臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第31號101年10月3 日辯論終結原 告 北世界股份有限公司（原名為大世界有線電視股份
有限公司）代 表 人 張書銘（董事長）原 告 寶福有線電視股份有限公司代 表 人 吳辛源（董事長）原 告 大揚有線電視股份有限公司代 表 人 吳振隆（董事長）共 同訴訟代理人 謝穎青 律師被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 石世豪（主任委員）訴訟代理人 楊蟬華（兼送達代收人）
謝明謙謝秉原 律師上列當事人間有線廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國99年7 月30日院臺訴字第0990097678號、第0000000000號、第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院100 年4 月7 日99年度訴字第1673號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院判決廢棄，發回本院更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為蘇蘅，訴訟進行中變更為石世豪，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告於中華民國（下同）98年12月31日向被告申請變更營運計畫書中99年度頻道規劃及其類型，惟於未經許可前，即擅自於99年1 月1 日凌晨起，逕行更換5 個廣告專用頻道，將原位於第35、47、48、60及80頻道位置播出之東森購物3台、東森購物1 台、東森購物2 台、東森購物5 台、東森購物4 台，變更改以訴外人東森國際股份有限公司（下稱東森公司）代理之U-Life4 台、U-Life1 台、U-Life5 台、U-Life2 台、U-Life3 台播出。經被告於99年1 月4 日召開第33
5 次委員會議決議結果，認原告有未經申准擅自變更營運計畫內容，違反有線廣播電視法第26條第1 項規定之情形，乃依同法第68條第1 項第3 款規定，於99年1 月5 日以通傳營字第09941000630 、00000000000 、00000000000 號裁處書（下稱原處分）分別處原告罰鍰各新臺幣（下同）70萬元，並應於99年1 月6 日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰，情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證。原告不服，各提起訴願分別經行政院99年7 月30日院臺訴字第0990097678號、第0000000000號、第0000000000號決定駁回（下稱訴願決定），遂提起行政訴訟，經本院100年4 月7 日99年度訴字第1673號（下稱前審）判決「訴願決定及原處分均撤銷」，被告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年12月29日100 年度判字第2267號判決廢棄原判決並發回更審。
三、本件原告主張：
（一）本件確有法規不明確之情形，本件縱認構成應裁罰事由，乃原告對法令之認知與被告不同，其責任應予減輕：
⒈現代國家基於「有責任始有處罰之原則」，對於違反行政
法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為限，故行政機關對人民處行政罰時，行為人應具備責任能力及責任條件，始得加以處罰，亦即行政罰法第7 條責任條件所明定之「過失責任主義」。
⒉最高行政法院於本案中就有線廣播電視法第22條第2 項第
5 款「頻道之規劃及其類型」應否包括廣告專用頻道之數量、內容及供應商、代理商之變更？固與前審採不同之法律見解，但從前審判決理由觀察，本件確有「『廣告專用頻道』之廣告播送內容及其託播人、代理人或製作人之變更，是否屬上述『頻道之規劃及其類型』之範疇，本不無可議」等法規明確性之疑義，而必須仰賴最高行政法院經「由有線廣播電視法之體系予以解釋」、「全面審視上開行政規則、函釋之內容」之解釋方法來探知法規規範意義。且被告亦已自承本件「某些法規存有模糊地帶，致適用上有困難」。是以，原告之行為縱有構成違章，於前述法規不明確之情形下，實難遽行課責原告有主觀上有違法認識之故意。
⒊實則，有線廣播電視法第22條第2 項第5 款「頻道之規劃
及其類型」應否包括廣告專用頻道之數量、內容及供應商、代理商之變更？前有線電視主管機關行政院新聞局與被告之見解不同，於前述法規不明確之情形下，實難遽行課責原告主觀上有違法認識之故意：
⑴有線廣播電視法大幅翻修，於88年2 月3 日修正公布，
在修法前有線廣播電視法第22條規定營運計畫應載明之「頻道數目」、「頻道使用方式」、「每日播送時間」、「節目內容」等4 項，已修正為「頻道規劃及其類型」；同時，原第39條規定「系統經營者或頻道經營者得設立廣告專用頻道」，則修正刪除頻道經營者，在第47條只許系統經營者設立廣告專用頻道，並為免系統經營者播送的廣告專用頻道過多，致影響消費者視聽一般頻道節目之權益，在同條第2 項增列廣告專用頻道之數量限制由中央主管機關訂定。同樣保護消費者視聽權益之規定亦增訂在修正條文第42條第2 項，即系統經營者不得擅自停止播送節目頻道，但對於廣告專用頻道之停播則不適用或準用上述限制規定。此有立法院公報第88卷第6 期審查有線廣播電視法修正院會紀錄全文可為佐證。行政院新聞局89年4 月18日以89怡廣五字第05775 號函引述該局同年1 月5 日89怡廣五字第00160 號函檢送同日有關廣告專用頻道之數量限制公告說明，廣告專用頻道數量變更為頻道規劃及其類型之變更，符合立法者修法以「頻道規劃及其類型」合併原來「頻道數目」、「頻道使用方式」、「每日播送時間」、「節目內容」等4 項之描述文字。
⑵原告等一向遵循主管機關行政院新聞局上述行政指導，
本件系爭廣告專用頻道即為原告自行設立及經營之頻道，由廣告代理商出價承租，提供廣告內容播送。即便被告自95年2 月2 日成立，接替行政院新聞局為有線電視主管機關，查被告97年4 月10日以通傳營字第09741022
540 號函通告全國有線電視系統業者，在說明教示：「準此，有線廣播電視系統經營者依有線廣播電視法第
22 條2項第5 款及第26條第1 項規定，申請變更頻道之安排時，其頻道之供應者，除下列情形外，以依衛星廣播電視法相關規定取得衛星廣播電視節目供應者許可執照者為限：㈠依廣播電視法設立無線電視台之節目及廣告，㈡依有線廣播電視法第25條第2 款規定設置之專用頻道，㈢依有線廣播電視法第56條規定設置之專用頻道，㈣其他載明於系統經營者營運計畫內之自營或自製節目頻道。」在說明又表示：「爾後系統經營者依有線廣播電視法第22條第5 款及第26條第1 項規定，申請『頻道規劃及其類型』營運計畫變更案，其頻道供應者未依上列說明取得執照者，本會將不予許可」，也就是除被告機關排除發照管制之對象外，要在有線廣播電視系統上架播送，一定要先依衛星廣播電視法向被告機關取得衛星廣播電視節目供應者許可執照。但是，另外依廣播電視法取得執照之頻道以及依照有線廣播電視法相關規定設立的專用頻道，若有變更安排，有線廣播電視系統則無須事先報請主管機關許可。廣告專用頻道為有線廣播電視法規定由原告設立自營之專用頻道，依照被告上開通告，原告理解為其變更安排無須事先送請被告審查同意，並無可議。
⑶有關廣告專用頻道之代理商或託播內容變更，在行政院
