臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第68號
102年5月16日辯論終結原 告 高雄市內門區公所代 表 人 洪輝煌（區長）訴訟代理人 蔡錫欽律師複代 理 人 陳建宏律師被 告 內政部代 表 人 李鴻源（部長）訴訟代理人 江李玉璇
參 加 人 林榮勝上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國100 年1月28日台內訴字第1000011860號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）原告起訴時，被告之代表人為江宜樺，嗣於訴訟中被告代表人變更為李鴻源，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）按行政訴訟法第42條之獨立參加人，不服高等行政法院所為於其不利之判決，提起上訴，如其利害關係與被告一致，則當事人欄載為：上訴人（參加人）；上訴人（原審被告）；被上訴人（原審原告）。蓋行政訴訟法第42條之參加人，係為獨立防衛自己權利而參加訴訟，訴訟之結果，其權利或法律上之利益受有損害，自得獨立提起上訴，並非為被告機關上訴，是以參加人獨立上訴，自應列為上訴人。又行政訴訟之訴訟標的，在撤銷訴訟係人民主張其公法上權利因違法行政處分受侵害，請求撤銷行政處分，課予義務訴訟，則係人民要求行政機關作成依其申請之行政處分之請求，行政機關自不能脫離訴訟，其雖未具狀上訴，仍應列為當事人（最高行政法院97年5 月份第2 次庭長法官聯席會議決議參照）。本件參加人於發回前本院100年度訴字第586 號判決後提起上訴，與其利害關係相同之被告雖未提起上訴，惟依上開說明，被告就本件撤銷訴訟不能脫離訴訟，是最高行政法院將參加人及被告均列為上訴人，核屬有據，原告主張被告因未上訴，全案業已確定，最高行政法院101 年度判字第278 號判決違法，不生效力云云，應無可採。
二、事實概要：
（一）訴外人林明典以坐落前高雄縣○○鄉○○段393 、394 及
396 地號等3 筆土地上（下稱系爭土地）為建築基地，向前高雄縣政府（現改制為高雄市政府，即原處分機關）申請指定建築線，經原處分機關以民國99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建築線。其後前高雄縣○○鄉公所（現改制為高雄市○○區公所）鄉長洪輝煌以起造人名義，申請於系爭土地興建1 幢地上1 層、總樓地板面積90.14 平方公尺、法定空地面積206. 85 平方公尺、鋼筋混凝土造非公眾使用建築物（廁所使用），經原處分機關於99年4 月26日核准發給（99）高縣建造字第00781 號建造執照（與99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建築線處分合稱原處分）。
（二）訴外人高雄縣私立新安安托兒所（下稱新安安托兒所）及參加人不服原處分，以原處分機關前於95年12月27日以府建都字第0950294070號函，認定系爭土地為既有道路，並據以指定參加人所有○○○鄉○○段○○號建築基地之建築線，且參加人所領有96年7 月11日（96）高縣建使字第01511 號使用執照之建物，將因原處分核准建造執照所興建之公廁，而使現有巷道受阻，致公眾無法出入通行，故認原處分機關99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定系爭土地建築線之處分，及（99）高縣建造字第0078 1號建造執照，明顯不符原處分機關95年12月27日府建都字第0950294070號函已認定之既有道路建築線，遂提起訴願。
（三）經內政部100 年1 月28日台內訴字第1000011860號訴願決定以「訴願人林榮勝（即參加人）部分之原處分撤銷，由原處分機關於2 個月內另為適法之處分」。原告不服，提起行政訴訟，經本院100 年10月4 日100 年度訴字第586號判決撤銷訴願決定不利於原告之部分。參加人不服，提起上訴，經最高行政法院101 年3 月22日101 年度判字第
278 號判決將原判決廢棄，發回本院重新審理。
三、本件原告主張：
（一）參加人林榮勝僅為本案事實上之利害關係人，非法律上所稱之利害關係人，不得提起訴願或參加訴訟：按因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟謀求救濟之人，固包括利害關係人，而非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。被告95年12月27日府建都字第0950294070號函係指定系爭3 筆土地部分現有巷道為參加人林榮勝所有同段451 地號土地之建築線，而被告99年3 月2 日府建都字第0990040373號函係以系爭3 筆土地為建築基地並指定路寬17.8公尺鄉道（台三線）為建築線, 上開二建築指示（定）線本不相同，參加人林榮勝並無法律上之利害關係，且參加人林榮勝主張系爭建造執照及指定建築線處分，將影響其所開設新安安托兒所之經營，其所主張者顯屬經濟之事實上利害關係, 並非因原處分機關99年3 月2 日府建都字第0990040373號函核定之建築線成果圖及99年4 月26日核准發給之（99）高縣建造字第00781 號建造執照而法律上直接受有損害之情形, 自無提起訴願及參加本件行政訴訟之當事人適格。至於參加人林榮勝主張系爭土地有公用地役關係存在云云，因公用地役關係之存在，一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，是亦無法律上之權利或利益可資請求。
（二）最高行政法院101 年度判字第278 號判決違反釋字第135號解釋意旨，僅具判決形式，當然不生效力，自無拘束本院之效力：參加人林榮勝依行政訴訟法第42條提起上訴之情形，其效力不及於被告內政部（第42條第2 項準用第39條第3 款），被告既未於上訴期間內合法上訴，本件應於上訴期間屆滿時已確定。最高行政法院101 年度判字第27
8 號判決對於被告無合法上訴且無法律依據下，仍依職權違法追加被告為上訴人，顯有違法，依釋字第135 號解釋意旨，該判決仍當然不生效力，故不發生發回後繫屬於第二審之結果。
