臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第75號
101年12月6日辯論終結原 告 郭梅銀訴訟代理人 唐琪瑤律師被 告 新竹市政府代 表 人 許明財（市長）訴訟代理人 蘇文彬
陳華仁
參 加 人 財團法人新竹內天后宮代 表 人 劉金榮（董事長）訴訟代理人 朱昭勳律師
林君鴻律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年11月25日台內訴字第0990231972號訴願決定，提起行政訴訟。經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國九十六年三月八日就坐落新竹市○○段○○段○○○○○號部分土地所為廢止現有巷道之申請，應依本判決之法律見解，重為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國96年3 月8 日向被告申請廢止所有坐落新竹市○○段○○段○○○○號之部分土地（下稱系爭土地）為新竹市○○街○○○巷之現有巷道，經被告於96年3月23 日 會同相關單位現場會勘後，以96年4 月19日府工建字第09 600397362號公告廢止系爭現有巷道範圍圖徵求異議
1 個月，公告期間自96年4 月23日起至96年5 月22日止。公告期間有人提出異議，嗣被告提交新竹市○○巷道○○○○道審議委員會審議，經該會99年1 月28日第5 次會議決議：
「（一）經於申請廢止巷道內開挖2 處橫斷面結果，其現況確有排水設施存在（係屬內天后宮廟宇建築物之排水設施），在排水設施未移除前，依『新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序』第5 點第7 款之規定，本委員會決議不予廢止該巷道。
（二）申請人對於該排水設施存在之問題或對於本委員會上開決議，如有異議或不服，請逕循司法途徑或行政救濟方式處理。（三）本委員會上開決議，本府將依規定另為辦理公告事宜。」被告旋以99年2 月1 日府工建字第0990011274號函檢送上開會議紀錄予原告，被告依上開決議，以99年2 月
8 日府工建字第09900138702 號公告「公告本市○○段○段○○○○○號土地為現有巷道部分，不予廢止。」（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。經本院100 年10月3 日100 年度訴字第163 號判決「原處分及訴願決定均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告與被告各負擔二分之一。」。被告不服，提起上訴，經最高行政法院於101 年4 月5 日以101 年度判字第306 號判決，將原判決廢棄，發回本院重新審理。
二、本件原告主張：
（一）系爭現有巷道雖存有參加人廟宇設置之排水設施，惟該排水設施係可移至參加人廟宇坐落之25地號土地上與新竹市○○街之排水溝渠，故本件並無「新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序」（下稱處理程序）第5 點第7 款所稱之「現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者」之情形，被告就此未予詳查，僅依參加人片面表示無法改道，即為否准之處分，顯非適法。
（二）查系爭土地中之部分土地雖曾為現有巷道，惟該現有巷道於相鄰之新竹市○○街○○巷計畫道路開闢完成可供公眾通行後，即無繼續供公眾通行必要，被告本得依職權或依原告之申請廢止之。被告明知系爭既成巷道並無繼續供公眾通行必要，卻以該既成巷道存有參加人自行設置與公益無涉之排水設施，否准原告廢道之申請，顯與釋字第255號解釋意旨不符，難謂無違法之處，因該巷道是否存有與公益無關之排水設施，並非判斷既成道路存廢之要件，而參加人無權占用系爭土地所設置之排水設施，僅係供其廟宇自身排放雨水使用，非屬供公眾使用之排水設施，該排水設施與公共利益無涉，參加人為自身利益無權占用系爭土地設置水管之行為，嚴重妨礙原告對系爭土地權利之行使。