新聞局為主管機關時代不曾發生應否事先送審爭議，奈何被告接手擔任主管機關之後則生如此風波，其癥結在於被告成立以來對有線電視及衛星電視提高管制密度，所有申請案不分大小及性質，皆需大排長龍等候其合議制的委員會一一細審，導致行政效率低落。有線電視年度節目授權換約衍生出節目頻道調整，在首長制的行政院新聞局為有線電視主管機關時代，不曾見有逾期稽延審查以致有線電視節目頻道不能如期推陳出新之情形，到了被告以合議制委員會議逐一審查各個申請案，由於行政作業負擔加劇沈重，屢屢無法在有線電視系統業者提出申請後即時議決，造成舊約到期業者無合法授權可以播送，新規劃有取得授權的節目頻道卻因仍苦苦等待被告機關審查結果，無法如期上架。這等尷尬的空窗期愈拖愈糟，而有不肖頻道託播業者利用被告機關漫長的審議期程，故意在廣告專用頻道租約到期後不續約也不付款，繼續佔用頻道位置播送廣告。原告等有線電視系統夾處在被告和這等不肖業者之間，面對被告管制措施和著作權法規定直接的衝突矛盾，實在苦不堪言。99年
1 月14日壹週刊報導兩家電視購物業者互鬥，系統業者池魚遭殃的內幕，益證原告確實主觀上並無違法認識之故意。
（二）被告就前揭原告欠缺違法認識、已配合改正及其他得再予減輕罰金數額等情狀均未依法審酌，其裁罰金額顯屬過重，有濫用權利之違法：
⒈縱認原告變更「廣告專用頻道」之廣告內容仍屬營運計
畫之變更，但考量「廣告專用頻道」實難與「節目頻道」相比，本件情形殊難認屬「嚴重」（30分），反之，充其量僅應認定為「普通」（10分），否則如何與「變更頻道位置」或「變更頻道類型」等影響收視戶權益更甚之違法行為相區別？是本件誠不應因為兩大購物業者透過媒體文宣喊話致引發社會矚目，而將本屬情節單純普通之事件遽認為違法情節或營運形態「嚴重」，否則有悖於比例原則。
⒉關於「對消費者權益影響甚鉅」（指：依個案綜合其他判斷因素）：
⑴原處分認定原告等違法情節「嚴重」而非「普通」，
且就系爭裁罰表之「其他加重因素」（其他判斷因素：有，加15分，事實：違規情節立即及嚴重影響消費者權益甚鉅），此部分取決因素既是針對「立即及嚴重影響消費者權益」為其判準，自應從被告機關相關法令對於有線電視消費者權益保護之規範，探求是否確屬「嚴重」？是以，原告引為重要攻擊防禦方法之行政院新聞局88年5 月18日(88)建廣五字第07710 號函及89年11月3 日(89)正廣五字第16565 號函修正公告且現仍有效施行之「有線廣播電視系統經營者/ 有線播送系統定型化契約應記載及不得記載事項」第2條規定（提供給訂戶之基本頻道視訊服務「不包括廣告專用頻道」）、第8 條（除廣告專用頻道外，甲方不得任意更換或全部、部分停止播送任一頻道），已足可證明被告依有線廣播電視法授權所制訂之法規命令，業已明認「廣告專用頻道非收視戶定期繳交費用始可視聽之基本頻道，且內容變更無關收視戶權益」，此絕非原告一己單方之主觀見解而已。被告於裁罰時，非僅未就前開有利原告之事實予以考量，反而作出違背其依有線廣播電視法授權所制訂之法規命令內容，其裁量確有濫用之違法。
⑵被告補充答辯稱原告與其他多系統經營者未獲被告許
可進行頻道異動將「東森購物台」等5 頻道以相同類型之購物頻道「U- Life 」取代，涉誤導收視戶其收視頻道仍為「東森購物台」，致令同一時間受影響之收視戶達231 萬戶之譜，恣意踐踏訂戶收視權益云云。原告不能不遺憾指出，所謂原告聯合其他多系統經營者之行為既不曾由被告機關調查認定，甚且公平交易秩序維護之主管機關公平交易委員會已經決議確認無此情形。被告既然也表示「東森購物台」和「U-Life」均屬相同類型之購物頻道，頻道類型並無變更，則其重罰原告之依據何在？再者被告信誓旦旦說有
231 萬有線電視收視戶被誤導收視了不是「東森購物台」的購物頻道，權益遭原告恣意踐踏，試問：被告可曾做過實際調查有多少訂戶未在99年1 月1 日至99年1 月6 日之間收視5 個頻道的「東森購物台」廣告，權益因此受損？被告對「東森購物台」之厚愛，先假所謂「損害消費者權益至鉅」行諸於原處分理由對原告重罰，臨訟後復處處迴護「東森購物台」，將其廣告之持續播送擬制為231 萬有線電視訂戶之重要權益，原告已充分體會。惟願被告這樣一個獨立監理機關就事論事，嚴肅正視本事件之起因於被告偏執管制造成「東森購物台」趁機利用漏洞漁利，檢討其對原告處分裁量濫用及違法之處，莫再重蹈覆轍。
⑶購物頻道上架糾紛乃商業行為，與消費者收視權益無
關，被告及有線廣播電視審議委員會亦如此認定，被告本件裁罰時卻稱影響消費者權益甚鉅云云，乃有違事理，更前後矛盾。經查，自99年間至101 年至今為止，「東森購物台」與「U-Life」兩大購物頻道業者爭取在有線電視系統上架，雙方你來我往，在不同有線電視系統之間上架播出和下架，各有勝場，被告始終堅持此為商業機制之一環，與消費者收視權益無關。其次，再參見被告近期即100 年4 月25日委員會會議針對「東森得易購」未與有線電視系統換約而自有線電視系統廣告專用頻道下架乙案，做成尊重有線廣播電視審議委員會決議之決定，並在會後召開記者會公開說明：「購物頻道上架糾紛是商業行為，與消費者收視權益無關」。此節有全國各大新聞媒體當日及翌日廣泛報導揭載可為證明。另被告發言人說明購物頻道業者播出內容為商品購買，並不是新聞、教育、知識與娛樂等內容，與消費者的收視權益並沒有直接關係；「商業交易協商的爭議應該回歸市場機制，如有濫用違反公平交易法事項，屬行政院公平交易委員會職權，請申請人逕向該會檢舉」。簡言之，被告在最近與本案相同的廣告專用頻道更換供應商之情形，明白宣示此與消費者權益無關，而是否涉及「與其他多系統經營者（MSO ）聯合濫用市場力量，違反公平交易秩序違規情節之行為」應以公平交易委員會調查認定為準。但查公平交易委員會主動調查有關包括本件原告在內之有線電視系統經營者自99年1 月1 日凌晨起至99年1 月6 日24時止，於原5 個廣告專用頻道位置播出之「東森購物」，變更改以「U- Life 」播出之電視購物節目上下架爭議乙案，經該會100 年5月25日第1020次委員會議決議，認無違反公平交易法規定情事，有公平交易委員會100 年5 月27日公壹字第10012603541 號函致原告為證。本件並無被告主張所謂原告「與其他多系統經營者（MSO ）聯合濫用市場力量，違反公平交易秩序」之情節，原處分裁量所據情節既經公平交易主管機關認定並無所稱違法聯合之事實，且被告迄今再度公開以記者會對外聲明購物頻道更換與消費者收視權益無涉，實則，被告既然認本件「東森購物台」和「U-Life」都是相同類型之購物頻道，頻道類型並無變更，其內容都是商品購買，與消費者付費訂閱之新聞、教育、知識與娛樂等內容完全無關，則其重罰原告顯然無據。
⒊關於「本會委員會議決議酌加或減輕」（指：違法者事
後提供資料配合調查、有改正之意願、補救措施等，均得作為加重或減輕其罰鍰之依據）：
⑴原處分有關「無改正意願及補救措施」，乃列為被告
「違法行為評量表（表二：電視事業適用）」之「本會委員會議決議酌加或減輕」欄位內，其欄位說明已記載此指：「違法者『事後』提供資料配合調查、有改正之意願、補救措施等，均得作為加重或減輕其罰鍰之依據」。準此，原處分有關「無改正意願及補救措施」均係指受裁罰人於「違規行為發生後（事後）」之態度及作法。
⑵本件確有原告與廣告託播業者契約到期之事實存在，
殊難謂原告有原處分率爾指稱之「顯有明知違法之直接故意」云云。反之，就原告對前開法規認知不同且非全然無據之情形，被告實應依行政罰法第8 條：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰」之但書規定，減輕或免除原告之處罰。遑論於被告1 月4 日委員會決議命原告限期改正後，短短兩天內，原告即甘冒與新廣告託播人發生違約損失之風險，立即改播與原告無契約關係之原託播業者提供之廣告內容，可謂原告確實全力配合主管機關完成改正，此乃不爭之事實。是依被告「違法行為評量表（表二：電視事業適用）」就「本會委員會議決議酌加或減輕」之說明欄所載：「違法者事後提供資料配合調查、有改正之意願、補救措施等，均得作為加重或減輕其罰鍰之依據」之教示，足認被告應就原告之配合調查、積極改正意願及依限完成補救措施之具體作為，應再「酌減」裁罰數額，而無任何「酌加」之理，否則悖反該裁罰表之規定，有違平等原則。