（三）被告應依行政程序法第117 條第1 項，依職權撤銷前高雄縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函認定為現有巷道指定建築線：參加人土地○○段451 地號鄰近448地號，而非系爭土地，95年底參加人申請建築執照，原應依高雄縣建築管理自治條例第8 條「建築基地以私設通路連接建築線，應檢附該私設通路之土地權利證明文件」，惟參加人不循民法正常途徑與土地所有人協商，於支付必要費用後取得土地所有人同意書，竟私自敲毀451 地號與鄰近448 地號間之石砌圍牆，將兩塊土地間原先高度落差
1.5 公尺不能互相通行之土地剷平後，再不實製造參加人土地有使用系爭土地出入之情況，致原處分機關測量員於測定時誤指定建築線，並核發95年12月27日府建都字第0950294070號函。參加人上述行為，違反行政程序法第119條第2 款「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者」之規定，被告應依職權撤銷前開指定建築線之處分，而非配合參加人違法之主張，撤銷本案合法申請之指定建築線及建築執照。且前高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建築線申請人為訴外人林明典，並非原告，原告係因善意信賴該指定建築線函，而申請取得系爭建造執照，原告公廁存續保障之信賴利益應受保護。
（四）系爭土地非行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1項第1 款之現有巷道：
1、行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款（涉及公用地役關係）之現有巷道，係以公用地役關係存在為前提，故系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，應以釋字第400 號解釋意旨為準，依釋字第400 號解釋理由，成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件。
2、被告主張「65年前系爭土地路段即供當地不特定居民居住、汲水、灌溉、宰豬買賣、博弈之必經之地，非僅為通行之便利或省時」云云，惟依68年空照圖，○○南海紫竹寺後方並無任何住家，僅有空地，日後並成為南海紫竹寺之園區公園，被告指稱系爭土地供當地不特定居民居住，並非事實。依68年空照圖僅有○○398 地號民宅因通行便利使用系爭土地，但已於76年南海紫竹寺取得系爭土地後，砌起圍牆阻絕與○○398 地號民宅間之通道而中斷通行，○○398 地號居民並另興建房屋直接由台三線進出，顯見雙方當時均認系爭土地並無供通行之必要。經實地勘查，阻隔之圍牆興建已久，被告提出之陳情人郭賜隆稱有通行系爭土地之必要，惟該陳情人與其父郭張承等人共有之○○段397 、398 地號土地，即可由自己之土地進出台三線，則該陳情人所言，亦僅係為供日後通行便利，而非通行所必要。被告另舉陳情人郭賜隆稱郭張承所有之○○段44
4 、445 、446 、447 地號土地有通行之必要云云，惟其與系爭土地或○○段397 、398 地號均未鄰接，相隔最短距離尚有20餘公尺，出入方向則為另一側○○○○頂厝路巷道，且被告所提之陳情人均為特定之地主，自無依此認有公用地役關係存在。且依68年空照圖，除編號385 地號之水源外，於附近有多處水塘，而台三線之另外一邊亦有面積廣大之水塘可供汲水灌溉之用，且多處水塘之四周均可汲水，並非只有系爭土地之一側方可汲水，故居民如需使用系爭土地一側汲水，僅係為了方便起見，並無如被告所述為汲水、灌溉所必經之地。且由68年空照圖均無任何宰豬場所，則宰豬買賣之確定地點顯已不可考，自無依此認定必經過系爭土地。另被告所謂博弈，乃數人聚集賭博，場地本無限制，自無被告主張需經過系爭土地才可進行博弈之情形。被告主張有公用地役關係存在之通行必要，所持之理由顯不可採。
3、參加人為特定之人，並非不特定之公眾，其住所可通行出入之道路亦有多處；南海紫竹寺之香客，其可通行出入之道路亦有多處，故系爭土地均非通行所必要，僅為通行之便利或省時，自無成立公用地役關係存在。而最有可能影響之○○地區當地居民，除參加人居住於南海紫竹寺園區旁外，其餘居民大多以計畫道路通行，並無使用系爭土地通行之必要，且通行系爭土地亦不便利，此亦有99年7 月
8 日現場會勘時，最能代表當地居民利益之○○村村長同意99年系爭土地會勘紀錄可證。依釋字第400 號解釋意旨，應認系爭土地並無公用地役關係存在。
4、系爭土地既無公用地役關係之存在，其是否為現有巷道之認定爭議或改廢止，即無須依行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條、第7 條解決之，蓋評議小組縱為「該土地為現有巷道」之評議，亦無法改變該土地其並無公用地役關係之事實，前高雄縣政府縱使不同意所誤認之現有巷道改道或廢止，原無公用地役權之土地，亦不因此就具有公用地役關係；本件前高雄縣政府發覺95年誤認「無公用地役關係之系爭土地」為具有公用地役關係之現有巷道時，即可於其他個案中變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束，此亦有最高行政法院88年度判字第574 號判決可稽。被告主張應循行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第4 項或
7 條第1 項規定，由評議小組評議或向縣府申請變更現有巷道之認定後，才能變更系爭土地為非現有巷道云云，顯無足採。
