臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第91號
101年11月8日辯論終結原 告 楊睿祥（原名：楊超然）訴訟代理人 黃清濱律師複代 理人 謝文明律師被 告 行政院衛生署代 表 人 邱文達（署長）住同上訴訟代理人 謝智硯律師複代 理人 楊景超律師上列當事人間醫師法事件，原告不服行政院中華民國99年7月7日院臺訴字第0990100056號訴願決定，提起行政訴訟。經本院於99年12月30日以99年度訴字第1756號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於101年5月17日以101年度判字第446號判決廢棄原判決，發回本院審理。本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣被告以原告前任職被告所屬○○醫院擔任醫師時，於95年
10月3 日將訴外人即其病人盧○○之未罹癌組織切片與訴外人傅○○前所交付之癌症組織調換後送驗，復於95年10月16日對盧○○進行乳房組織切除手術，並出具不實診斷書，供盧○○向保險公司詐領保險金；又於96年12月28日再將訴外人即其病人王○○之未罹癌組織切片與傅○○前所交付之癌症組織調換後送驗，97年1 月7 日對王○○進行乳房組織切除手術，再於97年2 月18日至同年7 月14日施予化學治療，於99年3 月4 日訪談原告，經其坦承上開行為並製作訪談紀錄在案。
㈡被告審理結果，認原告收受不法集團報酬，明知其病人未罹
患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領巨額保險金，行為明顯故意，經審酌原告違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，其中病患盧○○部分因逾裁處權時效，不予裁罰，其餘部分依醫師法第28條之
4 第5 款規定，於99年4 月12日以衛署醫字第0990261039號行政處分書（以下簡稱被告99年4 月12日行政處分書，即原處分）廢止原告醫師證書。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院於99年12月30日以99年度訴字第1756號判決（以下簡稱原判決）駁回原告之訴。
原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院於101 年5 月17日以101 年度判字第446 號判決（以下簡稱最高行政法院發回判決）廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠茲先就本件被告99年4 月12日行政處分書之裁罰事實及依據整理如下：
⒈裁罰事實部分⑴盧○○於95年10月3日前往○○醫院，由原告進行手術切片
檢查，詎原告竟將盧○○之未罹癌組織切片與傅○○前所交付之癌症組織調換後送驗，又於同年月16日對盧○○進行乳房組織切除手術，並出具不實診斷書，供渠向保險公司詐領保險金。（盧○○部分業因逾裁處權時效，不予裁罰確定在案）。
⑵王○○於96年12月28日前往○○醫院，同樣由原告進行手術
切片檢查，原告又再將王○○之未罹癌組織切片與傅○○前所交付之癌症組織調換後送驗。復於97年1 月7 日進行對王○○乳房切除手術，再於同年2 月18日至同年7 月14日，施予化學治療。
⑶原告收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出
具與事實不符之診斷書，並且進而對之使用毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽，審酌原告違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，認定情節重大。
⒉裁罰依據⑴被告99年3月4日訪談紀錄。
⑵醫師法第28條之4第5款規定：「醫師有下列情事之一者，處
新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：．．．五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」。
㈡本件應由醫師懲戒委員會、醫師懲覆審委員會處理之，惟被
告逕依醫師法第28條之4第5款規定逕自為廢止醫師證書之處分，顯已逾越醫師法第25條、第25條之1、第25條之2規定：
⒈按「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲
戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前4 款及第
2 8 條之4 各款以外之業務上不正當行為。」、「（第1 項）醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。（第2項 ）前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」、「（第1 項）醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。（第2 項）醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師，並限其於通知送達之翌日起
20 日 內提出答辯或於指定期日到會陳述；未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。（第3 項）被懲戒人對於醫師懲戒委員會之決議有不服者，得於決議書送達之翌日起20日內，向醫師懲戒覆審委員會請會之懲戒決議，應送由該管主管機關執行之。（第5 項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於3 分之1 。（第6 項）醫師懲戒委員會由中央或直轄市、縣（市）主管機關設置，醫師懲戒覆審委員會由中央主管機關設置；其設置、組織、會議、懲戒與覆審處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」，醫師法第25條、第25條之1 及第25條之2 分別定有明文。
⒉又「關於專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而須受
懲戒者，基於職業團體自治原則及各種專門職業之特性，掌理懲戒事項之組織，多由法律授權主管機關以訂定組織規程方式，組成包括各該職業團體成員、行政主管人員及有關專家之委員會，如會計師及建築師等之懲戒組織是。」，司法院大法官會議釋字第378號解釋理由書可資參照。
⒊經查被告依據醫師法第28條之4第5款規定廢止原告之醫師證
書，除認定原告有出具與事實不符之診斷書外，尚認定原告所犯之「情節重大」。惟核被告認為「情節重大」之依據，無非係審酌原告違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，並將原告所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為（對未罹患乳癌之王○○「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」）」、「執行業務違背醫學倫理」等，均列入「情節重大」之事由，顯然已違背醫師職業團體自治原則，並逾越醫師法之授權範圍。
⒋是以，本件除出具與事實不符之診斷書外，是否有嚴重與醫
學學理及醫學倫理相悖，被告應依醫師法第25條規定，移付醫師懲戒委員會處理之，始符法治。然被告卻逕自認定原告違反醫學倫理等情，顯已構成裁量濫用之情事。
㈢縱認為被告仍得依醫師法第28條之4規定廢止原告之醫師證