（三）被告曾就系爭巷道廢止對於現有住戶之交通影響會簽交通局，經該局派員現場會勘後，簽註意見「經現勘該巷道廢止後，未影響現有住戶進出交通動線」，另被告亦函向臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）新竹區營業處、中華電信股份有限公司（下稱中華電信）北區新竹營業處、臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第三區管理處、自來水公司新竹給水廠、新竹縣瓦斯管理處等單位查詢系爭現有巷道管線設置情形，經各單位函覆均查無管線或已遷移改道，是系爭現有巷道內並無存在必要之管線，且其申請廢止亦無影響現有住戶進出交通動線。
（四）又排水設施是否無法廢止或改道，核屬事實之認定，被告未依職權調查證據系爭排水設施是否無法改道或廢止，逕依參加人之意見即認參加人埋設系爭土地下方之排水管線無法改道或廢止，與行政裁量或判斷餘地無涉，亦與行政程序法第36條規定有違。關於參加人埋設之排水管線是否確屬「無法廢止或改道」，被告於前審已自陳當初是參考參加人表示排水設施仍有使用而作成原處分，並未就排水管線能否改道作更詳細的確認與證實，足徵被告並未具體調查及審認系爭排水設施是否無法改道或廢止。
（五）原告就參加人無權占用原告所有系爭土地上舊有巷道設置排水管，請求返還土地事件，業經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以99年訴字第559 號判決參加人應將水管移除，並將土地返還予原告，參加人不服提起上訴，亦經臺灣高等法院判決駁回參加人之上訴，該案並已確定，經原告聲請強制執行，新竹地院民事執行處多次履勘現場，參加人業已將其所設置之排水管移除。被告既以參加人之排水管線存在於系爭土地上且無法改道或廢止等理由，否准原告廢道之申請，而現今參加人已將該排水管線移除，則被告否准廢道之事由已不存在。
（六）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應就原告於96年3 月8 日所為廢止巷道之申請為准予廢止巷道之處分。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告就其所有系爭土地，於96年3 月8 日向被告提出申請該筆土地部分為現有巷道之廢止，當時該巷道東側之計畫道路業已開闢完成，被告以96年3 月20日府工建字第0960024008號會勘通知單邀集相關單位於96年3 月23日辦理實地會勘，嗣再依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第
8 點規定，以96年4 月19日府工建字第09600397361 號函及96年4 月19日府工建字第09600397362 號公告於相關機關（單位）及擬廢止之現有巷道現場，公告期間（公告依規為期30天）臨接系爭現有巷道側邊之參加人向被告提出應予駁回現有巷道廢止案之異議意見，被告遂依上開處理程序第8 點之規定移請審議委員會審議。其後被告以98年
11 月12 日府工建字第0980125903號函續召開第4 次審議會議，並依審議會議結論，於98年12月10日辦理擬廢止巷道試挖管線會勘。再依會勘結果，於99年1 月28日召開第
5 次會議，經審議委員會討論審議作成決議，被告遂依上開會議決議作成原處分。
（二）卷查系爭現有巷道位屬新竹市○○街○○○巷道路○○○○○巷之系爭土地，係屬前揭巷道部分路段，其東側之計畫道路雖已開闢完成，原告亦依規向被告提出廢巷之申請，惟該巷道於75年間既已供公眾通行使用，故被告辦理擬廢止巷道公告期間，參加人提出反對廢巷之異議意見，被告依上開規定程序，移請審議委員會討論審議，又是否准予廢巷，審議委員會須遵循上開規定作成決議，非計畫道路開闢完成，即可謂現有巷道喪失功能，應准予廢止。
（三）依司法院釋字第255 號解釋意旨，原告申請廢止之系爭巷道，雖僅申請廢止○○街○○巷其中部分路段，尚有部分路段可供民眾通行，現有巷道廢止之准否，被告依職權仍需依據且符合新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序辦理，原告所有系爭土地部分為現有巷道用地，申請廢巷之目的為於該土地上申請建築，惟參加人廟宇建築物之排水設施埋設於系爭巷道土地內，其排水係經由廟宇建築物外牆處排水口排放至系爭巷道內之排水管，又前揭排水口位置緊鄰系爭巷道，經審議委員會討論認為，該排水口為固定無法更改位置，若准廢巷，則新建建築物施作之基礎結構，將阻斷參加人廟宇之排水功能，遂依前揭處理程序第5點第7 款之規定：「現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者」，否准原告申請。另依前揭規定所稱排水設施，並無明訂應為公共或私設之排水設施，原處分及訴願決定並無違誤。