⑶被告委員會該「酌加」之舉，實為其裁罰時對被處分
人主觀可責性之「重複評價」，亦屬裁量濫用之違法。蓋依被告提出之本件裁罰審議表，所謂「本會委員會議決議酌加或減輕」乙項，依其說明欄所載乃指「違法者事後提供資料配合調查、有改正之意願、補救措施等，均得作為加重或減輕其罰鍰之依據」，亦即此係該裁罰參考表上其他欄所無之獨立因素，而得由被告委員會依職權酌加或酌減。但查，被告委員會酌加之理由則記載為「卻怠於為之」、「頻道變更規定行之有年……卻未經許可，擅自變更頻道」及「且無改正意願及相關補救措施」等語，惟「卻怠於為之」、「頻道變更規定行之有年……卻未經許可，擅自變更頻道」無非均係指受處分人「明知而故意違法」，姑不論此節尚有前述之事實誤認，實則，有關「明知而故意違法」乃屬「行為應受責難程度」，誠非系爭裁罰表前開本項說明欄所列之應考量事項（即「違法者事後提供資料配合調查、有改正之意願、補救措施等，均得作為加重或減輕其罰鍰之依據」），且此因素已於該表「㈢其他判斷因素」所含括（見本項「說明」欄記載「行為應受責難程度」乙項）。換言之，被告委員會於本項因素內再以行為應受責難程度而「酌加」對原告之裁罰額度，乃就同一事實因素而為重複之評價。又，被告委員會另一酌加理由「且無改正意願及相關補救措施」云云，亦非事實，此自被告所提出「行政檢查紀錄表」及「原告陳述書」悉無任何呈現原告「無改正意願」之事實，反而是原告均係陳述被告配合行政檢查，尤其原告復以陳述書已提及請被告「儘速審議核准營運計畫變更」，益證原告已提出法規所要求之補救措施。以上益證被告委員會所謂「酌加」罰鍰乙節，非僅屬重複評價、不合裁罰基準而有違平等原則，且所指摘之事實欠缺根據，顯屬裁量濫用。
⒋被告認原告聯合濫用市場力量違法情節核屬嚴重乙節，
嗣後業由公平交易委員會決議本件並無違反公平交易法之聯合行為情事：
⑴被告就本件原處分所為裁罰之裁量權行使，再度以補
充答辯狀陳稱「被告考量個案與其他多系統經營者（
MSO ）聯合濫用市場力量，違反公平交易秩序違規情節之行為應受責難程度，且裁處係在法定罰鍰額度之內，且為確保公共利益所必要，符合法規授權目的，……」等語，顯與事實不符。查被告原處分說明其裁量權之行使，並無一字曾論及所謂原告「與其他多系統經營者（MSO ）聯合濫用市場力量，違反公平交易秩序違規情節之行為應受責難程度」。相反地，被告在99年1 月4 日決議對原告等裁處當日在其網頁公告之新聞稿表示「另針對28家業者未經許可擅自變更頻道是否有聯合壟斷乙事，函請公平會卓處」，顯然被告臨訟答辯所稱裁量權行使所據事實基礎，並不存在。本件並無被告主張所謂原告「與其他多系統經營者（MSO ）聯合濫用市場力量，違反公平交易秩序」之情節，原處分裁量所據情節既經公平交易法主管機關認定並無所稱違法聯合之事實，則原處分及訴願決定顯有瑕疵，應予撤銷。
⑵詎被告嗣又改稱就聯合濫用市場力量乙節並不在原處
分所依據之事實基礎云云，其答辯復與訴願程序中所稱「受處分人行為顯係……濫用市場力量、破壞產業秩序……之重大違規」云云，前後矛盾，違反禁反言原則。究竟原處分作成當時，被告裁處所依據之事實為何？誠有未明，必須接受司法檢驗。在無任何其他證據出現，而足以推翻前開被告之自認事實，法院自應以被告自認之裁量事實為準。
⒌況且原告3 家均屬地方單獨經營之獨立系統業者，與被
告同時處分之其他系統業者概屬集團性或為多系統經營者（Multi- System Operator，指擁有2 家以上有線電視系統），其市場力量與收視戶戶數規模，殊無從類比。是原處分無視原告與另案其他受處分人之市場影響力及對消費者影響均顯不相當之情形下，竟齊頭式處以同一數額之罰鍰，亦不合「不等者，應不等之」之裁罰平等原則。
⒍最高行政法院另案101 年度判字第772 號教示之「其他
選擇」，仍屬被告所認之違法態樣，益徵本案確有緊急避難之適用：
⑴最高行政法院另案判決理由末謂：「行政罰法第13條
所規定之要件，係以避免自己或上訴人之負責人及執行業務之受雇人身體、名譽或財產之緊急危難，而出於不得已之行為為要件，若有其他選擇者，自非本條適用。經查，本件上訴人不能繼續按原規劃內容繼續播出『東森得意購』廣告，只要於畫面說明原因即可，其責任自應由『東森得意購』負責，無庸為上述未取得被上訴人許可營運計畫變更，擅自變更頻道規劃之行為，其所為違反行政法上義務行為顯有其他選擇，自無緊急避難免責事由之適用。原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果」等語。
⑵惟查，最高行政法院前開所稱：「本件上訴人不能繼
續按原規劃內容繼續播出『東森得意購』廣告，只要於畫面說明原因即可」，無異是「教示」該案上訴人（其他地區之系統經營者），於此緊急情況下，得以「停止原『東森得意購』廣告」之播送，而改以空白螢幕畫面或黑畫面，及佐以「說明原因」予以宣播即可。然而，即使按最高行政法院此種教示之「其他選擇」作法，於被告本件【將廣告專用頻道視同一般節目頻道】之解釋下，系統經營者此種改以「停止播送原廣告」、「改播字幕」之「其他選擇」措施，仍是與原營運計畫「頻道之規劃及其類型」不符，在被告主觀見解中，無非只是不同之違法態樣而已。換言之，最高行政法院另案企圖教示之所謂「其他選擇」，仍無解於原告等當時「不能繼續播送『東森得意購』廣告」之緊急困境，且確實無其他「合法」之選擇作法。是足徵本件縱認為違規，確有行政罰法第13條所定緊急避難而出於不得已之行為，應不予處罰，退步言，縱認避難行為過當者，亦應得依法減輕或免除其處罰。
（三）並聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉歷審訴訟費用均由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）本件首要爭點即在於原告自99年1 月1 日凌晨時起變更其
5 個廣告專用頻道之託播內容及託播者，是否屬於變更營運計畫之「頻道之規劃及其類型」？⒈按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為
廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，是本院在此個案中，自應受最高行政法院100 年度判字第2267號判決所表示個案法律意見之拘束。
⒉最高行政法院100 年度判字第2267號判決，已明白揭示「
有線廣播電視法第22條第2 項第5 款所謂『頻道之規劃及其類型』，包括廣告專用頻道之數量、內容及供應商、代理商之變更。」⒊本件原告等既有變更頻道供應商、代理商及內容之屬於「
頻道規劃及其類型」之變更，卻未經申請獲得許可前，即予播出，依最高行政法院100 年度判字第2267號判決所確定之事實及法律關係，原告所為已構成違章行為。
（二）依最高行政法院96年度判字第1277號判決意旨、96年度裁字第3215號裁定意旨，原告主張被告裁罰判斷之作成，有裁量逾越或裁量濫用之違法，自應具體指摘被告具體違法裁量之內容並舉證證明其事：
⒈按基於權力制衡原則，行政法院對行政行為得進行司法審
查，只是在權力分立底下，行政法院對行政行為僅能作合法性審查而不及於妥當性審查，對於立法機關賦予行政機關之裁量權限，亦僅限於其有逾越權限及濫用權力之情事時，始能認為其違法。行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」即是此意。
而依最高行政法院96年度判字第1277號判決意旨（最高行政法院96年度裁字第3215號裁定意旨同旨參照）均指明：
「行政罰之科處，行政機關享有自由裁量之權限，法院僅享有有限度之審查權。如果當事人主張裁量有『裁量濫用』、『裁量怠惰』或『裁量逾越』等裁量違法情事，應由指明具體違法內容並舉證證明其事，而不得任意指摘。」⒉被告依有線廣播電視法第68條第1 項第3 款規定及裁處時