書，然原處分之事實認定，顯然摻雜無關且不完整之因素、事實，並且斷章取義，忽略對原告有利之事實，而有裁量濫用之瑕疵，應予撤銷：
⒈本件原處分說明二、事實部分，末句既稱「盧○○部分業因
逾裁處權時效，不予裁罰，並予指明。」等語。惟原處分仍將涉及盧○○部分之事實載入其中。蓋依法律規定，本件單就王○○之部分，被告即可據以對原告進行裁罰，是以，就盧○○之部分若真不予列入裁罰考量，被告何須於原處分之事實中予以指明。又依憲法比例原則來考量，若原處分已將盧○○部分予以排除，則原處應僅將王○○部分列為本件處分依據，則衡諸本件原告為初犯，僅因一時想法偏差而涉入本案，而事發後已深自反省過錯，對刑事偵查及衛生署之調查皆據實以報，且應受處分之違規事實僅有王○○此一個案，然被告卻仍予以最嚴厲之廢止醫師證書處分，完全剝奪原告之工作權，原處分顯有違比例原則，由此更足證被告顯然係將盧○○之部分納入裁罰考量，方致為廢止醫師證書此等對醫師最為嚴厲之處分。是以，原處分顯有依據無關之事實而為處分之違誤，亦有處分理由矛盾之違誤。
⒉原處分說明二、事實部分，有關涉及王○○之部分固記載「
王○○於96年12月28日前往○○醫院，同樣由楊醫師進行手術切片檢查，楊醫師又將王○○之未罹癌組織切片與傅○○前所交付之癌症組織調換後送驗。復於97年1月7日進行對王姓病人進行乳房切除手術，再於同年2月18日至同年7月14日，施予化學治療。本署為此曾於99年3 月4 日上午9 時30分訪談受處分人（即原告），經渠坦承並且製作訪談紀錄在卷。」等語。惟原告當時係向訪談人員陳述，雖有對王○○進行乳房局部切除手術，然僅切除王○○經檢查出之不正常組織（有囊腫、有鈣化之部分），並未如乳癌手術般做根除性切除的手術，且已再三確認王○○並不會接受注射到癌症治療藥物（王○○保證會以生理食鹽水掉包注射），因此，原告固有開立該藥劑，惟王○○已以生理食鹽水掉包注射，故癌症治療藥物實際上並未施打到王○○體內，系爭案件並未對王○○造成身體傷害等語，此部分業經原告在刑事審理程序中證述明確，有相關審判筆錄可稽。未料，原處分對此部分論述完全未為記載，僅記載對原告不利之事實，已違反行政程序法第36條及第43條之規定，未審斟酌法律規定應加審酌之觀點，顯已扭曲真相，致影響原處分機關為正確、妥適之判斷。況被告於原處分訴願答辯書理由二之（一）項中稱「．．．查訴願人為圖不法集團區區之報酬，．．．或進而對未罹癌症之假病人，使用劇毒之癌症治療藥物施行化學治療．．．」云云，更可證被告係依據不完整之記錄及錯誤之事實而對原告進行處罰。
⒊是以，本件原處分有根據無關之事實及漏未審究應加斟酌的
觀點，已構成裁量濫用之瑕疵，從而，原處分有嚴重裁量瑕疵存在，應予撤銷。
㈣原處分以「審酌受處分人違法行為之動機、目的、手段及對
醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，認定情節重大」，據以廢止醫師證書之處分，有違比例原則及裁量濫用之情事：
⒈按醫師法第28條之4及依同法第5條之規定，法律授權行政機
關對違反第28條之4 規定之醫師，得為罰鍰、限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照或廢止醫師證書等處分，其中廢止醫師證書之處分為最嚴厲之處分，且將無法再取得醫師證書，形同判決醫師死刑，完全剝奪原告身為醫師的工作權。
⒉然依前述，原告雖有出具不實之診斷書，惟並無切除王○○
之正常乳房組織，且亦未全部切除其乳房，亦未對其真正施行化學治療。相較於近日發現之切除正常子宮詐領保險金之案件，原處分對原告為廢止醫師證書之處分似嫌過重，日後將如何處理比原告惡性更加重大之違規行為。況本件原告僅為初犯，被告僅得對有關王○○之部分進行裁處，依前揭說明，本件醫師法第28條之4 既明定不同之處罰方式，且限於情節重大者始得廢止醫師證書，實乃係授權行政機關依違規事實情節為判斷，就個案為適當處罰，若一律依最重嚴厲裁罰，縱未逾越法律明定之範圍，亦已違比例原則，與法律授權裁量之目的不合，亦係行政裁量之濫用。
⒊再者，原處分係依據醫師法第28條之4 「出具與事實不符之
診斷書」及第29條之2 後段規定廢止上訴人醫師證書。惟原告係於何時、為何內容之不實診斷書？倘有多次出具不實之診斷書，各在何時出具？其多次出具不實診斷書之行為係違反行政法上義務之一行為或數行為？均應予以載明、判斷。但本件原處分僅記載「本案受處分人收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟『連續出具與事實不符之診斷書』，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復『再度出具住院診斷書』」云云，未詳載原告「各於」何時「連續」出具「如何內容」之與事實不符之診斷書；又所稱「再度出具『住院診斷書』」，該「住院診斷書」是否亦為「與事實不符之診斷書」，其內容如何？皆有未明。是原處分顯然未盡調查之情事，且上開不實診斷書之出具次數及違反行政法上義務之行為數，均再再影響被告裁罰之輕重，惟被告僅以揣測推論方式，而未予詳實調查，即據以裁處最重之廢止醫師證書之處分。且原處分逕指原告「行為明顯故意，作風囂張大膽」，惟原告在接受被告前開訪談時，即表示其係受不法集團「威脅恐嚇，才會鑄下錯誤」，且原告也並未分受詐得相關保險金之利益。而原處分就原告此部分有利之主張，均視而不見，並主觀認定原告「行為明顯故意，作風囂張大膽」，顯然有違職權調查證據原則，且不符比例原則之要求，存有重大瑕疵，至為灼然。
㈤本件應由醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會處理之，惟
被告逕依醫師法第28條之4第5款規定逕自為廢止醫師證書之處分，顯已逾越醫師法第25條、第25條之1、第25條之2規定之規範意旨，且有裁量濫用之情事，茲分述如下：
⒈醫師法第25條與醫師法第28條之4規範目的不同：
按醫師法第25條原規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處1個月以上1年以下停業處分或撤銷其執業執照。
」，迨91年1 月18日醫師法修正生效，將常見之「業務上不正當行為」，予以類型化分為：（1 ）得由衛生主管機關逕行處罰之行為，列舉規定於同法第28條之4 ；（2 ）應移付懲戒之行為，列舉規定於同法第25條。至於違規行為之處罰方式，則由原規定之停業及撤銷執業執照，修正為多元化及彈性化，即懲戒方式有：警告、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下、廢止執業執照、廢止醫師證書等5 種；行政罰方式亦有：
罰鍰、併處限制執業範圍、停業或廢止執業執照、廢止醫師證書等數種。茲將醫師法第25條與醫師法第28條之4 規定列表如下：
┌────┬───────────┬──────────┐│ 條號 │ 第25條 │ 第28條之4規定 │├────┼───────────┼──────────┤│條文內容│ 醫師有下列情事之一者│ 醫師有下列情事之一 ││ │ ，由醫師公會或主管機│ 者，處新臺幣10萬元 ││ │ 關移付懲戒： │ 以上50萬元以下罰鍰 ││ │ 一、業務上重大或重複│ ，得併處限制執業範 ││ │ 發生過失行為。 │ 圍、停業處分一個月 ││ │ 二、利用業務機會之犯│ 以上一年以下或廢止 ││ │ 罪行為，經判刑確定。│ 其執業執照；情節重 ││ │ 三、非屬醫療必要之過│ 大者，並得廢止其其 ││ │ 度用藥或治療行為。 │ 醫師證書： ││ │ 四、執行業務違背醫學│ 一、執行中央主管機 ││ │ 倫理。 │ 關規定不得執行之醫 ││ │ 五、前4款及第28條之4│ 療行為。 ││ │ 各款以外之業務上不正│ 二、使用中央主管機 ││ │ 當行為。 │ 關規定禁止使用之藥 ││ │ │ 物。 ││ │ │ 三、聘僱或容留違反 ││ │ │ 第28條規定之人員執 ││ │ │ 行醫療業務。 ││ │ │ 四、將醫師證書、專 ││ │ │ 科醫師證書租借他人 ││ │ │ 使用。 ││ │ │ 五、出具與事實不符 ││ │ │ 之診斷書、出生證明 ││ │ │ 書、死亡證明書或死 ││ │ │ 產證明書。 │├────┼───────────┼──────────┤│立法理由│將屬於醫學倫理層次之業│ 將原條文第二十五條 ││ │務上違法或不正當行為之│ 所定業務上違法或不 ││ │處理，改以懲戒方式為之│ 正當行為，可具體認 ││ │，並依現行實務運作經驗│ 定其違規事實者逐一 ││ │，分款予以明定，且為避│ 列舉，並規定其罰則 ││ │免掛一漏萬，並於第5款 │ 。 ││ │為概括規定。至於可具體│ ││ │認定其違規事實者，另於│ ││ │修正條文第28條之4規定 │ ││ │，直接由主管機關予以處│ ││ │罰。 │ │└────┴───────────┴──────────┘⒉又就醫師法第25條與醫師法第28條之4規定之適用，依司法