5、公法上公用地役關係相對於私法上之地役權，法律效果更形強烈，其效果近乎於對系爭土地所有權人的土地無償徵收，因此在檢驗是否有公用地役關係存在，尤應謹慎避免侵害人民憲法所保障之財產權。原處分機關既基於行政目的，已認定系爭土地無公用地役關係存在，此有前高雄縣政府99年7 月27日函文暨會勘紀錄在案可稽，並於本次審理程序時，再行確認系爭土地並無公用地役關係存在，可知系爭土地並無公用地役關係，並非行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款所稱之所稱「現有巷道」，亦非同條例第4 條第1 項第2 至6 款所稱之現有巷道，則身為上級監督機關之被告內政部，實無理由對於寺廟園區道路，強加主張系爭土地有公用地役關係，侵害人民之財產權，並增加國庫不必要之補償支出。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定不利原告部分撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）前高雄縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函認定系爭土地之路段為現有巷道，並指定為451 地號之建築線之處分並無違誤：
1、依卷附訴外人郭賜隆陳情書所載，系爭土地原為其父郭張承所有，早已提供給予公眾通行之用，而系爭土地旁之38
5 地號土地係水源地，鄉民至該地取水、農田灌溉或進出，亦均經過該路段，當時並無管制「特定公眾」使用，甚至歡喜眾人使用，致使用年代已久遠，○○南海紫竹寺現址後方區域俗稱舊名為「豬灶埔」，當年以私宰豬隻為名，其進出公眾已頻繁，且為通行該地之唯一道路，當時○○南海紫竹寺尚未成立等語。對照林務局農林航空測量所68年7 月25日拍攝之航空照片、地籍圖謄本及高雄市政府觀光局網站「高雄旅遊網」介紹○○南海紫竹寺記載以「……沿往南化的台三號公路找到○○派出所和區公所往左看，即可看到此廟。南海紫竹寺位於二層行溪支流的頭前寮仔溝的岔處，古時候叫做『豬灶埔仔』。也叫做『繳寮仔』。在過去是在這個地方設豬宰場所以叫『豬灶埔仔』。有人在樹林裡賭博所以也叫『繳寮仔』」，以及依68年之航照圖所示，位於系爭土地路段左側398 地號土地上存有整排建物，從圖中可看出係以系爭土地為唯一進出之路。可知於65年○○南海紫竹寺寺廟尚未興建以前，系爭土地早已存在並供當地不特定居民日常生活或為汲水灌溉、或為宰豬買賣、或為博弈或為居住進出通行之唯一道路，當時之土地所有權人並未反對。
2、又系爭土地於76年8 月14日以買賣為原因完成登記為○○南海紫竹寺所有，依參加人林榮勝所提「『公告』○○南海紫竹寺大事記」所載明歷年所舉辦之活動，同時對照林務局農林航空測量所99年5 月17日拍攝之航空照片、現場照片及文獻報導，○○南海紫竹寺取得系爭土地後即採開放式通行，並無任何管制進出之設施或警告標語，且系爭土地路段自○○南海紫竹寺新廟完工啟用（65年11月5 日），迄99年3 月系爭土地重建廁所指定建築線止，繼續通行近30年。此期間土地所有權人即○○南海紫竹寺未曾出面阻止或中斷不特定多數人通行系爭土地路段，更甚於77年5 月間興建紫竹寺歡迎門（牌樓），象徵迎接遊客來此參拜、禮佛或觀光，凡遊客從台三線轉入此歡迎門牌樓至○○南海紫竹寺必經過系爭土地路段。是以，65年前系爭土地路段即供當地不特定居民居住、汲水、灌溉、宰豬買賣、博弈之必經之地，非僅為通行之便利或省時；且於公眾通行之初，原土地所有權人並無阻止情事，○○南海紫竹寺取得所有權後至今長達30至40年亦無中斷系爭土地路段之通行，足證系爭土地路段已具備「供不特定之公眾通行所必要」「於公眾通行之初，土地所有權人不無阻止之情事」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」公用地役關係成立現有巷道之要件。從而，前高雄縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函處分認定系爭土地路段為現有巷道，核無違誤。
3、參加人林榮勝所有之451 地號土地右毗系爭396 地號土地，遞次為系爭394 、393 地號土地；451 地號前方及左側毗同段448 地號部分土地。因451 地號上方及右側毗系爭土地路寬達8 公尺以上且接台三線公路；而其左側臨448地號土地路寬未及8 公尺，其後路寬愈顯狹窄，無法容納一般客車會車或迴轉，此有林務局農林航空測量所99年5月17日拍攝之航空照片、前高雄縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函核定之建築線指定圖（其上記載路寬7.58公尺及8.19公尺）、及參加人林榮勝申請建造執照時檢附96年1 月12日拍攝之451 地號土地建築基地現況彩色照片影本附卷可稽。參加人林榮勝所有451 地號土地上興建「高雄縣○○鄉○○村12鄰○○78號」建築物，並領有前高雄縣政府96年7 月11日核發之（96）高縣建使字第01511 號使用執照，依該建造執照申請書記載建築物使用用途原供「H2住宅」使用。林榮勝旋於96年9 月間申請該建築物用途變更併案室內裝修竣工查驗，經前高雄縣政府96年10月17日府建管字第0960222645號函准予變更用途為「F3托兒所」，前高雄縣政府並於97年3 月核發「高雄縣私立新安安托兒所」立案證書在案。參以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度易字第1226號刑事判決認定調查事實、100 年8 月10日高雄地院協調錄音文字紀錄，及參加人林榮勝於95年間建築線指定圖標繪之圖示、申請建築時檢附之建築基地現況彩色照片影本，顯見參加人林榮勝於申請建築時即預留日後作托兒所使用，並指定連接台三線且路寬合於8 公尺之系爭土地路段為451 地號之建築線及必須出入之路。若非前高雄縣政府認定系爭土地路段為現有巷道指定為建築線，並審認符合建築技術規則建築設計施工編第117 條及建築法第73條第2 項規定，該府絕不會核發建築線核定圖及使用執照予參加人林榮勝，更遑論嗣後同意其變更使用執照用途為托兒所，及許可成立托兒所。
4、觀諸上開高雄地院刑事判決及調解筆錄內容，本案爭訟原因，實係起因於原建築於系爭396 地號上之廁所占用與參加人林榮勝所有451 地號部分土地，451 地號土地上托兒所則占用448 地號部分土地。因○○南海紫竹寺嗣後取得上開448 地號土地所有權致生互為越界建築情事，○○南海紫竹寺乃將系爭土地交由原告以重新興建廁所為名，申請建造執照，藉此阻斷系爭土地道路之通行。原告為實現區政建設，塑造觀光景點而興建廁所，其立意甚佳；惟逕將現有巷道認定為私人特定通路，捲入民眾私人糾紛，不僅阻斷現有巷道，更影響不特定公眾之通行權及參加人林榮勝經營權及托兒所學童受教之權利，豈非違背初衷。
