溝被擋住，尚可沿著D2、D3等，往C4右側排水溝排出。」「一般基地內之排水，排水方向係往道路邊溝排，此案營造兩側各有騎樓，騎樓旁原則上有公共排水部分，可參C 式、E1該張圖，故可能往兩邊道路邊溝排，僅係該張使照未標示出來。依常理設計，此種長向基地應不會單一排向，應係兩側排水。」等語（本院訴字卷三第335 、
337 頁），旨在說明原本設置於公共設施用地之排水溝，如該用地嗣後因都市計畫變更，而變更為住宅區，起造人將之排除，並未違反建築法規定，及原告相鄰建物應非僅靠單側排水。原告未通觀證人郭明芳上述證言之全部，僅截取其中之「該條排水溝係公共設施用地…，非原起造人所設置」、「一般基地內之排水，排水方向係往道路邊溝排，此案營造兩側各有騎樓，騎樓旁原則上有公共排水溝，…故可能往兩邊道路邊溝排，…此種長向基地應不會單一排向，應係兩側排水」等語，主張其所稱之排水溝，係臺北縣政府核准施設之公共排水溝，完工後不得變更位置及通水斷面，並禁止其他任何建築，進而指稱原處分核准參加人於原告相鄰建物建築線前之公共排水溝新建磚造圍牆，係屬違法云云，自與事實不符，難以採取。至原告復主張：參加人設計加蓋上述磚造圍牆，係專用以損害原告權益，而屬權利濫用云云，即便屬實，乃原告是否應就其因而所受損害，循民事程序向參加人有所請求之問題，與被告對參加人核發原處分之建造執照合法與否無關，原告據以主張原處分為違法，無足採取，其聲請本院至現場勘驗參加人興築圍牆是否專用於阻礙其相鄰建物之通行、通風、採光、日照、排水、觀瞻及各種災害之避難安全等權利，更無必要，併此說明。
⑸原處分並無原告所指：未審查系爭建物北側、東側之廢氣排
出口、窗戶、開口、雨遮平台，與原告相鄰建物未保持合法距離，另地面1 層樓層高度逾越法定上限，又未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，且容積率亦不合規定等違反建築法規之處：
①原告指為系爭建物1 樓東側外牆外側地面之廢氣排出口，實
為地下防空避難室之緊急出口，並非廢氣排出口；防空避難室依法應設2 處出口，惟前處分核發之建造執照設計少一個出口，被告審核新照之承辦人員郭明芳於審圖過程中，要求參加人補設出口，以符建築技術規則之規定，故在1 樓地面再開一出口，從地下室以鐵爬梯上下等情，業據證人郭明芳於本院更審前100 年1 月31日準備期日證述明確（見本院訴字卷三第15頁），核與另名證人即參加人委任設計系爭建物之建築師事務所當時經辦人員曹書生於本院更審前100 年3月11日準備期日到庭結證稱：原本送請申請建照之設計圖，忘記畫地下室到1 樓之爬梯，郭明芳建議應設計此爬梯，伊就在系爭建物設計圖1 樓及地下1 樓相對應位置畫上爬梯，由謝一田建築師蓋章等語（見本院訴字卷四第7 頁）相符。
是原告所稱之系爭建物1 樓東側外牆之廢氣排出口，實乃連通地下1 層與地上1 層之爬梯口，並非廢氣排出口，從而自無建築技術規則建築設計施工編第45條第4 款規定：「裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在2 公尺以上」規定之適用，原告主張系爭建物裝設之廢氣排出口違反前揭建築技術規則條文規定，被告以原處分核發建造執照顯有違誤，即難採憑。另自原告提出之本院訴字卷二第39、43頁及訴字卷四第163 頁所附照片，暨本院訴更字卷第156頁所附原告相鄰建物竣工正立視圖、第159 至161 頁所附系爭建物地下1 層平面圖、1 層平面圖、2 層平面圖，與第17
6 、177 頁所附系爭建照全區橫向剖面圖、右側立面圖，均未見系爭建物北側2 至9 層外牆上設有原告所指之廢氣排出口，原告另指稱參加人於系爭建物北側2 至9 層外牆上均設有廢氣排出口，且與其所有1097號土地之境界線或相對之水平淨距離未達2 公尺，違反建築技術規則建築設計施工編第45條第4 款規定云云，亦非可採。
②次按建築技術規則建築設計施工編第45條第2 款係規定：「
緊接鄰地之外牆，不得向鄰地方向，開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達1 公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。」查系爭建物1 樓樓梯間面臨1097號土地部分設計有窗戶，惟與鄰地間之距離大於150 公分，並未違反前引建築技術規則條文規定1 公尺以內不得開窗之規定；又系爭建物面向1097號土地之一側，並未設置雨遮平臺等情，業據證人郭明芳於本院101 年9 月18日準備期日到庭結證綦詳（見本院訴更字卷第120 頁）。再者，依原告提出之系爭建物地下1 層平面圖（見本院訴更字卷第159 頁）顯示，系爭建物東側地下1 層結構外牆開設之爬梯出口，與原告所有1097號土地地界線乃相距1.1 公尺，亦大於1 公尺。是以系爭建物面向原告所有1097號土地一側開設之窗戶及爬梯出口，與該鄰地境界線之距離均超過1 公尺，且該側並未設置雨遮平臺，從而自無違反前揭建築技術規則建築設計施工編第45條第2 款規定之可言，原告主張系爭建物之設計與上開建築技術規則條文相悖，被告核發建造執照為違法云云，仍無足取。