院大法官解釋第545 號解釋理由書指出：「醫師法第25條已於91年1 月16日修正公布，該條除同法第28條之4 所列舉具體違規事實，授權由主管機關直接依情節輕重處以罰鍰、限制執業範圍、停業、廢止其執業執照或醫師證書外，就屬醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為分列4 款例示，仍於第5款 以概括條款規定：「前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為」，並將修正前法律授權訂定醫師懲戒辦法所規定之各種懲戒處分具體明定於醫師法第25條之1 。至於懲戒程序之發動，則由醫師公會或主管機關移付懲戒。良以不正當行為無從詳予規範，確有必要由專業團體或主管機關於個案判斷是否移送懲戒。」。
⒊復按「所謂醫學倫理學，係指在醫療過程中與醫病相關之道
德價值判斷議題及制約醫學行為之規範與原則。又醫師倫理規範屬於醫師團體內部之自律規範，而無外部法規範之效力，尚不得僅以醫師違反醫師倫理規範作為外部懲處或裁罰之依據。而醫療法第18條第1 項規定，醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。」，鈞院99年度訴字第2162號行政判決意旨可資參照。
⒋又「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為」、「執行業務違
背醫學倫理」，係屬醫師懲戒（警告、廢止執業執照或廢止醫師證書等）事項，應由醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會處理之。而醫師「出具與事實不符之診斷書」，應處以罰鍰、停業、廢止執業執照者，應由直轄市或縣（市）主管機關處罰；廢止醫師證書者，應由中央主管機關處罰之。本件原處分將原告所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為（對未罹患乳癌之王○○「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」）、執行業務違背醫學倫理（原處分記載上訴人系爭行為「嚴重與．．．醫學倫理相悖）事項，列為斟酌「出具與事實不符之診斷書」是否「情節重大」之事由，其裁量顯有逾越前揭醫師法第25條、第25條之1、第25條之2規定，此亦為本件最高行政法院發回判決指摘之所在。
⒌是以，原處分既已認定原告之行為嚴重與醫學學理及醫學倫
理相悖，且該等行為亦屬醫師團體內部之自律規範，而無外部法規範之效力，然原處分卻將原告所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為（對未罹患乳癌之王○○「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」）、執行業務違背醫學倫理（原處分記載上訴人系爭行為「嚴重與．．．醫學倫理相悖）事項，列為斟酌「出具與事實不符之診斷書」是否「情節重大」之事由，其裁量顯有逾越醫師法第25條、第25條之1 、第25條之2 規定，更已違背醫師職業團體自治原則，並逾越醫師法之授權範圍，並逕自認定原告違反醫學倫理等情，顯已構成裁量濫用之情事。
㈥縱然被告依醫師法第28條之4 規定廢止原告之醫師證書，然
廢止醫師證書之前提乃需符合「情節重大」之要件，而本件是否符合情節重大，顯有疑義：
⒈按醫師法第28條之4第5款規定：「醫師有下列情事之一者，
處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：．．．五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」。故原處分既依醫師法第28條之4第5款規定廢止原告之醫師證書，則除符合該條第5 款之出具與事實不符之診斷書外，尚須符合「情節重大」之構成要件，合先敘明。
⒉復按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之
情形，一律注意。」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」，行政程序法第9 條、第36條分別定有明文。經查被告以99年3 月4 日訪談紀錄作為其裁處依據，惟於該訪談紀錄中，原告配合機關的調查，對於涉以調包病人檢體方式，幫助未罹癌病人，申請保險公司保險金之事實，固然坦承不誨。惟原告於該訪談紀錄中，也一再向訪談人員說明原告係因被恐嚇脅迫始配合調包檢體，且原告當時也向訪談人員陳述，雖有對王○○進行乳房局部切除手術，然僅切除王○○經檢查出之不正常組織（有囊腫、有鈣化之部分），並未如乳癌手術般做根除性切除的手術，且已再三確認王○○並不會接受注射到癌症治療藥物（王○○保證會以生理食鹽水掉包注射）。因此，原告固有開立該藥劑，惟王○○已以生理食鹽水掉包注射，故癌症治療藥物實際上並未施打到王○○體內，系爭案件並未對王○○造成身體傷害等語，此部分業經原告在刑事審理程序中證述明確，亦有相關審判筆錄可稽。惟被告對此有利於原告之證據，顯然視而不見，未進一步調查詳情，原處分對此部分論述完全未為記載於處分書內，僅記載對原告不利之事實，已違反行政程序法第36條及第43條之規定，未審斟酌法律規定應加審酌之觀點，顯已扭曲真相，致影響被告為正確、妥適之判斷。
⒊況且，原處分認定原告「情節重大」，無非係審酌「受處分
人違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖」等語。而所謂之「違法行為之動機、目的」，被告顯然忽視原告於該訪談紀錄內有利之陳述，而扭曲原告動機、目的之真象。再者，「嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖」亦不屬於本件被告依據醫師法第28條之4 規定所應衡酌之事項，已詳如前述。而所謂之「手段」，被告更未據以調查原告所為之行為態樣、行為數及對病患身體之影響等情予以考量。故原處分認定原告「情節重大」，顯然未盡調查之義務，而有恣意判斷之違法情事。
㈦按本件被告之裁處依據，無非係以醫師法第28條之4第5款規
定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：．．．五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」。故原處分既依醫師法第28條之4第5 款規定廢止原告之醫師證書，則除符合該條第5 款之出具與事實不符之診斷書外，尚須符合「情節重大」之構成要件。而本件原處分說明二、事實部分，末句既稱「盧○○部分業因逾裁處權時效，不予裁罰，並予指明。」等語。則本件「出具與事實不符之診斷書」，應僅侷限於病患王○○部分，且是否符合「情節重大」之構成要件，合先敘明。