5、原告主張從地形上認為穿過牌樓入口，系爭土地右方魚池及其旁護欄為相同樣式，可明確辨認同為寺廟所建。入園後60公尺設置公廁，從其毗鄰451 地號土地（即參加人土地）末端開始右彎路寬縮小，且路旁土地為山坡地，客觀上足以使人認為係不可通行之道路，僅供特定參訪香客使用公廁或觀賞魚池使用，並非供不特定之公眾通行之用。又參加人經營之新安安托兒所，該所之學員、家長或教師可另外一側道路到達托兒所，係因通行之便利或省時方便方經過系爭土地至托兒所，上開學員、家長或教師仍為可得特定之人，並非不特定之公眾等節。上開論述顯自相矛盾：
（1）有關魚池及旁護欄部分：從航照圖觀之，從台三線穿過牌樓，系爭土地右側為魚池（即385 地號水源地），需過橋始達○○南海紫竹寺寺廟。若謂系爭土地路段係屬○○南海紫竹寺特定通路而非現有巷道，則系爭土地路段於系爭廁所施工前所鋪設柏油路面，及其旁路燈、水泥造護欄等公用設施，其設置及維護、養護涉及經常性金錢之開銷（如舖設柏油路面之舖設及養護費用、路燈照明費用、水泥造護欄建造費用等）理應由○○南海紫竹寺負擔。本案未見原告提出○○南海紫竹寺設置維護系爭土地及其周邊公共設施之支出證明，僅以照片數幀，難認系爭土地係屬○○南海紫竹寺供特定人使用。至原告所稱入口牌樓、右方魚池及旁護欄，其所在土地為385 地號國有土地，均非原告或○○南海紫竹寺所有，土地管理權人財政部國有財產局台灣南區辦事處曾去函○○南海紫竹寺占用該局土地等情，有○○南海紫竹寺第
8 屆第20次管理委員聯席會議影本附卷可稽。則原告以○○南海紫竹寺無權占用國家土地設置之牌樓及漁池旁護欄認定系爭土地道路屬○○南海紫竹寺私領域範圍且為私設通道，顯屬繆論。
（2）有關特定香客部分：依卷附○○南海紫竹寺大事記所載，同時對照○○南海紫竹寺活動照片及相關文獻報導，○○南海紫竹寺於65年完成廟宇興建同時舉行建醮大典4 天，之後定期舉行觀音佛祖遶境平安巡行活動。76年歡迎門（牌樓）完工並取得系爭土地後，逐年擴大舉行活動，吸引來自各地民眾來此參賽、參觀或觀禮，○○南海紫竹寺更興建香客大樓、紫員樓、停車場等以因應來自各地遊客與信徒。又從高雄市觀光局網站「推薦景點」進入，高雄市政府已將南海紫竹寺列為該市觀光景點之一，鼓勵不特定民眾遊覽。顯見○○南海紫竹寺自建廟後已成為高雄市旅遊觀光勝地，吸引來自國內外各地遊客前來參拜、禮佛、觀禮、觀光等。而○○南海紫竹寺並未於該牌樓入口處或系爭土地路段設置禁止外人進入之警語，以示與封閉園區區別，凡當地居民、參加活動之團體或來自各地之遊客、信徒均可自由從歡迎門（即牌樓）及系爭土地道路自由進出，殊難想像原告可將上開人潮區分為特定香客及不特定香客（或遊客），且限定特定香客可從台三線入口牌樓通過系爭土地路段，其餘遊客或香客則否，原告所言無足可採。
（3）有關托兒所學員、家長或教師部分：依建築法第5 條規定：「本法所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物。」另依被告函頒之「供公眾使用建築物之範圍」第16點規定，「托兒所、幼稚園」均屬建築法第5條所稱之「供公眾使用之建築物」，參加人林榮勝興辦之托兒所機構屬上開法規所稱之供公眾使用之建築物，凡受託該托兒所之學童及接送者當然均屬不特定之人。原告指有關托兒所學員、家長或教師部分係屬特定之人，純屬無稽之言。
（4）有關原廁所部分：本案係屬「拆除舊廁所合併新建廁所」申請案（簡稱拆併建案），原廁所係由○○南海紫竹寺尚未取得所有權前（72年間），興建坐落於系爭396 地號土地上，此為原告所不否認。依原告申請時提供之94年4 月9 日拍攝之拆除前照片及現況計畫圖所示，原廁所位於台三線及牌樓入口不遠旁，於拆除前即供前來之信徒、遊客或路過居民如廁方便近30年，在該廁所拆除前系爭土地路面已鋪設完整，且有良善排水系統及自來水系統，顯示系爭土地道路通行無阻。參以上述前高雄縣政府大力推廣○○南海紫竹寺舉辦之各項活動以及來自世界各地遊客參加或參觀活動情形觀之，遊客或香客經過系爭土地路段頻繁，系爭土地路段已符合既成道路或現有道路成立公用地役關係之要件。原告將來自世界各地參訪之遊客限定為「特定香客」，並稱系爭土地路段係供該特定香客方便如廁使用，顯不足採。
（二）前高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第0990040373號函核定之建築線及99年4 月26日高縣建造字第00781 號建造執照等處分有違誤應予撤銷：
1、系爭建築基地呈長條形，其位置依續為396 、393 及394地號通達至台三線，原告申請指定面臨台三線為建築線，經原處分機關以99年3 月2 日府建都字第0990040373 號函核定在案。惟系爭土地路段業經前高雄縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函認定為現有巷道，並核定為451 地號土地之建築線，繼而核發建造執照、使用執照及托兒所立案證書在案。依行為時98年6 月30日修正公布之高雄縣建築管理自治條例第3 條規定，原告申請指定建築線時，其檢附之地籍套繪圖應以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線，套繪上開範圍內道路（含計畫道路、公路及現有巷道），並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺；基地位置圖應簡明標出基地位置及附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置；現況計畫圖亦應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠。惟依起造人於99年2 月間申請指定系爭3 筆地號土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未繪示或標明原告所有建物位置及系爭3 筆土地部分為現有巷道與現況不符，核與上開自治條例第3 條規定未符。原處分機關於指定建築線時，亦未依同自治條例第6 條第4 項規定，一併指定系爭土地現有巷道部分之邊界線，原處分機關99年3 月2日核定之建築線處分顯有瑕疵。