之罰鍰處理要點第2 點第2 款規定及罰鍰案件額度參考表，以原告等人違法情節核屬嚴重及對消費者影響權益至鉅等其他判斷因素，於評量表分別採計30分及15分，計45分，對應違法等級及罰鍰額度表，應處罰鍰50萬元，因頻道變更規定行之有年，經營者應充分知悉法令規定，卻以契約到期不及申報為由，逕自變更頻道，且無改正意願及補救措施，經委員會議決議酌加20萬元，計裁處罰鍰70萬元，並應於99年1 月6 日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證，並經被告99年1 月4 日第335 次委員會議決議，於法定裁罰範圍內予以裁處。
⒊本件原處分既已衡酌一切情狀，實無裁量怠惰、裁量逾越
或裁量濫用之違法情事，亦難認有違平等原則、比例原則，是依前揭最高行政法院96年度判字第1277號判決、96年度裁字第3215號裁定意旨，原告自應具體指摘被告具體違法裁量之內容並舉證證明其事，惟依原告所提補充理由狀，均非具體指摘事項，自不得以其原告主觀之法律見解，恣意曲解法律，原告既未舉證以實其說，所為主張自不足採信。
（三）關於原告指摘被告認定原告違反公平交易法或被告陳述「有線電視廣告購物頻道與消費者權益無關」，均認定事實有誤，裁罰處分自構成裁量違法云云，茲說明如下：
⒈原告主張本件經被告移請公平會調查後，該會100 年5 月
25日第1020次委員會決議，認無違反公平交易法規定情事，並執公平交易委員會100 年5 月27日公壹字第10012603
541 號函主張本件並無被告主張所為原告「與其他多系統經營者（MSO ）」聯合濫用市場力量，違反公平交易秩序」云云，惟查：
⑴本件被告作成處分當時之事實及適用法令之基礎，係因
原告於98年12月31日向被告申請變更營運計畫書中之99年度頻道規劃及其類型，於未經許可前，即於99年1 月
1 日凌晨起，逕行將原位於第35、47、48、60及80等廣告專用頻道位置，原來由東森得意購公司供應之東森購物3 台、東森購物1 台、東森購物2 台、東森購物5 台、東森購物4 台，變更改以訴外人東森公司代理之U-Life4 台、U-Life1 台、U-Life5 台、U-Life2 台、U-Life3 台播出，違章事實明確。
⑵本案經提請被告委員會議審議，被告99年1 月4 日第33
5 次委員會議決議裁處主旨略謂為：原告未取得該會許可變更營運計畫，擅自變更頻道規劃，違反有線廣播電視法第26條第1 項規定，依同法第68條第1 項第3 款規定，以原處分分別裁罰原告70萬元，並應於99年1 月6日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰，情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證等情；又該次委員會議之結論亦僅稱：「對於本案有否涉違反公平交易法有關事業不得為聯合行為及不公平競爭等規定，請移行政院公平交易委員會酌處」，且被告在99年1 月4 日決議對原告等裁處當日在其網頁公告之新聞稿，亦表示「另針對28家業者未經許可擅自變更頻道是否有聯合壟斷乙事，函請公平會卓處」，準此，被告作成原處分之裁量權基礎事實，並無參酌「違反公平交易秩序違規情節之行為應受責難程度」，簡言之，被告作成裁量之事實基礎，並未慮及本案是否有違公平交易法之判斷。
⑶如前所述，本件裁量基礎事實既非因原告確已違反公平
交易法有關事業不得為聯合行為及不公平競爭等基礎事實而為裁罰，是不論公平交易委員會查處結果如何，均無能解免被告認定原告應受歸責之事實，應屬至明。本件被告於99年1 月4 日第335 次委員會議決議，認定原告未取得該會許可變更營運計畫，擅自變更頻道規劃，違反有線廣播電視法第26條第1 項規定，依同法第68條第1 項第3 款規定，則作成本件處分係依法裁量之結果，並無不行使裁量權或裁量不當之違法。
⒉原告復就被告陳述「有線電視廣告購物頻道與消費者權益無關」，並引用新聞媒體採訪之新聞稿為憑，惟查：
⑴關於系統經營者依有線廣播電視法第26條第1 項規定所
申請營運計畫「頻道之規劃及其類型」事項變更申請，有無保障單一消費個人選擇頻道權之目的，就此法律爭議，最高行政法院100 年度判字第1435號之判決意旨，已說明甚詳。
⑵最高行政法院於100 年度判字第1435號判決明白指出以下法律適用之基礎，即：
①「查系統經營者依有線廣播電視法第26條第1 項規定
所申請營運計畫『頻道之規劃及其類型』事項變更，係系統經營者基於商業考量自主決定而提出申請，被上訴人審查之目的，參酌同法第1 條關於立法目的之規定，係為促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，增進社會福祉，而所謂『促進有線廣播電視事業之健全發展』，係指主管機關對有線廣播電視之營運管理及監督，此由同法第26條第1 項係規定於該法第3 章營運管理一章內，可得而知，故有線廣播電視法所規定意旨並不包括衛星廣播電視業者之管理及監督，已屬甚明。又所稱保障視聽之權益，係指有線廣播電視業者不得違反節目管理、廣告管理及合理之收視費用等規定，至於有線廣播電視業者與提供節目之衛星廣播電視業者之託播契約如有變更，其申請變更登記如未違反節目或廣告管理規定，則尚難認對公眾視聽之權益有所影響，至於對個人頻道選擇權僅屬個人事實上之利害關係。」②「就有線廣播電視法整體結構、適用對象、所欲產生
之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知並無保障特定人如上訴人緯來公司之節目提供業者或個人頻道選擇權之意旨。從而，系統經營者依有線廣播電視法第26條第1 項規定所申請營運計畫『頻道之規劃及其類型』事項變更申請，被上訴人審查後所為之處分，僅在於管理有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，並無保障衛星電視業者提供電視節目權益或個人選擇頻道權之目的。」③「況營運計畫『頻道之規劃及其類型』事項變更，係
系統經營者基於商業考量自主決定而提出申請，上訴人緯來公司與系統業者間之託播契約，雖受被上訴人審查結果影響，然僅生經濟上之效果，個人收視時頻道選擇權之變更，亦屬事實上之利害關係，依上開說明，均難認其等為系爭處分之法律上利害關係人。」④「被上訴人審酌系統業者變更頻道時審查之基準，其
審查之目的在於其變更是否符合維護消費者權益及健全產業秩序，應非出於保障頻道業者之權利，亦非出於保護個別收視者選擇頻道權……。」⑤是依最高行政法院100 年度判字第1435號判決意旨，
其法律見解亦明白揭示「有線廣播電視法規定意旨，尚無保障衛星廣播電視之提供節目業者及一般個別收視者之頻道選擇權。」⑶如上所述，最高行政法院在100 年度判字第1435號判決
意旨，已經就系統經營者依有線廣播電視法第26條第1項規定所申請營運計畫「頻道之規劃及其類型」事項變更申請，被告本諸立法規範意旨應該保障公眾視聽之權益，而非保障衛星電視業者提供電視節目權益或個人選擇頻道權目的之法律見解，實與被告向來認定不謀而合。
⑷抑有進者，有線電視系統業者如依有線廣播電視法第22
條及第26條規定向被告為變更之申請。因有線電視系統經營者均依法向被告提出變更申請，且於被告許可變更申請後，被告於許可變更函中均會要求有線電視系統經營者應踐行「前五天以書面或連續五天於該頻道中以播送之方式（指連續五天於頻道總表及該頻道播出時間內每小時播送一次）通知訂戶」之義務，關於消費者不會遭受打開電視，忽然找不到自己習慣收視頻道之突襲，於此種情形，個別消費者之權益保障，僅屬上開立法意旨之反射利益，而不具直接相關，是被告乃稱「有線電視廣告購物頻道與消費者權益無關」，原告未見及此，徒憑個人主觀偏見之詮釋，而於庭訊堅稱：「卷內評分表及原處分說明、中被告都認受處分人違法情節核屬嚴重極對消費者收視權益甚鉅等，用最嚴重的違規程度來處罰原告，並分別採計30分及50分，現在被告又說加重處罰原告行為與影響消費者收視權益甚鉅無關，與原處分記載不符。」等語，明顯未能理解最高行政法院在100 年度判字第1435號所稱關於有線廣播電視法第26條第1 項立法規範意旨所稱「整體公眾視聽之權益」與個別消費者之收視權益不同。原告引申所論顯有嚴重誤解。