㈧本件並不符合「情節重大」之構成要件：
⒈原告就病患王○○所「出具與事實不符之診斷書」，在法律
評價上係屬一行為。被告固然列舉出原告分別於97年1 月11日、97年2 月22日、3 月22日、4 月19日、5 月17日、6 月21日、7 月18日開具不實之診斷證明書，惟上開出具不實之診斷證明書，顯係出於相同動機，在同一機會接續而為同一性質之行為，具有時間、空間之密切關聯性及接續性，且侵害之法益亦屬相同，故屬違反行政法上義務之一行為，在法律上亦應評價為一行為，此亦為被告所肯認。
⒉再者，縱認為醫師法第25條與醫師法第28條之4 分別屬懲戒
罰與行政秩序罰，然醫師法第25條規定既將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之，且醫師法第28條之4 又以列舉五項違規事由，並以「情節重大」作為廢止醫師證書之構成要件，是依體系解釋原則，醫師法第28條之4 所規定之「情節重大」，自應以「出具與事實不符之診斷書」是否「情節重大」而定，而應將本案有關「執行業務違背醫學倫理」、「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為」等涉及醫療專業及醫學倫理違反部分予以排除在本件之考量範圍內。故原處分之裁罰事實，逕自審酌受處分人違法行為對醫界秩序所生之損害及嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，進而認定情節重大，除已違反上開醫師法第25條與醫師法第28條之4 區分之立法意旨，將立法者原本所安排有關醫學學理及醫學倫理違反部分（且此部分不得作為外部裁罰之依據），衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，交由專門職業之醫師懲戒委員會為懲戒處分，以落實職業團體自治原則及尊重各種專門職業之特性外，更有違不當聯結禁止之原則。
⒊又「不確定法律概念之事實認定有無錯誤或是否顯然違反一
般評價標準而達違法程度，因其屬於法律解釋及適用之法律問題，高等行政法院得加以審查。」（最高法院98年度判字第1087號判決意旨可資參照）。是以，縱然「情節重大」屬不確定之法律概念，然依法仍得加以審查，且即便對其判斷採取較低之審查密度，惟仍得審查包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。
7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。
8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院大法官會議釋字第
382 號、第462 號、第553 號解釋理由書參照）。⒋然本件原處分所認定原告之違規行為，在法律評價上僅屬一
行為，顯然未達重大之程度，且原處分所據以認定之受處分人違法行為對醫界秩序所生之損害及嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖等情，法律概念涉及事實關係時，其涵攝已有明顯錯誤，本屬非醫師法第28條之4 所得考量之事項，而違反不當連結之禁止原則。故本件原處分認定符合「情節重大」之構成要件，顯有違誤。
⒌末本件若如被告認為有違醫學學理及醫學倫理之情事，即應
移送醫師懲戒委員會討論決議而為適法之懲戒處分，否則如本件僅由當時行政首長（衛生署長）一己獨斷式之裁決（否則請被告提出如醫師懲戒委員會討論之專家會議紀錄以及參與之專家名單，以示公允），自屬違法。
㈨原告就當初所開立之化學治療藥劑，其劑量均將對病患之影
響降至最低，甚或完全無影響，而僅係安慰性質之投藥，並未對病患造成任何不良影響，從而原處分以此為裁罰依據及前提事實，顯然有誤：
⒈依被告所檢附之中華民國癌症醫學會101年9月27日中華癌醫
會十六字第00151號函（以下簡稱中華民國癌症醫學會101年9月27日函），該函釋內容說明：「2、一般而言，抗癌化學治療藥物在癌症患者所造成之副作用，在所謂一般正常人士同樣可能發生，但抗癌化學藥物副作用之產生及其嚴重程度受諸多因素影響，例如：所給予藥物之劑量、給藥方法、病患之身體體能狀況、個別體質，身體代藥藥物器官或副作用標的器官在給藥前之功能狀態等等，因此還需要考慮個別因素。」等語。
⒉原告當初為王○○進行手術之部分，僅為小部分切除，且只
針對囊腫、纖維化、鈣化部分切除，此有行政院衛生署○○醫院手術記錄用紙影本乙份可稽。
⒊依乳癌術後的治療計劃，每家醫院雖都有不同的療程與劑量
，但一線用藥以CEF（Cyclophosphamide(Endoxan)、Epirubicin、5FU ）三藥合一為主，而上開三種藥物中，最主要會造成患者不適症狀如落髮、噁心、嘔吐等，則以Epirubicin為（俗稱小紅莓）為最主要。而原告並未對王○○開立Epirubicin（小紅莓）此一藥品，而係以MTX 取代Epirubicin (即開立給王○○的是MTX 、Cyclophosphamide
(Endoxan)及5FU)，此有住院醫令黏貼單( 臨時) 、投藥記錄單影本可稽。而MTX 為溫和之用藥，復因藥效溫和，故對治療乳癌沒有什麼作用，目前台灣幾乎已不生產針劑，僅有口服藥物作溫和性的治療。
⒋又上開三種藥品之劑量，依照國內各醫療院所常用之「癌症治療與用藥手冊」所載，標準用量分別為：1、MTX：
100mg/m2~10/g/m2；2、Cyclophosphamide（Endoxan）：
40-50mg/kg；3 、5FU ：15 mg/kg或600 mg/m2 。上開劑量係以病患重量或體面積為計算單位，而王○○約160 公分，
66 公 斤，體面積約1.70，故王○○之標準劑量分別為：1、MTX ：6600mg-66000mg；2 、Cyclophosphamide（endoxan ）：
2640mg-3300mg ；3 、5FU ：990mg-1000mg。惟原告實際上所開立之劑量，則分別為：1 、MTX ：85mg；2 、Cyclophosphamide（endoxan ）：850mg ；3 、5FU ：
850mg 。
⒌是以，原告所開立之藥劑，無論係藥品種類或劑量，均明顯
低於標準劑量，且屬溫和性投藥，並未對病患造成任何不良影響，從而原處分除已將「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為」等涉及醫療專業及醫學倫理違反部分，不當聯結在本件之考量範圍內，更與原處分所稱之「情節重大」不符，故原處分此為裁罰依據及前提事實，顯然有誤。
㈩綜前所述，本件原處分有違反比例原則、公正作為之調查義
務及明顯裁量瑕疵等情形，其合法性顯有疑義，已有重大瑕疵；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠原審判決與原處分就「進行乳房切除手術」之事實認定，並無不符：
⒈按「行政行為之內容應明確。」及「行政處分以書面為之者
，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。」，行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款固定有明文。惟揆諸前開條款規定之目的，乃在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備及違反行政行為明確性原則之違法（最高行政法院
101 年度判字第488 號判決參照）。⒉臺灣高等法院99年度上易字第1805號刑事判決（下稱刑事二