2、又依同自治條例第2 條規定，現有巷道之功能在於通行及指定建築線，除符合同自治條例第6 條第4 項規定得視為建築基地以空地計算外，均不得於現有巷道上建築使用。另依同自治條例第12條規定，工程圖樣、及建築線指定文件為申請建造執照必要文件之一，其中工程圖樣中之基地現況圖，應載明基地位置、鄰地、附近道路情況；配置圖應載明四周道路、申請建築物之空地。惟依原訴願決定卷內之系爭建造執照申請書、新建房屋壹層平面圖、現況圖、地盤配置圖等所示，系爭土地均為系爭執照建築基地，基地總面積為522.87平方公尺（393 地號面積：224.45平方公尺、394 地號面積：74.06 平方公尺、396 地號面積：224.36平方公尺），雖於現況圖上標明系爭現有巷道，惟卻未於地盤配置圖標明系爭土地現有巷道部分；且壹層平面圖繪示興建之1 幢地上1 層鋼筋混凝土造建築物位於系爭396 地號最左端現有巷道上（即現有AC路面），未將系爭土地現有巷道面積以空地計算，更阻斷現有巷道之通行（興建廁所後所剩通道路寬約100 公分）。原處分機關核發系爭建造執照處分，顯與上開自治條例第2 條、第6條第4 項及第12條規定未符。
3、雖原告以前高雄縣政府99年7 月8 日會勘及同年7 月27日檢送會勘紀錄函文，認為該府承認95年間原已核准之建築線指示為錯誤，於99年7 月8 日會勘重新認定系爭土地並非既成道路。又前高雄縣政府雖未公告1 個月，惟系爭巷道廢止後影響之鄰近居民僅參加人1 人，其於做成前已通知參加人到場，參加人亦提出異議，符合法定程序之規範目的1 節。然查：
（1）依行為時高雄縣建築管理自治條例第7 條第1 、2 、3 項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請，縣府應將廢止或改道之路段公告1 個月，徵求異議。」「前項現有巷道之改道或廢止，應檢附書圖、文件之種類及製作規定如下：一、申請書。二、申請位置現況套繪地籍圖：……三、現況照片及其他足以佐證其現有巷道之相關資料。
四、地籍圖謄本及土地登記謄本之正本。五、……。申請廢止現有巷道者，於徵求異議公告期滿，無異議或經評議小組認定異議無理由者，由縣府公告廢止。」現有巷道屬公物性質，其認定有廢道或改道之必要者，原處分機關須經上開法定程序並經公告始生效力。依原訴願決定卷所附資料所示，前高雄縣政府99年7 月8 日就系爭土地會勘前，其申請人林忠慶申請時僅檢附系爭土地登記簿謄本，並未依上開自治條例第7 條規定檢附申請應備文件。前高雄縣政府受理後亦未將系爭土地之路段公告1 個月徵求異議，更未於實地會勘後將參加人林榮勝所提之異議一併提交評議小組認定異議無理由後公告廢止，僅將會勘結果送達紫竹寺及參加人林榮勝知悉，其通知對象限於特定數人，難謂已踐行法定程序而生撤銷或廢道之效力。
（2）又依前高雄縣政府99年7 月8 日會勘紀錄記載，原告於會勘時稱「該路段○鄉○○○○○村里道路範圍，係供特定人通行，應不屬既成道路。○○○鄉○○村村○○○○段土地為廟方所有之境內園區步道，非公共設施。」及○○南海紫竹寺管理委員會指稱「該段為本寺所有土地……屬於建地，為寺內私設提供香客通行之園區道路。」會勘結果為：「……2.經現勘，該臨接台3 線之通道入口設有牌樓一座，顯屬○○南海紫竹寺之私領域範圍，另依會勘情形所述，該路段雖通行甚久，惟係供特定公眾通行，仍未符大法官釋字第400 號解釋文所稱『首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時』之要件。」惟上開會勘內容及結論業經最高行政法院101 年度判字第27
8 號判決不予採納。故原告以前高雄縣政府上開99 年7月
8 日會勘紀錄及同年7 月27日檢送會勘紀錄函文，認為改制前高雄縣政府已撤銷原已認定現有巷道之處分，顯無理由。
4、綜上，被告以前高雄縣政府受理原告指定建築線及建造執照申請案，未究明系爭土地道路部分業已認定為現有巷道，並於95年間核發准參加人林榮勝建築線指定圖及核發使用執照在案，未詳審原告申請指定建築線時檢附之地籍套繪圖、基地位置圖未套繪或標明系爭土地建築基地內部分為現有巷道，及該等圖說未一併指明該現有巷道之邊界線之瑕疵，致誤認為系爭土地為單純一般建地核定建築線，卻未一併核定系爭土地現有巷道之邊界線；前高雄縣政府復依據原告申請系爭廁所建造執照時檢附之該瑕疵建築線核定圖及未載有「現有巷道」字樣之現況圖及地盤配置圖等，未查明系爭土地現有巷道部分應以空地計算，竟同意將系爭廁所興建在系爭396 地號土地道路上，並核發系爭建造執照，與行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條、第
3 條及第6 條第4 項及第12條規定未合等由，決定撤銷系爭指定建築線及系爭建造執照等處分，並無違誤。
（三）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人則以：
（一）系爭土地早於76年6 月前即由原地主自發性提供予不特定公眾通行，而為當地民眾通行之必要道路，且紫竹寺取得系爭土地後亦無阻止通行之情事，堪認系爭土地具有公用地役關係，且其上巷道寬度亦達2 公尺以上，故系爭95年指定建築線處分認定系爭土地為既有巷道，並無違誤：
1、系爭土地於76年6 月移轉所有權予紫竹寺前，早已由原地主郭張承及郭賜隆兩父子提供予不特定之公眾通行至鄰近
385 地號水源地（飲水灌溉農地）及通行至紫竹寺現址後方屠宰豬隻區，為當地民眾通行之必要道路，此期間甚至早於紫竹寺65年開廟之前，有原地主郭賜隆簽立之陳情書可證；而系爭土地於76年移轉予紫竹寺後，紫竹寺亦從未出面阻止公眾通行，蓋紫竹寺雖設有牌樓一座，惟自台三線轉入系爭土地並未見紫竹寺設有任何管制進出之設施，凡路人、遊客或信徒等不特定大眾均得由牌樓進出而經過系爭土地，此核與原處分機關99年7 月8 目就系爭巷道會勘紀錄「該路段……通行甚久」之記載相互吻合；復依原告申請舊公廁拆除執照時所檢附之照片所示，系爭土地於申請公廁建造執照前已存在舊公廁供前來之信徒或遊客如廁方便數十年，而遊客或信徒至舊公廁均須經過系爭土地上之巷道，在舊廁所拆除前，系爭土地之路面已鋪設完整，且有良好排水系統及自來水系統，由此可證系爭土地確有民眾長期通行之事實；又參加人所經營之新安安托兒所於97年3 月成立後，托兒所之教職員、學生及學生家長每日上下學均由系爭土地通行而過，至原告99年於系爭土地興建公廁前，亦從未見紫竹寺有任何阻止通行之舉，足證系爭土地自紫竹寺65年開廟後，至興建系爭公廁前，此段期間一直持續供不特定人（當地民眾、信徒、遊客或路人）通行，至少巳歷2 、30年之久，而從未見任何人阻止通行或有任何中斷通行之情形，堪認系爭土地已符釋字第40
