臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第39號
101年9月20日辯論終結原 告 就業情報資訊股份有限公司代 表 人 翁靜玉（董事長）訴訟代理人 黃介南 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川（主任委員）訴訟代理人 何岳儒 律師複 代理人 黃煒迪 律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，被告不服中華民國100年8月25日本院100 年度訴字第37號判決，提起上訴，經最高行政法院101 年度判字第37號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告標得教育部「教育部高教司業務人力需求計畫」等政府採購案，於民國95年10月1 日至97年12月31日履約期間內僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以99年6 月17日原民衛字第0990034677號處分書（下稱「原處分」）追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）1,239,360 元。原告不服，提起訴願，經行政院以院臺訴字第0990106533號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第37號判決（下稱「原判決」）將訴願決定及原處分均撤銷，被告不服提起上訴，經最高行政法院以101 年度判字第37號判決（下稱「最高行政法院發回判決」）將原判決廢棄發回更為審理。
二、本件原告主張：㈠原處分未載明原告應繳納代金之計算過程，亦未提供僱用之原住民名單，致無從核對金額之正確性，依最高行政法院發回判決理由，被告應提出系爭期間各月份原告於各該政府採購案僱用原住民之勞保資料供原告查核，俾釐清被告核算原告應繳原住民就業代金1,239,360 元是否正確。㈡原處分及訴願決定違反行政程序法第6 條之平等原則，依法自應予以撤銷：原判決係以「被告所為處分未考量原告所處派遣業之特性」、以及「被告忽略『原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權』之事實」，進而撤銷原處分（95年10月1 日至97年12月31日期間）。同理，訴願決定亦未依原判決意旨考量「原告所處派遣業之特性」、以及「原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權之事實」，故原處分及訴願決定顯違反行政程序法第6 條之平等原則，依法自應予以撤銷。㈢原處分及訴願決定違反行政程序法第7 條之比例原則，依法自應予以撤銷：⒈查行政院院臺訴字第0960094269號訴願決定，以將履行政府採購案所派遣之人力資源再計入其國內員工總人數，此種員工總人數之核算方式，並不符原住民族工作權保障法之立法目的及整體規範內容，且以此種計算方式並不合理且違反比例原則。⒉企業僱用原住民員工，倘有原住民前來應徵，尚且以其資歷符合應徵職位為前提，原告所營為人力派遣業，縱原告未僱用足額之原住民員工，此亦原告所不欲，而係不能也。被告未考量系爭標案金額多寡、原告因該標案獲利情形、組織分工、投入系爭標案員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民就業之程度，明顯違反比例原則。又本案履約日期為95年10月1 日至97年12月31日，系爭期間並無何法令規範「人力派遣公司之派遣人力計納在員工總人數內」，逕以行為時政府採購法施行細則第107 條第1 項及身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定，依勞工保險局按月提供之原告投保人數資料作為認定其員工總人數之參考基準，被告將原告履行政府採購案所派遣之人力，再予計入其國內員工總數，並不符原住民族工作權保障法之立法目的及整體規範內容，原告基於其與一般公司行號間之派遣契約所為派遣人力，依當時法令並無僱用原住民之義務，本件採購案所需派遣人力一併計入其國內員工總人數，合計應繳納代金數額，此種計算方式係不合理而違反比例原則。⒊原判決認被告以逐日計算之方式，其不妥之處在於將造成「原告在當月雖已僱用足額原住民、甚至已超額僱用原住民時，仍遭被告處以代金」（96年7 月原告實際僱用人數原住民人數為9 人，超過當月原住民人數為7 人；97年11月原告實際僱用原住民人數為7 人，超過當月應僱用原住民人數之6 人），此種極不合理之現象。惟兩造之認知之差距，其理由即在於原判決所指：「被告在計算人數不足時以日計算，而非以月計算」，而原告則係以月為基準，計算原告有無僱用原住民人數不足之狀況。蓋假設原告於100 年11月1日得標一政府標案，依法應僱用一定比例之原住民勞工（茲以被告認定95年1 月原告應僱用之原住民人數22人為例），原告本需一定之作業時間去招募22名原住民勞工，而不可能完全沒有時間差地於100 年11月2 日就順利招募到22名原住民勞工、並順利說服要派機構接受；甚且，被告之計算方式也是在佔人民的便宜，因當原告超額僱用原住民時，被告可以當作沒看到，但是當原告因作業時間差時晚了幾天僱用原住民，被告卻錙銖必較地按日對原告處以代金，勢必將降低原告參與政府標案之意願，亦無法成就照顧弱勢族群之目的等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原住民族綜合發展基金之就業代金乃具有專款專用之特別公課性質，與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故僅需得標廠商於履約期間未僱用一定比例原住民而符合法律所規定之構成要件，即應繳納就業代金。