③繼按建築技術規則建築設計施工編第166 條之1 第1 款規定
：「一、地面1 層樓高度應不超過4.2 公尺。」依原處分附表之建築物概要欄記載，系爭建物地上1 層之高度為4.1 公尺（見本院訴字卷一第199 頁），可見被告以原處分核准之系爭建物地面1 層樓高度，並未超過4.2 公尺，自無違反前揭建築技術規則建築設計施工編第166 條之1 第1 款規定情事。至原告主張系爭建物地面1 層樓之高度為610 公分，係將該建物地下1 層高度之一半即200 公分，與地面1 層之高度410 公分併計之結果，此觀原告於101 年2 月29日所具更審補充理由狀內之陳述即明（見本院訴更字卷第37頁反面），此與前揭建築技術規則條文所定4.2 公尺，係專指建物地面1 層樓之高度上限者，顯然不符，是原告據此指稱被告以原處分核准參加人興建系爭建物之地面1 層樓高度逾越上開建築技術規則規定，係屬違法云云，無可採憑。
④復按建築技術規則建築設計施工編第23條固規定：「住宅區
建築物之高度不得超過21公尺及7 層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以下，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000 平方公尺以上者。」惟同編第166 條另規定：「本編…第23條第1 項…，不適用實施容積管制地區。」又依89年12月29日訂定發布並施行之都市計畫法臺灣省施行細則第33條第1 款規定：「都市計畫地區內，為使土地合理使用，應依下列規定，於都市計畫書內訂定容積管制規定：一、住宅區及商業區，應依計畫容納人口、居住密度、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準，訂定平均容積率，並依其計畫○○○區位○○○道路寬度、鄰近公共設施之配置情形、地形地質、發展現況及限制，分別訂定不同之容積率管制。」承前所述，系爭土地於64年公布實施之○○擴大都市計畫中變更為住宅區，故為都市計畫地區內之土地，自89年12月29日之後，即為容積管制地區，而無前引建築技術規則建築設計施工編第23條第1 項規定之適用。次查，原告提出之「冬至日日照檢討圖說」（見本院訴更字卷第166 、167 頁），所顯示者乃系爭建物坐落之系爭1098號土地，於冬至日日照不足1 小時及全無日照之處，暨系爭建物在位於其南方之8 公尺計畫道路上造成之陰影，與系爭建物是否造成相鄰之原告所有1097號土地日照時數受影響，全無關聯；原告另提出之系爭建物7 、8 、9 層左側立面圖、7 、8 、9 層背向立面圖、7 層平面圖暨容積檢討及8 至9 玖層平面圖暨容積檢討（見本院訴更字卷第168至173 頁），其上更無任何關於系爭建物是否在原告所有1097號鄰地上造成日照陰影之圖示或標記，是該等書證均不足以證明原告所稱：系爭建物7 、8 、9 層背面之承重牆壁暨樓地板設計，違反建築技術規則建築設計施工編第23條第2項「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1 小時以上之有效日照。」之規定，原告泛指參加人就系爭建物之設計違反該規定，被告以原處分核發建造執照，係屬違法，且使其日照權受侵害云云，洵難採取。
⑤再查，系爭建物之7 、8 、9 層每層樓地板面積均為84.99
平方公尺，陽臺面積則為每層8.33平方公尺，有面積計算表附本院訴更字卷第277 頁可稽，故該3 層之陽臺面積，因未逾各該樓層樓地板面積之10% ，依建築技術規則建築設計施工編第162 條第1 款規定：「前條容積總樓地板面積依本編第1 條第5 款、第7 款及下列規定計算之：一、…每層陽臺面積未超過該層樓地板面積之10% 部分，得不計入該層樓地板面積。…」自得不計入系爭建物之容積總樓地板面積。原告雖主張：系爭建物7 層平面圖（見本院訴更字卷第289 頁）標示為「露臺」部分，因直上方8 層有樓地板遮蓋物，故依建築技術規則建築設計施工編第1 條第20款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：…二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。