0 號所定之要件，具有公用地役關係無疑。
2、系爭土地上供公眾通行之巷道寬度達2 公尺以上：經查，系爭土地上供公眾通行之巷道寬度達7 公尺以上，有參加人95年就451 地號土地申請指定建築線時所送審之書圖可證，且系爭95年指定建築線處分，係經派員實地測定後始作成，故系爭土地上供公眾通行之巷道符合高雄縣建築自治條例所定2 公尺以上之要件。且由系爭公廁建造前之紫竹寺牌樓照片觀之，亦可證系爭土地上供公眾通行之巷道已達2 公尺以上。
3、至原告稱系爭土地於鄰近451 地號處原有石牆阻隔，形成封閉園區云云，其所提空照圖及錄影截圖等事證難實其說，且與事實並不相符，其主張不足採信：系爭土地位於45
1 地號土地之右上方，係與451 地號土地左方之448 地號等土地共同連接形成現有巷道，而與451 地號無涉，是系爭土地與451 地號間是否有石牆相隔，並不影響當地民眾通行於系爭土地及448 號地號土地上之現有巷道，原告之主張，與本件系爭土地是否具有公用地役關係之爭執無涉。且依林務局農林航空測量所68年7 月25日拍攝之空照圖，即可見系爭土地及448 地號等土地上之現有巷道軌跡明顯，並未因石牆或類似型態之地上物而形成封閉園區；另由紫竹寺72年舉辦繞境活動時照片觀之，原告所謂之石牆旁尚有小貨車停靠於巷道上，足見石牆並無封閉系爭土地通行之情事。原告所提呈之92年空照圖，影像模糊且距離甚遠，難認系爭土地已形成封閉。而原告所提94年3 月間紫竹寺活動錄影截圖，該3 張圖像中人像眾多混雜，原告所稱之石牆尚難得見，更遑論證明石牆有阻隔系爭土地之事實。
（二）系爭95年指定建築線處分既為合法有效，則原處分機關未依法定程序廢止或改道，即另為系爭公廁之核發建照處分，自屬違法，應予撤銷：
1、經原處分機關認定為現有巷道者，縱其認定有誤，應循98年6 月30日修正之高雄縣政府建築自治條例第7 條第1 、
2 、3 項規定之法定程序，依法徵求異議，並經縣府公告後，始生廢止或改道之效力，尚非任由原處分機關逕以作成行政處分之方式即得變更之。
2、經查，參加人95年以451 地號土地為建築基地申請指定建築線，經原處分機關派員實地測定後，認451 地號臨接現有巷道（由包括451 地號右方之系爭土地及左方448 號等多筆土地共同連接而成），始作成指定建築線之處分，當時原處分機關雖未指明其認定為現有巷道之範園，惟由參加入95年之申請書圖中所繪製之道路，可知原處分機關95年時認定現有巷道之範圈包含系爭土地。
3、縱原處分機關嗣後有意另為認定，然為保護通行民眾之權益，亦應循法定程序辦理廢止或改道，始為合法。惟原處分機關於99年7 月8 日會勘系爭土地前，申請人林忠慶僅檢附系爭土地登記簿謄本，並未依高雄縣政府建築自治條例第7 條第2 項規定齊備申請所須文件，其申請自非合法；而原處分機關受理後，亦未將系爭土地之路段公告1 個月徵求異議，復未於實地會勘後將參加人所提之異議提交評議小組，經評議小組認定異議無理由後公告廢止，其僅將會勘結果送達紫竹寺及參加入知悉，其通知對象限於特定數人，自非符「公告」之法定程序。原處分機關既未踐行法定程序，自不生廢止系爭土地為現有巷道之效力。
六、本件如事實概要欄所述之經過事實，為兩造所不爭執，且有前高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第0990040373號函、99年4 月26日高縣建造字第00781 號函、內政部100 年1 月28日台內訴字第1000011860號訴願決定書附於訴願卷可憑，應認屬實。原告不服訴願決定，循序提起行政訴訟，並以本件參加人不具法律上利害關係，非適格訴願人及行政訴訟參加人，且依司法院釋字第400 號解釋意旨就既成道路之認定標準，系爭土地前由原處分機關95年12月27日府建都字第0950294070號函認定為現有巷道並指定建築線之處分，應屬違法，故系爭土地並非現有巷道，原處分就系爭土地核發建照及指定建築線之處分，並無違誤，據為主張，故本件應審酌之爭點即為：本件參加人就原處分是否具有法律上之利害關係？原處分機關95年12月27日府建都字第0950294070號函認定系爭土地為現有巷道，有無違誤？被告認原處分（即高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建築線處分、99年4 月26日高縣建造字第00781 號函核發建造執照處分）違法而予撤銷，並命處分機關重為適法處分，是否有據？
七、本院之判斷：
（一）參加人就原處分是否具有法律上利害關係，而得提起訴願，並為行政訴訟之參加人：按訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願」，本件參加人係主張原處分機關在其建築執照申請案中認定系爭土地為現有巷道，並以系爭土地指定建築線，復准許原告在系爭土地上建築房屋（公廁），致影響其所有建物之通行，參酌建築法中建築界線之規定可知，建築物原則不得突出於建築線之外，故建造建築物得依相關規定申請指定建築線，此亦為申請建造執照所須檢附之文件，參加人建物既曾以系爭土地為現有巷道而據以指定建築線，則原處分以系爭土地作為建築基地而核准建造執照，除影響參加人事實上之通行利益外，亦影響其以系爭土地為現有巷道指定建築線所據以取得建造執照之合法性，故原告主張參加人就既有巷道僅有反射利益，僅有經濟之事實上利害關係云云，尚非可採，是參加人既就原處分有法律上利害關係，則依訴願法第18條及行政訴訟法第42條第1 項之規定，其自有為訴願人及行政訴訟參加人之適格，先予敘明。
（二）按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」建築法第48條、建築技術規則建築設計施工編第8 條第1 項定有明文。次按「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條規定制定之。