審判決）認定原告於於97年1月7日在○○醫院對王○○進行部分乳房切除手術，並取王○○之脂肪組織送驗，送驗之結果為「乳房，左側，乳房切除術─腫瘤已經移除，淋巴結，前哨淋巴結，左側，淋巴結切除術─無惡性」。原處分關於此部分之記載為「．．．復於97年1月7日對王姓病人進行乳房切除手術．．．」，亦未指明係進行乳房全部切除手術，準此，原審判決認定原告對王○○進行乳房組織部分切除手術，與原處分事實之認定，並無不符，即便原處分就相關事實未予以詳細記載，並不影響行政行為明確性原則。
㈡原審判決不僅審酌原告訪談記錄之陳述，尚有臺灣桃園地方
法院（以下簡稱桃園地院）98年度易字第861號刑事判決（以下簡稱刑事一審判決）採為認定事實之基礎；另原告主張伊被該集團威脅恐嚇，並陳稱未分受詐得相關保險金之利益云云，不足採信：
⒈最高法院發回理由指稱「被上訴人只擷取上訴人該次訪談之
部分陳述為上揭事實之認定；原審疏未查明上訴人該次訪談之全部陳述，遽認上訴人不爭執原處分有關上開事實之認定，仍以被上訴人之前述訪談紀錄作為認定事實之基礎，所為事實之認定，亦與卷證資料不符。」云云。
⒉經查原審判決第12頁記載：「原告．．．，對王○○進行乳
房組織部分切除手術及化學治療，並出具王○○罹患乳癌之不實診斷證明書，供王○○持向保險公司申請保險給付，致保險公司陷於錯誤而給付保險理賠金等情，為臺灣桃園地方法院審理原告被訴詐欺等案件所認定之事實，有該院98年度易字第861 號刑事判決在原處分卷可稽，原告對上開事實亦不爭執（除病患未實際接受化學治療外，見本院卷第64頁）；並參以原告於99年3 月4 日接受被告訪談時自陳『（本案以調包檢體方式，幫助未罹癌病人，申請保險公司保險金。當時之執業場所？期間？）署立○○醫院』、『請述明本案涉及之病人個案姓名？』盧○○、王○○及○○』、『（請針對盧○○、王○○及○○案說明其就醫過程？手術過程？開立診斷書等行為之時間及治療（化療）過程？）．．．其中只有○○在超音波檢查時，呈現的情形比較像乳癌。3 位病人都是傅○○請我把切片檢體摻入他所提供的假檢體作假，並依檢體的病理報告開立病人有癌症的診斷書供其申請保險費用．．．』等語不諱，是原告有醫師法第28條之4 第5款所定『出具與事實不符之診斷書』之情事，應屬至明。」等語。顯見原審判決不僅審酌原告訪談記錄之陳述，尚有刑事一審判決採為認定事實之基礎。
⒊次查原告於刑事審理中，對於刑事一、二審認定之事實均坦
承不諱（參見刑事一審判決理由欄二、刑事二審判決理由欄貳實體部分：一、），從而原告於訪談紀錄中陳述「因為我個性比較好講話，因此感覺上是掉進這個陷阱，但我深信我還是個認真的醫師，『只是因被該集團威脅恐嚇』，才會鑄下錯誤；『對於病患處置的方式，我沒有對他們做超過他們病情應接受的手術』．．．」等語，推諉卸責，委不足採。再者，刑事二審判決（理由欄貳實體部分：三、被告上訴之辯解與本院之指駁：（一）3.被告王○○再辯稱：(2) ）指稱：「(2) 再證人楊睿祥於原審審理時證稱，傅○○在交付檢體給我之前就和我說一個病人給200 萬元，但除○○部分確有收到200 萬元外，盧○○、王○○部分其未收到分文云云，惟證人楊睿祥身為醫生，深知如此之行逕一旦東窗事發，勢必斷送其醫生之生涯，則其在偽造盧○○之病歷而未取得任何報酬後，怎可能甘冒葬送前途之莫大風險，於一年餘後在未取得任何利益之情況下，再以同樣之手法偽造王○○之病歷，顯見證人證詞有違常情，無可採信。」等語，益加證明原告主張伊被該集團威脅恐嚇，並陳稱未分受詐得相關保險金之利益云云，不足採信。
㈢原告多次出具與事實不符之診斷書，說明如下：
⒈原告收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出
具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金。盧○○部分：原告分別於95年10月23日、96年2 月5 日、3 月14日、4 月11日、5 月28日開具不實之診斷證明書，盧○○部分業因逾裁處權時效，不予裁罰。王○○部分：原告分別於97年1 月11日、97年2 月22日、3 月22日、4 月19日、5 月17日、6 月21日、7 月18日開具不實之診斷證明書，原告多次出具與事實不符之診斷書之個別行為，係違反行政法上義務之一行為，因出於相同動機，具有時間、空間之密切關聯性及接續性，在法律上應評價為一行為。
⒉原告於97年1月7日在○○醫院對王○○進行部分乳房切除手
術，並取王○○之脂肪組織送驗，送驗之結果為「乳房，左側，乳房切除術─腫瘤已經移除，淋巴結，前哨淋巴結，左側，淋巴結切除術─無惡性」，並將王○○罹患乳癌及於97年1 月6 日至97年1 月11日住院治療等不實事項，接續登載於其業務上作成之病歷及97年1 月11日之診斷證明書，其後王○○以罹患乳癌須進行化學治療為由，於97年2 月18日至
97 年2月22日、97年3 月17日至97年3 月22日、97年4 月14日至97年4 月19日、97年5 月12日至97年5 月17日、97年6月16日至97年6 月21日、97年7 月14日至97年7 月18日再度至○○醫院住院，楊睿祥則以一般正常之人均能承受劑量對王○○進行化學治療，並將上開王○○因女性乳房惡性腫瘤進行化學治療之不實內容，接續登載於其業務上作成之病歷及97年2 月22日、3 月22日、4 月19日、5 月17日、6 月21日、7 月18日開具之診斷證明書上。
㈣被告依醫師法第28條之4第5款規定裁處廢止醫師證書之處分
，並無違反或裁量逾越醫師法第25條、25條之1及第25條之2規定：
⒈原告主張本件應由醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會處
理之，惟被告竟依醫師法第28條之4第5款規定逕自為廢止醫師證書之處分，顯已逾越醫師法第25條、第25條之1 、第25條之2 規定云云，惟行政機關根據法律規定，針對違反行政法上義務所施予的處罰，稱之行政秩序罰；而以公務員或專門職業人員違反專業倫理及紀律行為所為之處罰，稱之懲戒罰。前者性質上具非難性、裁罰性，後者則係為維持特定身分關係人間的內部紀律，二者規範目的不同。
⒉為期醫師法之適用更為明確，91年1 月16日修正公布後之醫
師法既已將原本第25條「業務上不正當行為」予以類型化，修正後醫師法第25條的規定，是醫師自律及他律特性的懲戒罰，醫師法第28條之4 的規定，則是行政秩序罰。原告之違法行為既已該當醫師法第28條之4 第5 款「出具與事實不符之診斷書」之規定，被告當無再依醫師法第25條規定將原告移付懲戒之理，故醫師法第25條與第28條之4 間並無法條競合適用之疑義（參見醫師法第25條、第28條之4 適用對照表、修正草案理由）。原告既有出具與事實不符之診斷書行為，該當醫師法第28條之4 第5 款規定，且情節重大，即無構成醫師法第25條移付懲戒之要件，自毋須將原告移送醫師懲戒委員會處理，而依醫師法第29條之2 規定，被告為廢止醫師證書的主管機關，被告依法裁處，自屬有據，故原處分並無違反醫師法第25條、25條之1 及第25條之2 規定之情事。
原告主張被告不能逕予裁處，容有誤解。至被告或醫師公會日後是否以原告有醫師法第25條規定情形之一（原告所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為（對未罹患乳癌之王○○「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」）、執行業務違背醫學倫理」），而將原告移付醫師懲戒委員會懲戒，所涉及的是將來的懲戒罰與本件的行政秩序罰能否併罰的問題，不影響本件被告的裁處決定。參以中華民國醫師公會全國聯合會訂定之醫師倫理規範，亦訂明醫師違反法令，如法令有處罰規定者，即應依法令處罰之（參見醫師倫理規範第27條），益加說明懲戒罰與行政秩序罰二者並無抵觸。
⒊醫師法第28條之4 情節重大，得廢止醫師證書的規定，所稱