又立法者鑑於政府採購為政府重大歲出，可藉由政府採購程序賦予得標廠商對原住民僱用之責，以達改善原住民經濟狀況之社會福利功能，故規範達一定規模之得標廠商須依比例進用原住民，核係斟酌事務性質所為之合目的性選擇，並無違平等原則。且該課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向被告設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」，與保障原住民就業之法規範目的達成具有合目的之關聯性。其目的正當、手段適合，且所欲維護之公益顯然大於私益，已合乎比例原則之內涵。又相關法規並未賦予被告就代金之計算有何裁量空間，故被告並無依個案斟酌裁量原住民就業代金數額之權，且本件非以原告所獲利益為徵收標準，自無悖公平、比例原則之問題。又按採購法施行細則第10
7 條第1 項、92年2 月21日修正發布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段及第108 條第2 項規定，乃行政機關基於母法授權所頒定屬於細節性、技術性之法規命令，經核符合立法意旨及目的，且未逾越母法所定之授權範圍及內容，故被告辦理時自得加以援用，均符合法律保留、法律授權明確及依法行政原則。㈡人力派遣業經營之特性，乃由人力派遣公司先依要派單位需求招募人力，而後將其僱用之人力派遣至要派單位；惟要派單位之人力若由人力派遣公司僱用，並辦理勞健保及薪資作業，即屬派遣公司之國內員工。是以，關於國內員工總人數之計算，依政府採購法施行細則第107 條前段規定，政府採購法第98條所稱國內員工總人數，係依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理，即以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準，故於被告查核追繳期間內，法令已明確制定規範、公布、發布並施行，原告即應受法令之拘束，是原處分並無違誤。㈢被告計算原告履約期間「未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表」中「實際僱用人數」之計算方式為：續保人數（前月實際僱用人數－前月退保人數）＋當月加保人數＋當月取得身分人數。至原告陳稱96年7 月實際僱用人數為9 人，超過當月應僱用之7 人云云。惟查勞保原住民名單之96年7 月加退保紀錄可知，96年7 月加保之3 人，同月2 日加保之林○珍於同月23日又退保；同月2 日加保之林○霜於同月23日又退保；同月2 日加保之黃○娟3 人於同月17日又退保。故計算「未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表」中「實際僱用人數」時，該3 人確實於96年7 月受僱當應計算於「實際僱用人數」內。惟該3 人於本月加保又退保、本月3 日有一原續保人數亦退保，造成原告履約期間內有不足僱用之空窗日數，被告計算代金時，當仍須依法按採購法施行細則第108 條第2 項按日核實計算。又有關原告陳稱97年11月實際僱用人數為7 人，超過當月應僱用之6 人云云。
惟查勞保原住民名單之97年11月加退保紀錄可知，97年11月加保2 次之陳○傑，分別於97年11月3 日、97年11月7 日同日加保又退保，因實際上為同1 人僅能計算當月加保1 人次；同月19日加保之林○安於同月20日又退保。故「未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表」計算「實際僱用人數」時，陳○傑及林○安該2 員確實於96年7 月受僱，當應計算於「實際僱用人數」內。惟該2 人於本月加保又退保，造成原告於履約期間內有不足僱用之空窗日數，被告計算代金時，當仍須依法按採購法施行細則第108 條第2 項按日核實計算之等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有被告99年6 月17日原民衛字第0990034677號行政處分書影本、行政院院臺訴字第0990106533號訴願決定書影本、本院100年度訴字第37號判決正本、最高行政法院101 年度判字第37號判決正本、原告履約期間內僱用原住民人口名單資料影本、內政部之「戶役政資訊系統」確認有無原住民身分及其得喪變更資料影本、原告95年10月至97年12月止未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表影本在卷可稽（原審卷第23至30頁、第31至36頁、第467 至476 頁、本院卷第
7 至14頁、第61至62頁、第63至76頁、第77頁），自堪認為真正。