（四）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2 、訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則以：
（一）被○○○區○○巷道廢止之申請，設置有廢巷審議委員會，該審議委員會屬合議制機關，其成員組成又相類似於中央政府組織下之獨立機關，則就該審議委員會對於新竹市廢巷處理程序中不確定法律概念之解釋，本應尊重其判斷餘地或裁量權之行使。次按新竹市廢巷處理程序第5 條之規定：「○○○區○○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請改道或廢止：……（七）現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者。」是以，新竹市○○巷道內之排水設施有無「無法廢止或改道」之情形，係屬法律要件中所存在之不確定法律概念，因此就該排水設施是否無法廢止或改道之認定，法院本應尊重行政機關之判斷甚明。準此，本件被告應否廢止系爭土地作為新竹市○○街○○巷之現有巷道部分路段之爭議，就該系爭現有巷道下設置之排水設施是否無法廢止或改道，屬行政機關之判斷餘地，應由「新竹市廢巷審議委員會」認定。
（二）系爭土地下設置之排水設施，經「新竹市廢巷審議委員會」認定並無法廢止或改道之可能，被告駁回原告之申請，於法並無不合：
1、參加人廟宇內殿為天上聖母神像坐落處，外殿部分立有4根紅柱為支撐廟宇建築之用，該4 根紅柱於51年間重建廟宇當時即已設置，紅柱內分別埋設有排水管，供廟宇排放雨水之用。廟宇之雨水，係經由紅柱內支排水管由柱底之出水孔流出後，先排放至外殿地上所設凹槽之環柱排水溝渠後，再匯集由排水孔排放至埋設於外殿中庭龍側走廊地下排水管，既而銜接系爭土地下方之排水設施排放至廟外廟宇之排水設計，係於51年間重建廟宇時，與廟宇為一體設計，參加人以此方式排放雨水業已50年，若要求參加人改變排水管線之位置、拆除埋設於系爭土地下之排水設施，則參加人僅能經由埋設於○○街之排水溝渠排放雨水，查以參加人龍側走廊下原排水口至廟口拜亭大門之距離長達25公尺，此排水管線之修改工程，除將該改廟宇內之紅柱、排水溝渠等排水設施外，勢必將拆除龍側走廊下方地基以埋設管線，參加人之廟宇已有50年之歷史，如此長距離地基之變更工程恐將造成廟宇主體結構無法回復之損壞。另原告主張參加人可利用太歲殿下方之土地設置排水設施，不影響廟宇建築之主體結構云云。惟查：參加人廟宇之太歲殿於51年間興建廟宇時即已存在，與廟宇主要建築連為一體，87年間參加人雖曾對太歲殿加以整建，然此部分僅是就地上建築以鋼筋為建築結構之加強，並未為整體翻新，並未更動主要結構。若欲將埋設於系爭土地下方之排水設施移至太歲殿下方為排水，除需挖除太歲殿下方之地板，使其結構受有重大之損害外，因參加人廟宇之太歲殿前方即為廟方金爐，此排水設施之變更方式無疑將須拆除、遷移該金爐，此種改道方式對同屬歷史建築之太歲殿及金爐破壞亦甚為嚴重，實無採行之可能。
2、參加人廟宇於93年3 月3 日經被告登錄為歷史建築，且於同日公告，依被告公告可知，登錄為歷史建築之範圍包含「新竹市○○○○段○號25、31之2 、24-1，面積：942平方公尺」。又參加人之廟宇於96年間受有行政院文化建設委員會「古蹟歷史建築及聚落保存維護計畫」之補助。準此，依文化資產保存法第20條、第21條及第26條第2 項等相關規定，被告為維護參加人廟宇原有形貌及工法，認定系爭巷道下之排水設施並無法廢止或改道，並無違誤。
（三）本件系爭巷道縱無新竹市廢巷處理程序第5 條所定不得廢巷之情形，然「新竹市廢巷審議委員會」就系爭巷道廢止與否，於符合法律規定要件下，仍有行政裁量之權限：
1、新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第11點規定：「審議委員會對於廢巷申請之審定，於臨接現有巷道兩側基地所有權人及地上權人，所提反對意見得以採納之情形，得駁回該現有巷道改道或廢止之申請。」換言之，上開處理程序之規定，係賦予行政機關相當之裁量權限，縱申請人所提出廢巷之申請無同程序第5 點所定不得申請廢巷之情形，審議委員會仍得基於其他考量否准廢巷之申請。而法院對於此行政機關依裁量權限內所為廢巷於否之決定，在不違反法律所賦予裁量權之情形，並無審查之餘地。