情節重大，立法上是以不確定的法律概念予以規範，即賦予行政機關相當程度的判斷餘地，是行政法院就此雖以審查為原則，但對其判斷採取較低的審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用及其他違法情事，如判斷出於錯誤之事實認定或不完全資訊、法律概念涉及事實關係時，涵攝明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、判斷有違一般公認之價值判斷標準、判斷出於與事物無關之考量即違反不當連結禁止、判斷違反法定正當程序、作成判斷之行政機關，組織不合法且無判斷權限、判斷違反相關法治國家應遵守之原理原則（如平等原則、公益原則、比例原則等），始得撤銷或變更。所以，行政機關將此抽象之不確定法律概念，具體化的適用於個案特定事實關係時，倘係依專業知識及社會通念予以判斷，無恣意濫用或其他違法情事，即應予尊重。經查醫師係對於病人生命、身體、健康得為醫療行為，診斷又係醫療行為之核心，醫師與病人之間係具有高度信任之關係，「誠信」自係醫師非具備不可之品格，苟醫師人品，不能讓人信任，欠缺誠信，無法取得社會與病人之信任，當不可勝任為醫師。本件原告明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，摻入不明來源之癌症組織送驗，行為明顯故意，共同為「詐領保險金之不正人」詐領保險金，惡行可誅。因此，原告不僅違反醫師法第28條之4 第5 款規定，實已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任破壞殆盡，更嚴重影響民眾對醫事人員之信任，其行為係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件，在在有所依憑。是原處分指「原告收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽，審酌原告違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，認定該當醫師法第28條之4 所稱情節重大」乙節，該判斷結果核係依專業知識及社會通念所為，無恣意濫用或違法情事。故原告主張原處分有裁量逾越醫師法第25條、25條之1 及第25條之2 規定、裁量濫用、違反比例原則云云，並不可採。
㈤刑事二審判決認為「被告楊睿祥雖非本案之主謀，惟若無其
以其專業之身分、地位配合，被告傅○○及另二位被保險人亦無法成事，故被告楊睿祥於本件犯罪所居者為關鍵地位，醫師醫德之破壞惡性甚大。」，量刑重於刑事一審判決。其他相同涉案之吳○○（原名：吳○○）醫師、羅○○醫師、許○○醫師，均因貪圖不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，或進而對其病人使用劇毒性之癌症治療藥物，施行化學治療，復再出具不實之住院診斷書，供其病人持向保險公司詐領鉅額之保險金，行為明顯惡性重大，經被告裁處廢止醫師證書之處分，業經鈞院及最高行政法院駁回而維持原處分確定在案：吳○○（原名吳○○）醫師：鈞院99年訴字第2270號、最高行政法院101年裁字第43號；羅○○醫師：鈞院100 年訴字第543 號、最高行政法院100 年裁字第2306號；許○○醫師：鈞院100 年訴字第1049號、最高行政法院101 年判字第488 號等判決。
㈥盧○○、王○○二人所接受癌症化學治療之5-Fluorouracil
、Cyclophosphamide、Docetaxel 、Trastuzumab 等藥物，該等抗癌藥物對未罹患癌症之正常人士注射，造成之不良反應，說明如下：
⒈依中華民國癌症醫學會函覆，5-Fluorouracil、
Cyclophosphamide、Docetaxel 、Trastuzumab 等抗癌藥物是以癌症病患做為受試者進行新藥臨床試驗，因此對於正常人士使用上述抗癌藥物所造成之傷害或後遺症，無法提供相關資料或文獻報告；一般而言，抗癌化學治療藥物在癌症患者所造成之副作用，在所謂一般正常人士同樣可能發生，且副作用嚴重程度受諸多因素影響（中華癌醫會十六字第00151 號函參照）。
⒉依台灣臨床腫瘤醫學會函覆，5-Fluorouracil、
Cyclophosphamide、Docetaxel 、Trastuzumab 等4 種抗癌藥物對一般未罹患癌症之平常人靜脈輸注後，其所產生之不良反應應和癌症病人施打藥品相同，常見的不良反應包括骨髓抑制、腸胃道副作用（如噁心/ 嘔吐/ 口腔炎/ 腹瀉等）及落髮等，且此類藥品均有致畸胎之可能。上述4 種抗癌藥物不良反應分列細目，詳見台灣臨床腫瘤醫學會函覆說明（台腫學會字第10122 號函參照）。
㈦原告多次出具與事實不符之診斷書，原處分並無違誤：
⒈「原告收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續
出具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽，審酌原告違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，認定該當醫師法第28條之4 所稱情節重大」乙節，該判斷結果核係依專業知識及社會通念所為，原處分並無恣意濫用或違法情事。96年1 月16日修正公布之醫師法第28條之4 的立法理由，「係將原條文第25條所定業務上違法或不正當行為，可具體認定其違規事實者逐一列舉﹐並規定其罰則。」，故醫師法第28條之4 其本質上亦屬於廣義醫學倫理之規範。且刑事二審判決亦認為「被告楊睿祥雖非本案之主謀，惟若無其以其專業之身分、地位配合，被告傅○○及另二位被保險人亦無法成事，故被告楊睿祥於本件犯罪所居者為關鍵地位，醫師醫德之破壞惡性甚大。」，量刑重於刑事一審判決。因此，綜觀原告之整體行為，不僅觸犯刑法及違反醫師法，亦與醫學學理及醫學倫理相悖。
⒉原告既有出具與事實不符之診斷書行為，該當醫師法第28條
之4第5款規定，且情節重大，即無構成醫師法第25條移付懲戒之要件，自毋須將原告移送醫師懲戒委員會處理，而依醫師法第29條之2 規定，被告為廢止醫師證書的主管機關，被告依法裁處，自屬有據。至被告或醫師公會日後是否以原告有醫師法第25條規定情形之一（原告所為「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為（對未罹患乳癌之王○○「進行乳房切除手術」及「施行化學治療」）、執行業務違背醫學倫理」），而將原告移付醫師懲戒委員會懲戒，所涉及的是將來的懲戒罰與本件的行政秩序罰能否併罰的問題，不影響本件被告的裁處決定。
㈧原告身為醫師，本應恪遵醫師誓言（日內瓦宣言），依其醫
學專業知識，為病人服務，惟綜觀原告之偏差行為，不僅觸犯刑法及違反醫師法，亦與醫學學理及醫學倫理相悖；刑事二審判決認為「被告楊睿祥雖非本案之主謀，惟若無其以其專業之身分、地位配合，被告傅○○及另二位被保險人亦無法成事，故被告楊睿祥於本件犯罪所居者為關鍵地位，醫師醫德之破壞惡性甚大。」，量刑重於刑事一審判決。其他相同涉案之吳○○（原名：吳○○）醫師、羅○○醫師、許○○醫師，均因貪圖不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，或進而對其病人使用劇毒性之癌症治療藥物，施行化學治療，復再出具不實之住院診斷書，供其病人持向保險公司詐領鉅額之保險金，行為明顯惡性重大，經被告裁處廢止醫師證書之處分，業經鈞院及最高行政法院駁回而維持原處分確定在案。
㈨綜上所陳，被告依醫師法第28條之4第5款規定裁處廢止醫師證書之處分，並無違誤；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為被告以99年4 月12日行政處分書，依醫師法第28條之4 第5 款規定，廢止原告之醫師證書，有無違誤？本院之判斷如下：
㈠按「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以