五、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院廢棄發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院101 年度判字第37號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。而最高行政法院101 年度判字第37號判決所確定之事實及法律關係如下：
㈠、關於代金金額之計算：為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定得標廠商僱用法定比例原住民之義務，係規範得標廠商於履約期間（自訂約日起至廠商完成履約事項之日止）之任何一日均應僱用法定比例之原住民，繳納代金僅係得標廠商僱用法定比例原住民義務之替代，倘得標廠商於履約期間之任何一日未善盡僱用法定比例原住民之義務，即應繳納代金。又依政府採購法施行細則第108 條規定代金金額之計算，係以得標廠商僱用原住民不足之人數乘以每月基本工資；如不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計其每日之代金金額，亦即應按日覈實計算。政府採購法施行細則第108 條第1 項規定「每月10日前」，僅係規範得標廠商應依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金之時點，尚非原判決所稱「人數之計算是以『月』為單位」，亦非原判決所謂「月底之實際僱用人數」低於「月初預訂之應僱用人數」始應繳納代金。是以，原判決以政府採購法施行細則第108條第1 項規定，推論代金應以「月」計之、實際僱用之原住民人數應以月底僱用之人數計算，若「月底之實際僱用人數」不低於「月初預訂之應僱用人數」，即不該當「僱用原住民之人數不足」，無須繳納代金云云，容有判決不適用法規或適用不當之違法。
㈡、關於員工總人數部分：依政府採購法第8條及第98條規定，政府採購法所稱「廠商」，並未以產業別作區別，且原住民族工作權保障法第12條第1項及政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」，依政府採購法施行細則第107 條第1 項及中央法規標準法第17條規定，應依92年2 月21日修正發布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段及96年7 月11日修正公布之身心障礙者權益保障法第38條第3 項前段規定辦理，亦即係以各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構每月1日參加勞保、公保人數為準；而其條文既未區分計算「國內員工總人數」之範圍是否以實際參與採購標案或與之相關者為限，自不得恣意附加法律所無之要件，否則即與原住民族工作權保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之立法目的不符合。是「國內員工總人數」之計算，依法應以各義務機關（構）每月1 日參加勞保、公保人數為準，而不以實際參與執行採購標案員工人數為限。又觀諸派遣業之特性，乃派遣公司與要派機關（構）簽訂要派契約，由派遣公司先依要派機關（構）之需求招募人力，並由派遣公司與受派遣員工簽訂僱傭契約，訂定受派遣員工向要派機關（構）給付勞務，且由派遣公司為受派遣員工辦理勞保、健保及薪資作業，而後由派遣公司將其所僱用之受派遣員工派遣至要派機關（構）給付勞務，要派機關（構）雖亦有直接請求受派遣員工給付勞務之權（參見民法第269 條第1項規定），惟僱傭關係實存於派遣公司與受派遣員工間，且由派遣公司對受派遣員工負擔人事管理之責任。本件原告為派遣業者，其所僱用之員工，不論係為一般企業所僱用，或是因承接政府採購案所僱用，均由原告於每月1 日辦理勞保者，皆為其國內員工，並不因各政府採購案實際人力需求而改變其計算基準。是以，被告依法以原告每月1 日參加勞保人數計算其國內員工總人數，核無不合。原判決稱「派遣業就人力而言，不存在人事管理的概念，僅屬業務執行，已經派遣出去之人力，其人事管理全部歸契約廠商，派遣廠商無置啄之餘地」，尚有誤解。另原判決既謂「原告不能將評估風險認為是被告處分之不當」，卻又謂「派遣業對員工總人數之認定，似乎應該要有其他的調整或觀察」，除增加法律所無之要件，而有判決不適用法規或適用不當之違法外，亦有判決理由矛盾之違法。
㈢、原告標得教育部等招標機關之「教育部高教司業務人力需求計畫」等60件政府採購案，固經被告函請招標機關依採購決標資料所記載事項逐一勾填確認，復據勞工保險局按月提供投保單位投保人數資料核對，原告於各該政府採購案履約期間即系爭期間，國內僱用員工總人數已逾100 人，惟未於系爭期間內僱足原住民名額，並提出各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表、勞工保險局提供之原告履約期間勞保總人數及勞保原住民名單佐證，惟原審並未請被告提出系爭期間各月份原告於各該政府採購案僱用原住民之勞保資料供原告查核，復未按本院上開關於代金金額之計算、員工總人數等法律見解，審究被告核算原告應繳原住民就業代金1,239,360元是否正確，是本件事實未臻明確。
依上揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷為本件判決之基礎，合先陳明。
六、除上開最高行政法院已判決確定之事實及法律關係外，經核本件審理範圍之爭點則為：㈠原處分金額計算是否正確？㈡原處分是否違反平等原則、比例原則？本院判斷如下：