2、經查：
（1）系爭巷道長年來均供不特定人通行，有公用地役關係存在，此為兩造所不爭執，是以原告就系爭土地之所有權行使本應受到限制，系爭土地旁雖已於96年間開闢計畫道路完成，然該原有巷道（即系爭土地）下仍有參加人之排水設施存在，另尚有居住於後段巷道之居民進出使用，該後段巷道居民原先前門係設於新竹市○○路○○○巷，然該巷經封巷後，改由後門之系爭現有巷道出入，若該原有巷道（即系爭土地）亦經封巷建屋，則後段巷內之居民將面臨無路可走之窘境，因此該後段巷內之居民楊獻堂等不特定人，亦與參加人共同對於廢巷之公告提出異議，足見系爭土地仍有供不特定多數人通行之必要。
（2）觀諸原告申請廢止巷道之目的，在欲於系爭土地上建設高層樓房，該建築緊鄰參加人之廟宇，致使兩者間已無防火間隔存在，此將嚴重危及參加人、信徒及相臨住戶之安全，參加人為一香火鼎盛之廟宇，其防火安全更須加以重視。「新竹市○○巷道○道或廢止審議委員會」既已綜合考量上開因素，認為臨接該巷道兩側基地所有權人之反對意見得以採納，則被告依該審議委員會所為之行政裁量，作成駁回廢巷申請之處分，自屬於法有據，對此行政裁量權限之行使，法院亦須加以尊重。
（四）參加人並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，為兩造所不爭執，且有原告96年3 月8 日現有巷道廢止申請書、被告99年2 月8 日府工建字第09900138702 號不予廢止公告、內政部99年11月25日台內訴字第0990231972號訴願決定書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以舊○○○巷因新○○○巷道路之闢建完成，已無再供不特定人通行之必要，且系爭土地下方所埋設者僅有參加人之排水管，該排水管並非無法改道經由參加人廟宇前方之新竹市○○街排水溝渠排放，被告未就此調查，逕予否准原告申請，顯有違誤云云，據為主張，故本件應審酌之爭點即為：被告認定本件參加人埋設系爭土地下方之排水管線，無法廢止或改道，有無違誤？原處分否准原告申請，是否適法？
六、本院之判斷：
（一）按「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段通知該巷道臨接兩側住戶及土地所有權人，並公告30日，徵求異議。公告期滿，無異議或認定異議無理由者，核准其申請。依前項申請改道者，除檢附新設巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書或捐贈土地為道路使用之同意書。經核准改道後，原巷道於新巷道開闢完成並辦理變更地目為道，或新巷道土地完成捐贈移轉登記手續之日起廢止之。現有巷道改道後之寬度應合於前條規定，並自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用。第1 項現有巷道之改道或廢止之處理程序，由本府另定之。」新竹市建築管理自治條例第6 條定有明文。次按「○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請改道或廢止：……（七）現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者。」新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7 款亦有明定。
（二）經查，原告於96年3 月8 日向被告申請廢止所有坐落新竹市○○段○○段○○○○號之部分土地為新竹市○○街○○○巷之現有巷道，有申請書在卷可稽，經被告先後於96年3 月23日、98年12月10日會同相關單位現場會勘，有被告96 年3月20日府工建字第0960024008號、98年12月3 日府工建字第0980134037號會勘通知單在卷可稽，而於98年12月10日勘查試挖2 處橫斷面結果，尚有管線埋設並未移除，其中參加人廟宇建築物之排水管亦埋設於該路段內等情，有該次會勘紀錄附於原處分卷可參（原處分卷第50頁），原告就此亦不爭執，故此部分之事實，應堪認定。