」「建築基地面臨計畫道路、廣場、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。面臨現有巷道者，申請人並應先確定建築基地之界址。」「申請指定建築線應填具建築線指定申請書圖一式3 份（透明圖1 份、藍晒圖2 份），並依下列方式繪製及檢附資料：一、地籍套繪圖：應以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍內道路（含計畫道路、公路及現有巷道）、道路退縮地、溝渠及廣場之邊界線（邊界線非地籍線者，以虛線表示），並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺。二、基地位置圖：應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三、現況計畫圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，並標明方位、基地範圍及道路之寬度，其比例尺不得小於地籍套繪圖。建築基地如面臨計畫道路者，並應套繪計畫道路邊界線及相關都市計畫樁位。……」行為時高雄縣建築管理自治條例第1 條、第2 條第1 項、第3 條第1 項第1 、2 、3 款亦有明定。
（三）經查，訴外人林明典○○○鄉○○段○○○ ○號面臨鄉道即台三線，而申請指定同段394 、393 及396 地號土地之建築線，經原處分機關核可建築線之指定後，原告據以申請於前開土地建築，並經原處分機關核准發給建造執照等情，有建築線指定申請書圖，前高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第0990040373號指定建築線函、99年4 月26日高縣建造字第00781 號建造執照在卷可稽。惟查，系爭396 地號毗鄰參加人所有同段451 地號土地，前於參加人申請於該451 地號土地建築時，經原處分機關認定系爭3 筆土地為現有巷道，而據以指定該451 地號土地之建築線，嗣建築完成，並核發使用執照等情，有該451 地號土地建造執照申請書、原處分機關95年12月27日府建都字第0950294070號函核章之建築線指（示）定申請書圖、（96）高縣建使字第01511 號使用執照附卷可參，亦為兩造所不爭執。
經查，現有巷道之功能在於通行及指定建築線，原則上不得於現有巷道上建築使用，系爭土地既經原處分機關認定屬現有巷道並據以指定參加人前開451 地號土地之建築線，則原處分機關復以原處分發給建造執照核准原告於既有巷道土地上建築，已於法有違。又依行為時98年6 月30日修正公布之高雄縣建築管理自治條例第3 條規定，申請指定建築線應檢附地籍套繪圖、基地位置圖、現況計畫圖，地籍套繪圖應以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線，套繪上開範圍內道路（含計畫道路、公路及現有巷道），並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺；基地位置圖應簡明標出基地位置及附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置；現況計畫圖亦應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，然依訴外人林明典申請指定系爭3 筆地號土地建築線所檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未繪示參加人所有建物位置及標明系爭3 筆土地為現有巷道，核與上開自治條例規定不符，故被告認定原處分機關99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建築線處分，及99年4 月26日高縣建造字第00
781 號函核發建造執照處分均有違誤，應予撤銷並另為適法處分，洵非無據。
（四）原告雖主張系爭土地並非既成道路，其前經認定為現有巷道並核准建築執照應有錯誤云云，惟查：
1、按行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條規定：「本自治條例所稱現有巷道指包括下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道……。四、於中華民國73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之既成巷道（路），經縣府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。……六、經評議小組認定為現有巷道者」，而既成道路或現有巷道成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400 號解釋意旨參照）。
2、依前高雄縣政府於99年7 月8 日就系○○○鄉○○段393、394 、396 地號土地是否為既成道路案會勘紀錄結論，雖以：「……臨接台3 線之通道入口設有牌樓一座，顯屬○○南海紫竹寺之私領域範圍，另依會勘情形所述，該路段雖通行甚久，惟係供特定公眾通行，仍未符大法官釋字第400 號解釋文所稱『首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時』之要件。」等語，然查：
⑴依訴外人郭賜隆陳情書所載略以：系爭393 、394 、396
地號土地，於76年6 月前，原為其父郭張承所有，早已提供給予公眾通行之用，系爭土地旁之385 地號土地係水源地，鄉民至該地取水、農田灌溉或進出，亦均經過該路段，當時並無管制「特定公眾」使用，甚至歡喜眾人使用，致使用年代已久遠，○○南海紫竹寺現址後方區域俗稱舊名為「豬灶埔」，當年以私宰豬隻為名，其進出公眾已頻繁，且為通行該地之唯一道路，當時○○南海紫竹寺尚未成立，紫竹寺於65年開廟，於72年未經同意，興建廁所於
396 地號，嗣經郭張承以做善事心意將396 地號部分賣予紫竹寺，並將396 、393 、394 地號供公眾通行已無利用之道路，一併奉獻觀音佛祖等語，有陳情書在卷可稽，依參加人提出之訴外人郭張承等與南海紫竹寺之不動產買賣契約書件，確有如陳情人所述之土地分割及○○段138-3、138-2 、317-1 地號（即重測後○○○鄉○○段393 、