⑸查國內有線電視市場在現行有線廣播電視法規範下，係
採分區經營之許可制，業已形成各縣市地區為一家獨占或少數家寡占的有線電視經營現實，頻道供應業者及消費者均需全然仰賴系統供應者之頻道通路。因此，有線廣播電視法在立法上對有線電視系統經營者採高度管制，對於系統經營者任一頻道之變更，均要求先向主管機關事先申准始得為之，此即有線廣播電視法第26條第1項所由設。而管制的最終目的即在於實現有線廣播電視法第1 條所揭示之立法目的「促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，增進社會福祉」。為此，最高行政法院100 年度判字第1435號判決亦揭示，關於系統經營者依有線廣播電視法第26條第1 項規定所申請營運計畫「頻道之規劃及其類型」事項變更申請，被告審查僅在於管理有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益之規範目的。
①查本件原告所持新聞報導中之事件，為訴外人東森得
易購廣告購物頻道原於凱擘集團下之有線電視系統經營者之有線電視上播送，但因年度合約到期，有線電視系統經營者不與東森得易購廣告購物頻道續約，而欲改與另一訴外人森森U-Life廣告購物頻道簽約播送，本案正因原告未依規定向被告提出變更申請，被告本諸管理有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，認定原告為非屬集團之系統及多系統經營者（MSO ）所屬系統之一，其與其他多系統經營者（
MSO ）所屬系統及部分非屬集團之系統，於未獲被告許可外，且未以明顯訊息告知繳費收視之收視戶，即於同一時點（99年1 月1 日凌晨）進行頻道異動，將「東森購物台」等5 頻道以相同類型之購物頻道「U-Life」予以取代，涉誤導收視戶其收視頻道仍為「東森購物台」，致令同一時間受影響之收視戶數達231萬戶之譜，原告違規行為顯係故意且有藐視法令並恣意踐踏訂戶收視權益之惡意，侵害公眾視聽權益，核屬劇烈，而已達嚴重程度，應無疑義。
②承上之裁罰基礎事實，被告依有線廣播電視法第68條
第1 項第3 款規定及裁處時之罰鍰處理要點第2 點第
2 款規定及罰鍰案件額度參考表，以原告等人違法情節核屬嚴重及對消費者影響權益至鉅等其他判斷因素，於評量表分別採計30分及15分，計45分，對應違法等級及罰鍰額度表，應處罰鍰50萬元，因頻道變更規定行之有年，經營者應充分知悉法令規定，卻以契約到期不及申報為由，逕自變更頻道，且無改正意願及補救措施，經委員會議決議酌加20萬元，計裁處罰鍰70萬元，並應於99年1 月6 日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證，並經被告99年1 月4 日第335 次委員會議決議，於法定裁罰範圍內予以裁處，原處分既已衡酌一切情狀，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，亦難認有違平等原則、比例原則。
（四）按基於權力制衡原則，行政法院對行政行為得進行司法審查，只是在權力分立底下，行政法院對行政行為僅能作合法性審查而不及於妥當性審查，對於立法機關賦予行政機關之裁量權限，亦僅限於其有逾越權限及濫用權力之情事時，始能認為其違法。
⒈「按基於權力制衡原則，行政法院對行政行為得進行司法
審查，只是在權力分立底下，行政法院對行政行為僅能作合法性審查而不及於妥當性審查，對於立法機關賦予行政機關之裁量權限，亦僅限於其有逾越權限及濫用權力之情事時，始能認為其違法。行政訴訟法第201 條規定：『行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。』即是此意。上開行政訴訟法第201 條法文所稱之『濫用權力』，包括裁量權之行使違反一般法律原則（最高行政法院99年度判字第6845號判決意旨參照）。而行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。」，此為本院99年度訴字第1400號判決於與本件相同案件之另案判決所述法律見解，上開見解於本件個案關於被告裁量權行使合法之審酌，被告自得於本件訴訟引用之。
⒉行政罰法第8 條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰
責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」然行為人之故意或過失之判斷，並不包括行為人是否知悉其行為有無違反行政法上義務之判斷，亦即此處所稱故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，行為人尚未能以其不知法規而否認其有故意或過失之責（最高行政法院100 年度判字第1055號判決意旨參照）。是查：
⑴有線廣播電視法前主管機關行政院新聞局93年12月13日
令發布之「有線電視頻道規劃與管理原則」之函釋應係行政規則之一種，該行政規則非直接對外發生法規範效力，固因某些法令存有模糊地帶，致適用上有困難，主管機關為正確統一適用法令，乃按法令制定之目的、歷史、文義、沿革等，闡明法令規範之真意，作成解釋，俾供下級機關及屬官統一適用之依據，為此，被告97年12月26日以通傳營字第09741085900 號函說明二㈡中針對廣告專用頻道之管理：「依通訊傳播基本法第6 條規定意旨，廣告專用頻道現階段仍照前中央主管機關行政院新聞局及本會前於系統經營者申請營運計畫『頻道規劃及其類型』變更時，依有廣法第26條、第47條等有關規定審查通過後暫准予播送之方式辦理。」可知「廣告專用頻道」為「頻道類型」之一，有線廣播電視系統經營者之營運計畫於獲得許可後有變更時，即應依法向本局為變更之申請，已有明確文義規定，並無任何模糊情形，是該函釋內容亦屬明確，自其發布後，依釋字第28
7 號解釋，有線電視業者即應依循辦理。⑵況當事人不得因不知法律而主張免責（最高行政法院99
年度判字第598 號判決參照），關於廣告專用頻道現階段之變更是否應仍照前中央主管機關行政院新聞局及被告前於系統經營者申請營運計畫「頻道規劃及其類型」變更時，依有線廣播電視法第26條、第47條等有關規定審查，俟通過後始准予播送之方式辦理，原告本應依法盡探知之義務；又有線廣播電視法訂頒施行有年，原告等人乃經核准經營有線電視之系統經營者，就頻道的規劃及其類型的變更，應經申准一事，難以諉稱不知。被告尚且於98年12月25日發函予各原告，表示頻道規劃如有異動，應提出變更申請，自尚不能因事實認定及徒憑自己主觀法律見解之解釋，而主張免罰，是認原告等縱非故意，按其情節亦有應注意能注意卻不注意之過失，自無行政罰法第8 條但書規定之適用。
⑶更甚是，關於東森購物與U-Life購物，二者頻道名稱、
節目供應者及頻道代理商均有異動等情，亦有原告98年12月31日或99年1 月4 日向被告申請檢附的頻道異動及其類型變更申請書及所附說明文件中頻道規劃及使用情形表以及原告大揚公司於98年5 月5 日提出頻道規劃及其類型變更申請，其中有第34、35、46、58、59頻道之廣告專用頻道之變更；原告寶福公司於98年4 月2 日提出相同申請，其中有第34、79頻道亦為廣告專用頻道。