下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：．．．．五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」，醫師法第28條之4第5款定有明文。
次按「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」，復分別為醫師法第7 條之3 、第29條之
2 所規定。本件原處分（即被告99年4 月12日行政處分書）係廢止醫師證書之決定，是被告對本案有管轄權，原告所稱本件應由醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會處理，被告逕為系爭處分，顯違醫師法規定云云，容有誤會，合先敘明之。
㈡本件原告前任職被告所屬○○醫院擔任醫師時，於95年10月
3 日將其病患盧○○之未罹癌組織切片與病患傅○○前所交付之癌症組織調換後送驗，復於95年10月16日對盧○○進行乳房組織切除手術，並出具不實診斷書，供盧○○向保險公司詐領保險金；又於96年12月28日再將病人王○○之未罹癌組織切片與傅○○前所交付之癌症組織調換後送驗，97年1月7 日對王○○進行乳房組織切除手術，再於97年2 月18日至同年7 月14日施予化學治療，於99年3 月4 日訪談原告，經其坦承上開行為並製作訪談紀錄在案。經被告審理結果，認原告收受不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，進而使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領巨額保險金，行為明顯故意，經審酌原告違法之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，其中病患盧○○部分因逾裁處權時效，不予裁罰，其餘部分依醫師法第28條之4 第5 款規定，以99年4 月12日行政處分書（即原處分）廢止原告醫師證書。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院99年度訴字第1756號判決駁回原告之訴。原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院101 年度判字第446 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，兩造並主張如事實欄所載。
㈢茲原告雖主張系爭處分與其所為「非屬醫療必要之過度用藥
或治療行為」、「執行業務違背醫學倫理」均列入醫師法第28條之4 規定之「情節重大事由」，違反醫師職業團體自治原則，亦逾越醫師法之授權；且縱被告可依醫師法第28條之
4 規定作成系爭處分，惟其事實認定卻參雜無關且不完整之因素、事實，忽略對原告有利之事實，況醫師法第28條之4明定不同之處罰方式，被告卻一律依最重嚴厲裁罰，違反比例原則、公正調查義務，有裁量濫用之瑕疵，其合法性顯有疑義，自應予撤銷云云。經查：
⑴按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「涵
攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時，行政法院當然得以審查；而「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定；苟行政機關據以作成之行政處分，未違反合目的性及合義務性之要求，自無違法瑕疵可言，先予說明。
⑵第以醫師法第28條之4第5款「．．．情節重大者，並得廢止
其醫師證書．．．」規定，所稱「情節重大」係屬「不確定法律概念」，涉及專業性、經驗性之判斷。而「不確定法律概念」無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，其多義性之特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果，皆僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，即行政機關如有判斷逾越或濫用裁量之情事，自應予以糾正；惟審查密度達如何之程度，因事件不同而有異，並應視行政機關之組織及程序是否完備，是有關於判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。
⑶就本件醫師法事件言，系爭處分所依據之醫師法第28條之4
第5 款規定所謂「．．情節重大者，．．」，立法上係以「不確定法律概念」予以規範，即賦予行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院就此雖以審查為原則，但對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事（例如：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則及比例原則等），始得撤銷或變更。故本件之司法審查自應以被告為處分之際，是否已審酌該當於應予廢止原告醫師證書之要件為主要衡量點，而非以相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，除非其判斷係基於不正確之事實關係，否則行政法院原則上自應予以尊重。
⑷原告雖主張本件被告在未經地方醫師懲戒委員會依法審理決
議前，即逕為廢止原告醫師證書之處分，有違醫師法第25條、第25條之2 規定之意旨；且依本院99年度訴字第2162號判決意旨，醫師倫理規範屬於醫師團體內部之自律規範，而無外部法規範之效力，尚不得僅以醫師違反醫師倫理規範作為外部懲處或裁罰之依據，是就醫師法第28條之4 規定言，主管機關不應考量「醫學倫理」上之違法事項，惟原處分竟將醫師倫理納入，認原告有違反醫學學理、醫學倫理，進而認定原告該當於「情節重大」之要件，其顯將不應納入考量之爭點（即「醫學倫理」）納入，自有裁量濫用情事存在云云。然查：
①按91年1 月16日修正公布前之醫師法第25條原規定：「醫師
於業務上如有違法或不正當行為，得處1 個月以上1 年以下停業處分或撤銷其執業執照」，迨91年1 月16日修正後，醫師法第25條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。
二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。
五、前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為。」。
②究之醫師法第25條修正理由，係將屬於醫學倫理層次之業務
上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之﹐並依現行實務運作經驗，分款予以明定，且為避免掛一漏萬，並於第五款為概括規定；至於可具體認定其違規事實者，另於修正條文第28條之4規定，直接由主管機關予以處罰。
③又91年1月16日修正新增醫師法第28條之4規定：「醫師有下
列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」；其修正理由，係將醫師法第25條所定業務上違法或不正當行為，可具體認定其違規事實者逐一列舉，並規定其罰則。
④由上以觀，91年1 月16日醫師法修正生效，將常見之「業務上不正當行為」，予以類型化分為：
A.得由衛生主管機關逕行處罰之行為，列舉規定於醫師法第28條之4；