…」該「露臺」應屬陽臺；至於該建物8 、9 層平面圖中，相當於第7 層平面圖標示「露臺」之位置，於直上方之9 、10層亦有樓地板遮蓋物，故應同為陽臺，則系爭建物7 、8 、9 層之陽臺面積，尚應加計7 層標示為「露臺」及8 、9 層位置相當部分之面積（每層均為3.2825平方公尺），合計11.7825 平方公尺，已逾該3 層樓地板面積10% ，故超過部分之面積9.8475平方公尺，應計入容積總樓地板面積，則系爭建物之容積率應為304.19% ，已逾法定容積率300%云云。惟查，系爭建物7 層平面圖之「露臺」部分，外圍繪有雙實線之牆面，惟8 、9 層平面圖（見本院訴更字卷第290 頁）相當於7 層「露臺」之位置，僅繪有單一之細實線，參諸國家標準CNS 規定之建築製圖標準，細實線之作用包括「基準線、投影線」（見本院訴更字卷第28
8 頁），足見系爭建物8 、9 層平面圖中，相當於該建物7層平面圖「露臺」正上方部分所繪細實線，僅係7 層「露臺」之投影線，並無實際樓地板面積，則依建築技術規則建築設計施工編第162 條第2 款規定：「前條容積總樓地板面積依本編第1 條第5 款、第7 款及下列規定計算之：…二、…露臺…得不計入容積總樓地板面積。…」系爭建物7層 平面圖之「露臺」部分，及其正上方之8 、9 層並無樓地板部分，均無須計入容積總樓地板面積。原告未正確解讀系爭建物
7 、8 、9 層平面圖，將系爭建物8 、9 層平面圖中，上述以細實線繪製之部分，錯認為有樓地板存在，進而推論該建物7 層「露臺」上方有頂遮蓋物，應為陽臺，且8 、9 層之情形亦屬相同，故均應計入樓地板面積云云，顯屬誤會，而非可採。
⑥復查，系爭建物地下1 層係作為防空避難室之用，業據該建
物建造執照附表記載明確（見本院訴字卷一第199 頁），另由該建物地下1 層平面圖，繪有依上述國家標準CNS 之建築製圖標準所定，代表防空地下室之對角虛線（見本院訴更字卷第293 、294 頁），益足證明；則依建築技術規則建築設計施工編第162 條第2 款規定：「前條容積總樓地板面積依本編第1 條第5 款、第7 款及下列規定計算之：…二、…依法設置之防空避難設備…，得不計入容積總樓地板面積。」系爭建物作為防空避難室之地下1 層，得不計入容積總樓地板面積，原告主張該層樓地板面積應計入系爭建物之容積總樓地板面積，亦難採憑。又系爭建物之地下層並未採取挑空設計，此觀該建物橫向剖面圖所示，其地下1 層與第1 層係有間隔而非相通者，即可明瞭（見本院訴字卷四第169 頁），則原告另指稱系爭建物於地下挑空部分面積為89.53 平方公尺，超過其坐落基地內建築物允建總容積樓地板面積1/10，違反建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 第2 款：
「住宅、集合住宅等類似用途建築物樓板挑空設計者，挑空部分之位置、面積及高度應符合左列規定：…二、挑空部分每處面積不得小於15平方公尺，各處面積合計不得超過該基地內建築物允建總容積樓地板面積1/10。…」之規定，仍無足取。
⑦承上開⑤、⑥所述，原告指稱系爭建物7 層露台及8 、9 、
樓相當於7 層露台位置處之面積，及該建物地下層之面積，應計入容積樓地板面積等節，均非可採，則系爭建物之容積率，依參加人申經被告核准之容積樓地板面積677.63平方公尺，除以其坐落之系爭土地面積226 平方公尺計算（上開數據參見本院訴更字卷第277 頁之面積計算表）結果，為299.84% （計算式：677.63÷226 =2.00000000 ），並未超過系爭建物所在都市計畫書所定容積率300%，被告核發原處分，自無原告所指違反建築法規有關容積率規定之違法。
⑧又查，系爭土地鄰接之原告所有1097號土地，地目為建（見
本院訴字卷一第61頁之土地登記謄本），且1097號土地未設置公共排水溝一節，業據證人陳揚輝證述如前，是以系爭土地自無臺北縣政府水利及下水道局依96年1 月23日局務會議結論修正之「臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則」（下稱審查原則）第1 條第
1 款所稱「建築基地鄰接水地目土地或現有之排水路（以下簡稱排水路）」之情形；又系爭土地本身亦無排水路存在，故不符合上述審查原則第2 條所指「現況排水路位於基地內」之情形。則原告主張其所有1097號土地上原有公共排水溝，依水利法第46條規定，係屬洩水建造物，參加人設計之系爭建物1 層平面圖，卻取銷填平該公共排水溝而設置磚造圍牆，違反上述審查原則第1 條第1 款：「建築基地鄰接水地目土地或現有之排水路（以下簡稱排水路），建物（含地下建物結構）應自基地地界退縮之距離：⒈排水路寬度在1 公尺以下者（含1 公尺），至少退縮60公分。…」及第2 條：
「如現況排水路位於基地內，則建物退縮距離應自排水路結構壁體外緣起算，退縮距離同第1 項之規定，並應於申請建造圖面上標示既有排水路現況位置及寬度，且完工後不得變更位置及通水斷面。」等規定，原處分未察，竟對系爭建物核發建造執照，係屬違法，無可採取。