向被告申請檢附的頻道異動及其類型變更申請書及所附說明文件中頻道規劃及使用情形表可查。則原告等人營運計畫內容之頻道之規劃及其類型已有變更乙節，應足堪認。原告既未依有線廣播電視法規定申准，即逕予變更頻道規劃，被告以原告未取得許可營運計畫變更，擅自變更頻道規劃，違反有線廣播電視法第26條第1 項規定，而依同法第68條第1 項第3 款規定裁罰，洵然有據。原告抗辯只是廣告的內容變更，非頻道規劃變更，明顯曲解法令，並不足取。
⒊原告固曾主張99年1 月4 日委員會決議命原告限期改正後
，短短2 天內，原告即甘冒與新廣告託播人發生違約損失之風險，立即改播與原告無契約關係之原託播業者提供之廣告內容，可謂原告確實全力配合主管機關完成改正。是依被告「違法行為評量表（表二：電視事業適用）」就「本會委員會議決議酌加或減輕」之說明欄所載：「違法者事後提供資料配合調查、有改正之意願、補救措施等，均得作為加重或減輕其罰鍰之依據」之教示，足認被告應就原告之配合調查、積極改正意願及依限完成補救措施之具體作為，再予酌減裁罰數額。惟查：
⑴被告為避免有線電視業者因年度授權換約，而衍生影響
消費者權益或違法情事，特於98年12月25日以通傳營字第09841085690 號函（下稱被告98年12月25日函），促請各有線廣播電視系統經營者注意「儘速與頻道供應業者完成年度換約事宜，換約期間如生爭議，應循調處機制依法向本會申請調處解決紛爭，切勿無故斷訊致消費者權益遭受侵害，議約期間如有違反公平交易之聯合行為或差別待遇情事，將依法處理。」及「頻道規劃如有異動，應依規定變更申請，並副知地方政府，且於取得本會許可後始得播送。」惟原告就系爭案件拖延至98年12月31日（被告收文時間已將近下班時間），甚至於99年1 月4 日、5 日始向被告申請，顯見完全漠視被告審查之行政時間，且於未獲被告許可前，即自99年1 月1日零時起擅自變更頻道，此等行為顯係出於明知並有意使其發生，而具有主觀上之故意。
⑵系爭案件發生後，被告除於99年1 月1 日、2 日以新聞
稿並分別至原告處進行行政檢查，均促請業者勿以身試法，惟違法情形仍持續至被告裁罰、處分書送達後，方於被告所限期改正之期限1 月6 日零時前改善，顯見，截至被告委員會議決議裁罰並送達裁處書期間，並無改正之意願及相關補救措施。
⑶再者，有線電視產業近十年來，系統與頻道供應業者之
年度換約從未於年底前即完成次年度換約，惟雙方基於產業和諧及維護消費者權益之立場，均以系統繼續使用節目信號且頻道業者暫先給予持續延長授權期限，相關費用暫依舊約議定價格支付，至完約後再依新約議定價格找補之方式妥慎處理。原告之處置已違反產業之市場原則與慣例，縱令原告確定不與東森得易購公司簽定99年度合約，亦應於完成相關程序後始得為之。是在有線廣播電視法施行多年，且依目前相關規定下，原告就此情事顯有預見可能性，惟其仍容認其發生，自不得以「不及換約」藉以解免違反行政上法律義務之責。
（五）綜上所述，原告等既未依有線廣播電視法規定申准，即逕予變更頻道規劃，被告以渠等未取得許可營運計畫變更，擅自變更頻道規劃，違反有線廣播電視法第26條第1 項規定，而依同法第68條第1 項第3 款規定裁罰，洵然有據。
並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院100 年度判字第2267號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。茲就本件原告爭執各節，分述本院判斷如下：
（一）按有線廣播電視法第22條規定：「（第1 項）申請有線廣播電視之籌設，應填具申請書連同營運計畫，於公告期間內向中央主管機關提出。（第2 項）營運計畫應載明下列事項︰……（第5 款）五、頻道之規劃及其類型。……（第11款）十一、業務推展計畫。……」、第26條第1 項規定：「申請書及營運計畫內容於獲得籌設許可後有變更時，應向中央主管機關為變更之申請。但第二十二條第二項第四款、第十一款、第十二款內容變更者，不在此限。」、第68條規定：「（第1 項）經許可籌設有線廣播電視者或系統經營者，有下列情形之一時，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得撤銷籌設許可或營運許可，並註銷籌設許可證或營運許可證：……三、未依第二十六條第一項規定申准，擅自變更申請書內容或營運計畫者。……（第2 項）前項限期改正方式如下：一、處分全部或部分股份。二、轉讓全部或部分營業。三、免除擔任職務。四、其他必要方式。」查本件原告於98年12月31日向被告申請變更營運計畫書中之99年度頻道規劃及其類型，於未經許可前，即於99年1 月1 日凌晨起，逕行將原位於第35、47、48 、60 及80等廣告專用頻道位置，由原來由東森得意購公司供應之東森購物3 台、東森購物1 台、東森購物2 台、東森購物5 台、東森購物4 台，變更改以訴外人東森公司代理之U-Life4 台、U-Life 1台、U-Life5台、U-Life2 台、U-Life3 台播出之事實，為兩造所不爭執，原告於前審雖一再爭執其變更5 個廣告專用頻道之託播內容及託播者，非屬變更營運計畫之「頻道之規劃及其類型」云云，惟最高行政法院100 年度判字第2267號判決發回意旨已指明：
⒈國內有線電視市場在現行有線廣播電視法規範下，係採
分區經營之許可制，業已形成各縣市地區為一家獨占或少數家寡占的有線電視經營現實，頻道供應業者及消費者均需全然仰賴系統供應者之頻道通路。因此，有線廣播電視法在立法上對有線電視系統經營者採高度管制，對於系統經營者任一頻道之變更，均要求先向主管機關事先申准始得為之，此即有線廣播電視法第26條第1項所由設。而管制的最終目的即在於實現有線廣播電視法第1 條所揭示之立法目的「促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，增進社會福祉」。次按有線廣播電視法第2 條第4 款就「頻道供應者」，定義為「指以節目及廣告為內容，將之以一定名稱授權予有線電視系統經營者播送之供應事業，其以自己或代理名義為之者，亦屬之。」即認節目與廣告原均係頻道內容之一種。僅廣告係以影像或聲音推廣商品、服務，著重於商業言論之表現，與表演、公益、新聞等各類型之節目有其差異，故將節目之管理訂定於有線廣播電視法第四章「節目管理」；而廣告節目既不失其行銷商品、服務之性質，乃與一般性之廣告同受有線廣播電視法第五章「廣告管理」之規範。惟系統經營者依有線廣播電視法第47條成立廣告專用頻道時，不僅是節目完全廣告化，且依有線廣播電視法第45條第2 項規定，排除廣告時間之限制，並依同法第50條準用有關節目管理（即內容之限制、分級處理等）之規定。是廣告專用頻道之「內容」，非係分割由個別廣告託播商託播，而是由單一節目供應事業製作提供，如廣告專用頻道之單一節目供應事業有所更易，自不應與一般個別廣告託播之變更同視，而應與同係藉由特定頻道（指收視者固定能夠從電視機螢幕上收視同一來源的一組頻率）為媒介，而被收視者所收看之節目等同看待，均應接受相同之管制措施。