㈠、按「（第1 項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。……（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第
1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」為原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項所明文。次按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」及「得標廠商其於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」分別為政府採購法第8 條及第98條所明定。再按「（第1 項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第
2 項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」及「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2 項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」分別為行為時政府採購法施行細則第
107 條及第108 條所規定。復按「（第1 項）本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。」為92年2 月21日修正發布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段所明文，嗣於96年7 月11日修正公布之身心障礙者權益保障法第38條第3 項前段明定：「前二項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月1 日參加勞保、公保人數為準……。」且按「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」復為中央法規標準法第17 條所明定。
㈡、查經本院諭請被告提供原告所標得教育部「教育部高教司業務人力需求計畫」等政府採購案，於民國95年10月1 日至97年12月31日履約期間各月份原告於各該政府採購案僱用原住民之勞保資料供原告查核後，經原告依上揭最高行政法院判決所揭示之關於代金金額計算及員工總人數計算之法律見解核算代金金額後，原告於履約期間內所應繳交之代金總金額確為1,239,360 元無訛，此業經原告以書狀自承無訛（見本院卷第80至81頁原告準備二狀所載），是本件原告所應繳納之代金金額確為1,239,360 元無誤，合先敘明。
㈢、原告雖陳稱被告所為處分未考量原告所處派遣業之特性，並忽略原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權之事實，且將履行政府採購案所派遣之人力資源再計入其國內員工總人數，不符原住民工作權保障法之立法目的及整體規範內容。又被告以逐日計算之方式核算代金，將造成「原告在當月雖已僱用足額原住民、甚至已超額僱用原住民時，仍遭被告處以代金之」不合理現象，故此種計算方式並不合理，據以質疑原處分有違平等原則及比例原則云云。然查，依原住民族工作權保障法第12條第3 項所繳納之代金，係由國家對特定人民以公權力課徵租稅以外之金錢義務，納入封閉之財政循環系統（特種基金專戶），用以挹注國家特別支出之金錢給付義務。依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條等規定，僱用原住民未達法定比例之得標廠商，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，性質上係特別公課，業為司法院釋字第
59 3號解釋意旨所肯認。且按「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定得標廠商僱用法定比例原住民之義務，係規範得標廠商於履約期間（自訂約日起至廠商完成履約事項之日止）之任何一日均應僱用法定比例之原住民，繳納代金僅係得標廠商僱用法定比例原住民義務之替代，倘得標廠商於履約期間之任何一日未善盡僱用法定比例原住民之義務，即應繳納代金。又依政府採購法施行細則第108 條規定代金金額之計算，係以得標廠商僱用原住民不足之人數乘以每月基本工資；如不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計其每日之代金金額，亦即應按日覈實計算。政府採購法施行細則第108 條第1 項規定『每月10日前』，僅係規範得標廠商應依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金之時點，尚非原判決所稱『人數之計算是以月為單位』，亦非原判決所謂『月底之實際僱用人數』低於『月初預訂之應僱用人數』始應繳納代金。」