⑨再按臺北縣政府於88年8 月24日訂定發布之臺北縣騎樓及無
遮簷人行道設置標準第2 條第1 款規定：「實施都市計畫地區建築基地面臨之計畫道路寬度符合左列標準者，應設置騎樓或無遮簷人行道：一、住宅區10公尺以上，…應設置騎樓，但建築基地面臨人行廣場時，免留設騎樓。」系爭建物坐落之基地即系爭土地，雖於64年公布實施之○○擴大都市計畫中變更為住宅區，惟其面臨之計畫道路寬度僅8 公尺，未達10公尺，均如前述，故與前揭設置標準所定應留設騎樓或無遮簷人行道之要件尚非相符，原告再主張系爭建物未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，違反前揭設置標準第2 條第1 款及第3 條等規定，被告准予核發建造執照，於法有違云云，仍難採憑。
⑹末查，依前引建築法第30條、第33條第1 項及第34條第1 項
等規定可知，建造執照之核發與否，係由建築主管機關在建物興建前，根據申請人提出之申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文件予以審核。參加人提出之上述文件經被告審查後，既無違反建築技術規則建築設計施工編與相關函釋之情事，被告准予核發原處分之建造執照，即無違法可言，原告聲請本院至現場勘驗參加人興建之集合住宅有無違反建築技術規則建築設計施工編與相關函釋，自無必要，附此敘明。
㈢綜上，被告以原處分核發系爭建物之建造執照並無違誤，訴
願決定予以維持，亦無不合，原告主張原處分違法，並致其權利受侵害，以先位之訴聲明第1 項，求為判決撤銷訴願決定及原處分，自屬無據，不應准許。而本院既未判決撤銷原處分，自無依原告聲請，根據行政訴訟法第196 條第1 項規定，命被告應將系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀之必要。再者，被告所屬公務員審認參加人申請系爭建物之建造執照，符合建築法及依該法授權所發布之命令，且無妨礙當地都市計畫等規定後，依法作成原處分核發建造執照，並無出於故意或過失而不法侵害原告權利之可言；另依原告所述，其母親係於60年8 月30日之後購入原告相鄰建物（見本院訴字卷一第15頁），依當時施行之都市計畫法（62年9 月6 日修正）第13條：「都市計畫由各級地方政府或鄉鎮公所依左列之規定擬定之…」及第26條：「…擬定計畫之機關每5 年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。…」等規定，都市計畫之變更係由各級地方政府或鄉鎮公所等擬定計畫之機關為之。被告既非都市計畫之擬定機關，系爭土地在64年公布實施之○○擴大都市計畫中，變更為住宅區，並非被告所為，原告稱其母親係因善意信賴系爭土地屬於○○街計畫道路之一段，始投入鉅額資金購買原告相鄰建物，嗣由其繼承取得所有權，系爭土地因該都市計畫變更而未繼續開闢為計畫道路，致其受有財產上重大損失云云，即便屬實，該等損失亦非被告以原處分核發系爭建物之建造執照所造成，原告自無從請求被告予以補償。是原告併依國家賠償及行政法上「計畫確保」等法律關係，本於行政訴訟法第7 條規定，以先位聲明第2 項，請求被告給付1,000 萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦乏依據，無從准許。又原告請求被告負國家賠償責任既無理由，其聲請本院囑託專業機構就被告核發原處分許可參加人於系爭土地上興建系爭建物，致使原告相鄰建物因此所受財產上之損害為何，進行鑑定，自無必要，附此敘明。
二、備位之訴部分：承前所述，被告核發原處分許可參加人於系爭土地上興建系爭建物，係屬合法，原告另提起備位之訴，求為確認原處分為違法，併依國家賠償及行政法上「計畫確保」等法律關係，本於行政訴訟法第7 條規定，請求被告給付1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；亦非有據，不應准許。
捌、綜上所述，原告所提先、備位之訴，皆無理由，均應駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述；至原告聲請調取被告98定﹣重﹣116 號建築線指示（定）卷，係欲證明被告所為另一建築線指示處分，違反臺北縣建築線指示（定）作業程序，與原處分是否合法無關，故亦無調查必要，均附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳姿岑法 官 鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
書記官 李建德