（三）原告主張參加人埋設於系爭土地下之排水管線，並非無法改道一節，經查，參加人雖陳明系爭排水管線係供參加人廟宇排放雨水之用，而參加人廟宇建築由內而外依序為內殿、外殿及拜亭，其中內殿及外殿為廟宇主體，內殿為天上聖母神像坐落處，外殿係放置大香爐及信徒供品之處，外殿立有4 根紅柱與龍柱，用以支撐廟宇建築，而4 根紅柱內分別埋設有排水管，供廟宇排放雨水之用，雨水係透過紅柱內之排水管，經由柱底之出水孔流出，排放至外殿地面上之環柱排水溝渠後，再匯集由環柱排水溝渠所設排水口排放至埋設外殿中庭龍側走廊地下排水管，再銜接埋設於原告系爭土地下方之排水管線排放等語，惟排水管線可否改道，核屬事實之認定，而行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，行政程序法第36條亦有明文，故被告就系爭排水管線是否無法廢止或改道，自應依職權調查，必要時並得實施鑑定或勘驗，惟本件被告所為之前開勘查結論，僅論及系爭土地下有埋設參加人現使用中之排水設施，而不及於該等設施可否移除問題，而被告復未就前開管線與相關建築之設計，於技術面可否移除或改道，進行必要之調查、鑑定及勘驗，故其雖將全案送交新竹市○○巷道○道或廢止審議委員會審議，然其等僅憑尚非充分調查之證據及參加人之說明意見，即作成不予廢道之決議，而被告亦據以認定系爭排水管線無法廢止或改道，顯有未依職權調查證據之違法。
（四）且查，原告就參加人無權占有其所有系爭土地設置排水系統之行為，業已提起請求返還土地之民事訴訟，並經法院判決原告勝訴確定，且命參加人移除系爭排水管，並返還坐落土地等情，此有台灣高等法院100 年度上易字第784號民事判決暨判決確定證明書附卷可稽，嗣經原告聲請台灣新竹地方法院民事執行處強制執行後，已由參加人自行將所設置之系爭排水管移除，有拆除照片附卷可參，益證被告就系爭排水設施是否無法廢止或改道，容有認定事實之錯誤，從而，原告據此指摘原處分違法應予撤銷，應屬可採。
（五）承上，被告認定參加人埋設原告系爭土地之排水設施無法改道或廢止，既有未依職權調查證據致認定事實錯誤之違法，則被告依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5點第7 款規定，否准原告廢止系爭土地為新竹市○○街○○巷○○巷道之申請，於法自有違誤，應予撤銷。惟按，「行政法院對於人民依第5 條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」為行政訴訟法第200 條第4 款所明定，本件原告廢止現有巷道之申請，雖因參加人設置於系爭土地之排水管線並非無法改道，而無新竹市○○巷道之改道或廢止處理程序第5 點第7 款所定情事，惟原告之申請事件，是否應予准許，仍應審酌有無新竹市○○巷道之改道或廢止處理程序第5 點第1 款至第6 款所定情事，故應待被告就現況事實調查後作成適法處分，因此部分事證尚未臻明確，且其中亦有牽涉被告裁量決定者（如第6 款都市計畫擬變更地區），核屬被告之第一次處分權範疇，自應由被告續為審查，而不應由法院代為決定，故原告本件課予義務訴訟，聲明請求被告應就原告所為廢止系爭現有巷道之申請，作成准許廢止之行政處分部分，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4款規定，應判命被告依本院判決之法律見解另為調查後，對於原告作成決定，故原告其餘請求部分，不應准許，應予駁回。
（六）綜上所述，原處分依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7 款規定，否准原告廢止系爭土地為新竹市○○街○○○巷○○巷道之申請，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。惟原告申請是否有新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點其他各款所定不得申請改道或廢止之情事，仍有由被告續為審查之必要，已如前述，故原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4 款規定，應判命被告依本判決之法律見解，另為調查後對原告作成決定，是本件原告其餘請求部分，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 林苑珍