、「依政府採購法第8 條及第98條規定，政府採購法所稱『廠商』，並未以產業別作區別，且原住民族工作權保障法第12條第1 項及政府採購法第98條所稱『國內員工總人數』，依政府採購法施行細則第107 條第1 項及中央法規標準法第17條規定，應依92年2 月21日修正發布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段及96年7 月11日修正公布之身心障礙者權益保障法第38條第3 項前段規定辦理，亦即係以各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構每月1 日參加勞保、公保人數為準；而其條文既未區分計算『國內員工總人數』之範圍是否以實際參與採購標案或與之相關者為限，自不得恣意附加法律所無之要件，否則即與原住民族工作權保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之立法目的不符合。是『國內員工總人數』之計算，依法應以各義務機關（構）每月1 日參加勞保、公保人數為準，而不以實際參與執行採購標案員工人數為限。又觀諸派遣業之特性，乃派遣公司與要派機關（構）簽訂要派契約，由派遣公司先依要派機關（構）之需求招募人力，並由派遣公司與受派遣員工簽訂僱傭契約，訂定受派遣員工向要派機關（構）給付勞務，且由派遣公司為受派遣員工辦理勞保、健保及薪資作業，而後由派遣公司將其所僱用之受派遣員工派遣至要派機關（構）給付勞務，要派機關（構）雖亦有直接請求受派遣員工給付勞務之權（參見民法第26
9 條第1 項規定），惟僱傭關係實存於派遣公司與受派遣員工間，且由派遣公司對受派遣員工負擔人事管理之責任。本件原告為派遣業者，其所僱用之員工，不論係為一般企業所僱用，或是因承接政府採購案所僱用，均由原告於每月1 日辦理勞保者，皆為其國內員工，並不因各政府採購案實際人力需求而改變其計算基準。是以，被告依法以原告每月1 日參加勞保人數計算其國內員工總人數，核無不合。」為最高行政法院廢棄本院原判決，發回本院更為審理之法律上判斷，依行政訴訟法第260 條第3 項規定，本院自應受最高行政法院上揭法律上判斷之拘束，以之為本件判決之基礎，是原告復執詞主張非屬履行政府採購案所派遣之人力不應再計入國內員工總人數內，及是否應課徵代金應按月計算，不應採逐日計算之方式核算代金云云，顯與上揭最高行政法院判決所揭示之法律上見解歧異，自非可採，原告執此主張被告將非屬履行政府採購案所派遣之人力再行計入國內員工總人數內，及採逐日計算之方式核算代金，違反行政程序法第6 條之平等原則及第7 條之比例原則云云，即屬無據。
㈣、原告雖復陳稱被告以逐日計算之方式核算代金，將造成原告在當月雖已僱用足額原住民、甚至已超額僱用原住民時，仍將遭被告處以代金，如96年7 月原告實際僱用人數原住民人數為9 人，超過當月原住民人數為7 人；97年11月原告實際僱用原住民人數為7 人，超過當月應僱用原住民人數之6 人，卻均仍須繳納代金之不合理之現象云云。惟查，原告所稱之「未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表」中「實際僱用人數」，其計算方式為：續保人數（前月實際僱用人數－前月退保人數）＋當月加保人數＋當月取得身分人數。原告所稱其96年7 月實際僱用人數為9 人，其計算方式為：本月續保人數6 人（96年6 月實際僱用人數7 人-退保人數1 人），加保3 人（96年7 月2 日），退保4 人（96年7 月3 日退保1 人、96年7 月17日退保1 人、96年7 月23日退保2 人），故96年7 月實際僱用人數為：續保人數6人＋加保3 人=9人。但依96年7 月之加退保紀錄可知，96年
7 月加保之3 人，同月2 日加保之林○珍、林○霜於同月23日又退保；同月2 日加保之黃○娟於同月17日又退保。故計算「實際僱用人數」時，該3 人雖確實於96年7 月受僱，應計算於「實際僱用人數」內，然該3 人於本月加保又退保、且本月3 日有1 原續保人數亦退保，遂造成原告履約期間內有不足僱用之空窗日數，而依上揭最高行政法院所揭示之代金應按日計算意旨，遂出現原告於該月仍須繳納代金之情形，此乃因代金採按日核實計算與實際僱用人數係採按月計算所出現之落差，並非被告計算有誤。又97年11月實際僱用人數為7 人，其計算方式為：本月續保人數4 人（97年10月實際僱用人數6 人- 退保人數2 人），加保4 人（97年11月3日、97年11月7 日、97年11月7 日、97年11月19日各1 人），退保3 人（97年11月3 日、97年11月7 日、97年11月20日各1 人），故97年11月實際僱用人數：續保人數4 人＋加保
3 人（其中陳○傑於本月加保又退保2 次，僅能計算1 人）=7人，但經查證97年11月加退保紀錄可知，97年11月加保2次之陳○傑，分別於97年11月3 日、97年11月7 日同日加保又退保，因實際上為同1 人僅能計算當月加保1 人次；同月19日加保之林○安於同月20日又退保。故計算「實際僱用人數」時，陳○傑及林○安雖確實於96年7 月受僱，當應計算於「實際僱用人數」內。惟該2 人於本月加保又退保，造成原告於履約期間內有不足僱用之空窗日數，而依上揭最高行政法院所揭示之代金應按日計算意旨，遂出現原告於該月仍須繳納代金之情形，此亦係因代金係採按日計算與實際僱用人數係採按月計算所出現之落差，亦非被告計算有誤，是原告上揭辯稱，亦非可採。
七、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
書記官 李 承 翰