此由有線廣播電視法於88年2 月3 日修正發布後，先後主管機關行政院新聞局及被告，本於職權於不違反母法本旨下，所為解釋性函令及作業準則之內容，亦可知其內涵。如：⑴前主管機關行政院新聞局於89年4 月18日函說明：「有線廣播電視法業於88年2 月3 日修正公布，在修法前營運計畫應載明之『頻道數目』、『頻道使用方式』、『每日播送時間』、『節目內容』等四項，於修法時已修正為『頻道之規劃及其類型』。『廣告專用頻道』為『頻道類型』之一，因此貴公司營運計畫於獲得許可後有變更時，即應依法向本局為變更之申請。……」；⑵前主管機關行政院新聞局以93年12月13日所發布之「有線電視頻道規劃與管理原則」，於「貳、頻道規劃」中，列載「公益及闔家觀賞頻段規劃原則」、「廣告專用頻道規劃原則」、「其他頻道區塊規劃原則」等三項大原則；又於「伍、『頻道規劃及其類型』變更之管理」中，載明：「……系統經營者依本原則進行頻道調整以及日後相關之頻道異動，皆屬營運計畫變更，依下列規定申請，一系統經營者營運計畫記載『頻道之規劃及其類型』有變更時，例如新增頻道、頻道數量變動（含廣告專用頻道數量）、頻道位置變更、頻道停播及其他頻道規劃及其類型變更情形，系統經營者應……，並檢具下列文件函知所屬轄區直轄市、縣（市）政府：㈠變更內容對照表及說明。㈡頻道規劃及使用情形表（如附件三）……」；又依附件三之「頻道規劃及使用情形表」表格形式，該情形表應填載之項目包括頻道、頻道名稱、節目屬性、頻道使用方式、節目訊號來源（節目源地點/ 傳輸媒介）、節目供應者（是否為關係企業）、頻道代理商（是否為關係企業）等；⑶被告97年12月26日函說明：「……㈡依通訊傳播基本法第6 條規定意旨，廣告專用頻道現階段仍照前中央主管機關行政院新聞局及本會前於系統經營者申請營運計畫『頻道之規劃及其類型』變更時，依有線廣播電視法第26條、第47條等有關規定審查通過後暫准予播送之方式辦理。」由上可明有線廣播電視法第22條第2 項第
5 款所謂「頻道之規劃及其類型」，包括廣告專用頻道之數量、內容及供應商、代理商之變更。
⒉又被告97年4 月10日函之說明：「按通訊傳播基本法
第7 條規定：『政府應避免因不同傳輸技術而為差別管理。……』準此，有線廣播電視系統經營者依有線廣播電視法第22條第2 項第5 款及第26條第1 項規定，申請變更頻道之安排時，其頻道之供應者，除下列情形外，以依衛星廣播電視法相關規定取得衛星廣播電視節目供應者許可執照者為限：⑴依廣播電視法設立無線電視台之節目及廣告，⑵依有線廣播電視法第25條第2 款規定設置之專用頻道，⑶依有線廣播電視法第56條規定設置之專用頻道，⑷其他載明於系統經營者營運計畫內之自營或自製節目頻道。」於說明，亦表示：「爾後系統經營者依有線廣播電視法第22條第5 款及第26條第1 項規定，申請『頻道規劃及其類型』營運計畫變更案，其頻道供應者未依上列說明取得執照者，本會將不予許可」等語，就此函釋內容，被告又以97年12月26日函補充說明二：「…㈡依通訊傳播基本法第6 條規定意旨，廣告專用頻道現階段仍照前中央主管機關行政院新聞局及本會前於系統經營者申請營運計畫『頻道之規劃及其類型』變更時，依有線廣播電視法第26條、第47條等有關規定審查通過後暫准予播送之方式辦理。」原告復於前審具狀說明：「因有線廣播電視法於88年修法時刪除相關『頻道經營者』條文，係因衛星事業已蓬勃發展，爰另立衛星廣播電視法規範，且有線電視業者有相當的資格限制，但頻道經營者卻沒有資格及條件的限制，故於修法後將有線廣播電視法第2 條第4 款之頻道經營者修正為頻道供應者，並配合將有線廣播電視法舊法第39條：『系統經營者或頻道經營者，得設立廣告專用頻道。
』修正為現行法第47條規定：『系統經營者得設立廣告專用頻道，不受第45條第2 項之限制。廣告專用頻道之數量限制，由中央主管機關定之。』本擬將頻道供應者均由衛星廣播電視法予以規範，但當時衛星廣播電視法卻因立法疏漏，僅以衛星傳輸方式規範頻道申設資格，且未將衛星廣播電視事業得設立廣告專用頻道之精神納入衛星廣播電視法條文，致此種非無線非衛星傳輸之購物頻道（按本件廣告頻道之先後供應者，均採光纖傳輸），須依附於有線電視系統經營者設立之廣告專用頻道始得播放，而無須申請頻道執照或許可。爰此，目前購物頻道仍依有廣法（按即有線廣播電視法）規範系統經營者，並由系統經營者負擔行政義務，說明如下：⑴購物頻道數量上限：……⑵購物頻道位置規劃限制……⑶購物頻道廣告管理……⑷廣告專用頻道變更管理：要求有線電視系統經營者，在廣告專用頻道數量、位置及供應者等規劃與類型有所變動時，依有廣法第22條及第26條規定，向被告機關提出營運計畫書變更許可後，方得播出。」（見前審卷第211 頁、第212 頁）。綜上可知，本件原頻道供應商東森得意購公司或變更後之代理商東森公司所代理之廣告頻道，雖均係以光纖傳輸影像，非衛星廣播電視法所規範之對象，無須取得頻道執照（按其仍應依廣播電視法第29條之1 ：「廣播電視節目供應事業之設立，應經主管機關許可，其節目內容及有關管理事項準用第21條、第25條、第28條及第34條之規定」，取得設立許可），惟此非謂系統經營者之原告等變更頻道供應商時無須申請變更許可。
⒊綜上，本件原告既有前述變更頻道供應商、代理商及內
容之屬於「頻道規劃及其類型」之變更，未經申請獲得許可前，即予播出，即已構成違章行為。
（二）關於原處分就原告之違章行為所為罰鍰處分及限期改正之處分是否合法？⒈按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權
目的及範圍內實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，乃訂頒行政裁量準則作為行使裁量權準則，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政的平等對待原則，非法律所不許。被告為違反通訊傳播相關法令事件取締及處分之主管機關，本件裁處時之被告以96年9 月4 日通傳法字第09605130150 號令修正發布之罰鍰處理要點，對於違反有線廣播電視法第68條裁罰案件，在法定裁罰金額範圍內，將違法等級分為10級，以評量積分決定等級，依等級不同而異其對應的罰鍰額度，並參以主管業務單位審酌違法相關情狀所為分數及罰鍰金額的建議，而評量積分係依違規情節或營運型態加以分類、區分普通及嚴重程度訂定違法行為評量表，適用違法行為評量表時，應審酌違法案件相關情狀，勾選表內考量事項並加計積分後，對照違法等級及罰鍰額度參考表，擬具適當罰鍰建議，提請委員會議審議。
核係為利不同案件同一違規情事，得適用相同裁罰原則，為細節性、技術性的規定，客觀合理，自得為被告援用為裁罰基準。
⒉另按行政裁量係立法者所給予行政機關就法效果決定之
空間，裁量有助於行政機關實現個案正義，基於權力分立原則以及憲政機關管轄分工之效率原則，法院就行政機關之裁量權行使，就其行使裁量權所具理由，除非涉及裁量瑕疵或裁量怠情，法院原則上予以尊重，此與就法規構成要件事實之認定，原則上法院有進一步全面審查之權不同。經查，原處分依有線廣播電視法第68條第
1 項第3 款規定及裁處時之罰鍰處理要點第2 點第2 款規定及罰鍰案件額度參考表，以原告違法情節核屬嚴重及對消費者影響權益至鉅等其他判斷因素，於評量表分別採計30分及15分，計45分，對應違法等級及罰鍰額度表，應處罰鍰50萬元，因頻道變更規定行之有年，經營者應充分知悉法令規定，卻以契約到期不及申報為由，逕自變更頻道，且無改正意願及補救措施，經委員會議決議酌加20萬元，計裁處罰鍰70萬元，並應於99年1 月
6 日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證，並經被告99年1 月4 日第335 次委員會議決議，於法定裁罰範圍內予以裁處，經核並無不合。
⒊原告雖主張其欠缺違法性之認識云云，惟查有線廣播電
視法自88年修正以來施行已有多年，原告乃核准經營有線電視之系統經營者，對於被告之管制作為及相關作業辦法應難諉為不知。且原告大揚公司曾於98年5 月5 日提出頻道規劃及其類型變更申請，其中有第34、35、46、58、59頻道之廣告專用頻道之變更；另有原告寶福公司曾於98年4 月2 日提出相同申請，其中有第34、79頻道亦為廣告專用頻道（見外放標示99年度訴字第1673號可閱附件之卷宗及前審卷第181 頁、第182 頁），原告北世界於本件變更頻道前亦在98年12月31日先行提出申請（但未待被告核准即變更頻道，見原處分卷可閱部分卷①第70頁至第86頁），足證原告均明知廣告專用頻道變更應事先提出申請。況被告尚且於98年12月25日發函予各原告，表示頻道規劃如有異動，應提出變更申請，在未核准之前自不得逕行變更。原處分因而認定原告係故意違反規定，自非無據，是原告主張其欠缺違法性認識一節，殊不足採。
⒋原告另主張其已提出變更申請，並非未採補救措施云云