394 、396 地號，有土地登記謄本可稽）土地「路地移轉廟」之記載，且依林務局農林航空測量所68年7 月25日拍攝之航照圖所示，位於系爭土地路段左側398 地號土地上存有整排建物，系爭土地依其位置，應係作為居住該建物之居民進出連接台三線之通路，此外依高雄旅遊網網頁介紹○○南海紫竹寺亦記載「……沿往南化的台三號公路找到○○派出所和區公所往左看，即可看到此廟。南海紫竹寺位於二層行溪支流的頭前寮仔溝的岔處，古時候叫做『豬灶埔仔』。也叫做『繳寮仔』。在過去是在這個地方設豬宰場所以叫『豬灶埔仔』。有人在樹林裡賭博所以也叫『繳寮仔』」等語，可知系爭土地附近設有豬宰場所，顯見陳情書所載系爭土地於76年移轉紫竹寺前，為因應通行之必要性，已有提供鄰近居民及進出豬宰場所之不特定公眾通行之事實，且當時之土地所有權人並未有反對等情，應屬可信，再參諸前述系爭土地供公眾通行之時間距今已逾30年，是被告認定系爭土地符合司法院釋字400 號關於既成道路之要件，並非無據。
⑵且查，系爭土地係於76年8 月14日以買賣為原因，移轉登
記為紫竹寺所有，有土地謄本在卷可參，依參加人所提買賣契約書件，系爭土地於買賣時已標示為路地，顯見買賣當事人就系爭土地於買賣時之現狀係供公眾通行之道路，均有認知，參酌紫竹寺大事記，載明「77年5 月完成紫竹寺歡迎門（牌樓）完工啟用。」，經參閱卷內關於紫竹寺歡迎門（牌樓）照片所示，該牌樓連接台三線經系爭土地通往紫竹寺，係採開放式設計，並無任何管制人車進出之設施，可知紫竹寺取得系爭土地後，仍以系爭土地作為供公眾通行所使用，並未中斷，縱認紫竹寺主觀上認為系爭土地係供該廟香客通行使用，惟依紫竹寺未為管制設施以觀，通行系爭土地者，或為鄰近居民，或為寺廟香客，或為觀光遊客，其等固均使用系爭土地通行，惟目的並非一致而可得特定，是原處分機關會勘結論認系爭土地僅係供特定香客通行，而屬紫竹寺之私領域，尚非可採，故系爭土地於紫竹寺取得所有權後迄本案發生前，仍維持其供不特定公眾通行之目的，應可認定。
⑶再查，依原處分核准於系爭土地興建公廁之建造執照所示
，原告係申請建築非公眾使用建築物，此有（99）高縣建造字第00781 號建造執照存根可據，雖原告主張係為改善觀光旅遊環境基於公益原則辦理，完工後採開放使用云云，惟如原告確係興建公廁供公眾使用，依行為時高雄縣建築管理自治條例第16條規定，即應於建築執照申請書及建築執照上註明，原告以公款興建系爭公廁，於申請建築時未表明建物實際用途，又於建造執照申請記載建築「非公眾使用建築物」，顯有矛盾。又原告於系爭土地興建公廁完工後，即就公廁至牌樓間含系爭土地之道路，進行重新舖設柏油之養護工程，有施工照片在卷可稽，原告亦不否認系爭養護工程係以「一百年度高雄市○○區區○道路路面及標線改善工程（開口合約）」施作，此有○○區公所工程合約書在卷可憑，原告雖稱係因新建公廁施工造成路面毀損，始予修復，惟依照片所示原告施工養護範圍非僅限新建公廁施工周邊路面，就連接台三線牌樓處之路面亦一併刨除重舖柏油，若系爭土地非屬供不特定公眾通行之既成道路，原告又有何義務負擔此項養護費用，足見原告主張系爭土地並非供公眾通行，不具有公用地役關係，原處分機關前於95年12月27日府建都字第0950294070號函指定建築線處分，認定系爭土地為現有巷道應屬錯誤云云，應非可採。
3、據上，原處分機關前於95年12月27日以府建都字第0950294070號函指定建築線，認定系爭土地為符合行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款所規定之「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定，而為現有巷道，經核尚無違誤，原處分機關嗣雖會勘認定系爭土地為私有建地，屬供特定人通行使用之園區道路，非供不特定公眾通行使用必要之既成道路，並不具有公用地役關係云云，惟依前開說明，系爭土地既無中斷公眾通行之事實，且歷任所有權人未曾以管制性設施反對作為公眾通行道路使用，是會勘認定事實，顯與現況不符，從而原處分機關准許原告於現有巷道之系爭土地上興建公廁，並以原處分指定建築線及核發建造執照，於法即有未合，被告依法撤銷，並無違誤。
（五）又按，「現有巷道之認定發生疑義時，由評議小組評議之，以因應各種現狀。評議小組之組織，由縣府另定之」「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請，縣府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第4 項、第7 條第1 項定有明文。又依行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得職權為全部或一部之撤銷；其上級機關亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：……。」依前開規定，現有巷道有改道或廢道之必要者，或其認定有違法情事，原處分機關仍須經一定法定程序始得撤銷或廢道，且須注意有無信賴保護原則之適用。本件系爭土地，前既經原處分機關以95年12月27日府建都字第0950294070號函認定為現有巷道指定建築線，則原處分機關99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建築線處分，以系爭土地為建築基地而變更系爭土地為現有巷道認定，即應視原處分機關此項變更，究係認其先前認定為違法行政處分應予撤銷；或係認現有巷道有廢道之必要，而分別依前開規定踐行法定程序後，為撤銷行政處分或廢道處分，原處分機關未予釐清，而逕就前經認定為現有巷道之系爭土地申請建築案，作成99年3 月2 日府建都字第0990040373號函指定建築線處分，及核發（99）高縣建造字第00781 號建造執照，以致前後處分效力矛盾，應有違誤，參加人不服，提起訴願，被告予以撤銷，洵屬有據。
八、綜上所述，原處分既有違誤，訴願決定予以撤銷，並命原處分機關於2 個月內另為適法處分，即無不合，從而原告訴請撤銷此部分之訴願決定，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 林苑珍