，惟申請頻道變更，僅係原告等經營有線電視之系統經營者請求被告變更頻道或營運計劃，尚待被告核准，在尚未核准前，申請變更並不意味其有改進違反行政法上義務之行為。且本件經被告於99年1 月1 日、2 日先後行政檢查後，原告提出之陳述書非僅未表明有何改正意願及補救措施，且仍表示未依有線廣播電視法第26條第
1 項規定申請僅屬程序瑕疵，不涉實質內容違法（見原處分卷可閱部分卷①第61頁至第67頁），被告認定原告無改正意願及補救措施，並非無憑。
⒌原告又主張：其於被告99年1 月4 日委員會決議命原告
限期改正後，2 日立即改播原託播業者提供之廣告內容，可謂全力配合主管機關完成改正，被告未斟酌上情酌減裁罰數額，有違平等原則云云，惟查原告主張其於99年1 月4 日後2 日立即改正縱令屬實，亦屬原處分作成後之行為，本非原處分作成時所能斟酌，原告執此主張原處分未予酌減裁罰數額有違平等原則云云，自非可採。
⒍又，關於原告之違章行為，是否影響消費者權益、違法情節是否嚴重及是否屬緊急避難之行為部分：
⑴按有線廣播電視法第55條第3 項規定：「中央主管機
關應公告規定定型化契約應記載或不得記載之事項。」被告乃依該規定訂定「有線廣播電視系統經營者/有線播送系統定型化契約應記載及不得記載事項」。惟有線廣播電視法第55條規定係置於第七章「權利保護」內，核係為保護有線廣播電視消費大眾之權益所由設，易言之，此定型化契約應記載及不得記載事項，係在規範系統經營者與消費者間之契約關係，與主管機關裁量權行使無涉，原告執上開「有線廣播電視系統經營者/ 有線播送系統定型化契約應記載及不得記載事項」第2 條及第8 條關於對廣告專用頻道之除外規定，主張其違章行為不影響收視戶權益云云，並非可採。
⑵原告另提出101 年4 月26日報載被告前1 日記者會說
明「購物頻道上架糾紛是商業行為與消費者收視權益無關」，主張本件原處分認原告行為對消費者權益影響甚鉅有違事理，前後矛盾云云，並主張其購物頻道變更未先申請核准，違法情節應屬普通而非嚴重，原處分有違比例原則云云，惟查依前述報載以觀，被告係因東森購物（得意購）與森森購物（U-life電視購物）兩大購物頻道爭奪有線電視系統業者凱擘的頻道上架機會，爆發爭議，東森購物不滿凱擘不與之續約，另與森森購物簽約，而要求被告出面調處，被告始表示「購物頻道上架糾紛是商業行為，與消費者收視權益無關」，蓋系統業者與頻道業者是否簽約，乃商業行為，有其商業協商機制，此與消費者收視權益無甚關涉，固非主管機關所得強行介入，惟有線廣播電視法在立法上對有線電視系統經營者採高度管制，如其選擇與頻道業者簽約之結果，涉及頻道變更，依有線廣播電視法第26條第1 項規定，即應事先向主管機關申請核准後始得變更頻道（詳如前述）。且頻道變更規定行之有年，原告知之甚詳，其於契約到期前怠於與頻道業者協商，迨至與頻道業者契約98年12月31日到期，原告北世界公司於98年12月31日提出變更申請，申請書於當日下班前16時55分始送達被告（見原處分卷可閱部分卷①第70頁至86頁；卷③第46頁），未俟被告核准即於99年1 月1 日凌晨變更頻道；原告寶福公司、大揚公司則是99年1 月1 日凌晨先行變更頻道後，99年1 月5 日17時24分、99年1 月4 日16時52分始補件提出申請，顯然置消費者權益於不顧，被告認原告違法情節嚴重、影響消費者權益甚鉅，自非無據，原告稱被告認定矛盾、有違比例原則云云，核非可採。
⑶原告雖主張本件縱認為違規，然有行政罰法第13條所
稱緊急避難而出於不得已之行為云云，惟按「因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。」行政罰法第13條前段固定有明文。然所謂緊急避難行為，應以自己或他人之生命、身體、自由、名譽、財產存在現在的危險，且此等危險只能藉由合致違反行政法上義務之行為加以排除。因此，一方面行為人必須出於救援（法益）之意志，即認識危險的情境且基於保護被危害法益之意志而採取避難行為；另一方面，該當行為必須合於事理，在考量相衝突的利益上符合衡平的要求。查依原告於99年1 月2 日被告行政檢查後提出之陳述書所載，原告自98年11月中旬起，即接獲MOMO購物臺、VIVA購物台及東森公司等訊息，洽談99年度廣告專用頻道託播合作，並至遲於98年12月初即與上述3家業者達成共識，並陸續完成議約、契約工作，其中東森公司取得第35、47、48、60及80頻道之廣告專用頻道託播合作權利，原告並稱其為尊重合約精神、遵循有線廣播電視法第57條規定暨避免廣告專用頻道出現黑畫面，而播出已簽約、付款之U-Life購物廣告，違反程序規定，但不涉實質內容違法（見原處分卷可閱部分卷①第61頁至第67頁）等語，足見當時並無原告所稱其負責人、業務執行受僱人違反著作權法第92條規定遭受身體、名譽或財產之緊急危難，且其為本件違章行為，係因已與訴外人東森公司簽約，為尊重合約精神履約之結果，並非出於救援自己或負責人、業務執行受僱人身體、名譽或財產法益而出於不得已之行為，尚難認本件符合行政罰法第13條緊急避難要件而得不予處罰。
⒎復查，原處分並未將「聯合濫用市場力量」及「違反公
平交易秩序」等作為處分之理由，此觀之卷附原處分及被告第335 次委員會議紀錄決議「對於本案有否涉違反公平交易法有關事業不得為聯合行為及不公平競爭等規定，請移行政院公平交易委員會酌處。」（見原處分卷可閱部分卷①第52頁）即明。被告於答辯時雖曾陳稱「被告考量個案與其他多系統經營者（MSO ）聯合濫用市場力量，違反公平交易秩序違規情節之行為應受責難程度……」云云，然於原告主張原處分無一字論及此，及被告在99年1 月4 日決議對原告裁處當日新聞稿表示「另針對28家業者未經許可擅自變更頻道是否有聯合壟斷乙事，函請公平會酌處」，顯見被告答辯所稱裁量權行使所據基礎並不存在等語後，被告已更正陳稱該部分並不在原處分所依據之事實基礎內，且核與卷附原處分及被告第335 次委員會議紀錄決議所載相符。是原告主張被告自認原處分將「聯合濫用市場力量」及「違反公平交易秩序」作為其裁量時之斟酌因素云云，容有誤會。其進而主張公平交易委員會業已就原告等未違反公平交易法作成行政處分，並指摘原處分於法有違云云，殊非足取。
⒏至於原告主張被告加重處罰20萬元為重複評價，且其與
其他受罰者為集團性多系統經營者不同，但均遭科處罰鍰70萬元，有違平等、比例原則一節，經查：
⑴被告於填載國家通訊傳播委員會裁處廣播電視事業罰
鍰案件額度參考表時，關於「㈢其他判斷因素」欄加15分所依據之事實僅記載為「⒈違規情節立即及嚴重影響消費者權益甚鉅，宜從法定較高之額度考量。」（見本院卷第105 頁反面、第147 頁），並未斟酌「行為應受責難程度」，是被告委員會決議認為「受處分人與東森購物得意購於頻道間有契約上之爭議，惟該部分係屬商業協商機制，雙方應提早協商並完成申請本會許可之程序，卻怠於為之；且頻道變更規定行之有年，經營者理應充分知悉法令規定，卻以契約到期不及申報為由，未經本會許可，擅自變更頻道，且無改正之意願及相關補救措施。」酌加20萬元罰鍰，並無重複評價。
⑵且原告縱非集團性或多系統經營者，但其明知有線廣
播電視法之相關規定，違反此項行政法律上之義務，與其他集團性或多系統經營者之違規情節並無不同，且其他集團性或多系統經營者，經公平交易委員會調查結果，並無濫用市場力量、違反公平交易秩序或其他違反公平交易法規定之情事，是被告均處以罰鍰70萬元，亦係符合平等原則，且無違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則可言。
六、綜上所述，原處分認事用法，經核並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節均不足採，其訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
書記官 陳 又 慈