B.應移付懲戒之行為，列舉規定於新法第25條；至於違規行為之處罰方式，則由原規定之停業及撤銷執業執照，修正為多元化及彈性化，即懲戒之方式有：警告、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業1 個月以上1 年以下、廢止執業執照、廢止醫師證書等5種；行政罰之方式亦有：罰鍰，併處限制執業範圍、停業或廢止執業執照、廢止醫師證書等數種。且為期醫師法之適用更為明確，修正後之醫師法既已將原本第25條「業務上不正當行為」予以類型化，修正後醫師法第25條為醫師懲戒，及醫師法第28條之4 之主管機關逕行裁罰（該2 法條之對照一覽表如附表1 所示）。
⑤是91年1月16日修正公布後之醫師法，既已將原本第25條「
業務上不正當行為」予以類型化，修正後醫師法第25條之規定乃醫師自律及他律特性的懲戒罰，而醫師法第28條之4 規定則屬於行政秩序罰，即堪確定。故被告以原告之違法行為已該當於醫師法第28條之4 第5 款「出具與事實不符之診斷書」規定，且情節重大，自得依醫師法第28條之4 規定予以裁處，即無構成醫師法第25條移付懲戒之要件，尚無法條競合的問題，毋須將原告移送醫師懲戒委員會處理。從而本件並無違反醫師法第25條及第25條之2 規定之情事，被告依醫師法第28條之4 第5 款規定廢止原告之醫師證書，於法洵無違誤，原告此部分之主張，委無可採。另原告請求本院將本件送請醫師懲戒委員會懲戒部分，亦無必要，附此陳明。
⑥經查醫師係對於病人生命、身體、健康得為醫療行為，診斷
又係醫療行為之核心，醫師與病人之間係具有高度信任之關係，「誠信」自係醫師非具備不可之品格，苟醫師人品，不能讓人信任，欠缺誠信，無法取得社會與病人之信任，當不可勝任為醫師。本件原告明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，加入其他病人之癌症組織送驗，行為明顯故意，已然該當於「情節重大」之要件，被告所為原處分並無將不應納入考量之爭點納入，其裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，徵諸前開說明，其處理本件自無將法規適用於不該當之事實，亦即並無學理上所謂「涵攝錯誤」之情形，甚為顯然。原告所稱本件有裁量濫用情事存在云云，殊無足取。
⑸又原告主張本件刑事程序尚在進行中，被告即逕行作成原處
分，有違行政程序法第26條所揭「刑罰優先原則」規定之意旨云云。經查：
①按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，
依刑事法律處罰之。．．．前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」，行政罰法第26條第1項前段、第2項固有明文。
②本件被告係依醫師法第28條之4第5款規定及參酌桃園地院98
年度易字第861 號刑事判決等件作成原處分，二者雖有關連，惟依刑懲併行原則，行政責任之有無，係以是否違反行政法上相關法規為斷，而非以刑事責任之有無為唯一準據，被告本得基於職掌權責為認定。且本件被告將原處分與刑事二審事實對照（如附表2 所示）及將刑事一、二審事實之認定差異作成對照一覽表（如附表3 所示），就原告確有多次出具不實診斷證明書一節，即被告原處分所載「．．．本案受處分人（即原告）收受不法集團報酬，『明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書』，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復『再度出具住院診斷書』．．．」之行為事實，皆為一致之認定，則被告未待刑事判決確定即予裁處，尚無違背法令之處，原告所稱容有誤解。
⑹原告復主張本件被告原處分有違行政程序法中比例原則云云，惟查：
①按所謂比例原則，通說認為包括下列三項子原則：即必要性
原則、適當性原則及衡平性原則；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者，至於衡平性原則，則係指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益失衡。再按憲法第7 條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範；而所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為。
②本件原告之不當行為，已該當醫師法第28條之4第5款所稱之
「情節重大」，且被告所為判斷並非出於錯誤之事實認定，已如前述。第以原告系爭不當行為，實已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任，破壞殆盡，其惡行係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件，廢止原告之醫師證書，係被告基於維護廣大民眾就醫安全及健康權益之重大公益，審酌原告之違法動機、目的、手段、事實、情節及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，若非廢止原告之醫師證書，原告一旦履行完成其他行政處分後，依醫師法仍可於任一縣市重新辦理執業，被告權衡上開因素後，認本件情節核屬醫師法第28條之4 所稱之「情節重大」，乃採取最嚴重處以「廢止醫師證書」之方法，將有助於「警惕醫界、懲處原告」目的之達成，雖對原告私益損害甚大，仍與前揭比例原則無違。況廢止原告醫師證書，非僅以涉案之各位醫師出具不實診斷書之次數為唯一考量，復據被告答辯陳述甚詳，是被告以原告違反醫師法第28條之4 第5 款規定，情節重大，廢止原告醫師證書，並未違反憲法所保障之生存權，亦無違反比例原則，原告此部分之主張，洵非可採。
⑺再就本件原告對未罹患癌症之病患盧○○、王○○施以劇毒性的抗癌治療部分，爰說明如下：
①按癌症化學治療藥物具有細胞毒性，對癌化細胞與正常細胞
均會產生毒殺作用，其副作用及毒性極大，常見包括噁心、嘔吐、掉髮、骨髓抑制（紅血球、白血球、血小板缺乏）、出血性膀胱炎、口腔粘膜潰瘍、間質性肺纖維化、抑制性腺、心肌毒性等現象。是以，必須是罹癌之病人，始使用化療藥物，且依醫師損益評估之判斷後，謹慎投藥，更需監測病情及藥物反應以調整劑量，以期達傷害最小化、療效最大化。
②本件經被告向中華民國癌症醫學會、台灣臨床腫瘤醫學會函詢結果：
A.中華民國癌症醫學會於101年9月27日以中華癌醫會16字第00151號函，陳述意見略以系爭4種抗癌藥物在癌症患者所造成之副作用在所謂「一般的正常人士」同樣可能發生，但其副作用之產生及其嚴重程度受病患之身體體能狀況、個別體質及所給予藥物之劑量、給藥方法暨身體代藥藥物器官或副作用標的器官在給藥前之功能狀態等等因素影響，因此還需考慮個別因素等語。
B.台灣臨床腫瘤醫學會101 年9 月28日台腫學會字第10122 號函，略以一般未罹癌之平常人注射化療藥品後依藥理機轉推論（即化療藥品會干擾細胞正常生長週期，導致細胞凋亡），所產生之不良反應和罹癌患者相同，就系爭4 種抗癌藥物會導致不良反應（例如：常見問題包括骨髓抑制、腸胃道副作用《如噁心、嘔吐、口腔炎、腹瀉等》、落髮及導致畸胎之可能，其中有3 種化療藥品均產生心臟毒性《如鬱血性心衰竭、胸痛等》，另亦各產生神經毒性、膀胱毒性、肺毒性等）等語。
③準此，因癌症藥物在臨床上係以罹癌人士為受治對象，罹癌
人士注射該等藥物都會產生不良反應，甚至會產生劇毒等等，用藥有稍微超過的話，對於孕婦來說都會有產生畸胎的可能，何況本件係對2 個正常人注射，是被告審酌原告連續出具不實診斷書之動機、目的、手段，及明知病患未罹癌，卻仍注射癌症藥物等情，其考量之重點，核無違誤，所為處分即屬有據。
⑻至原告主張被告認定本件屬於「情節重大」，係依據99年3
月4 日之訪談紀錄，惟被告僅採酌對原告不利之陳述意見，對有利部分則視而不見，亦未交代不予採納之理由，被告之判斷顯違正確妥適之原則，關於「違法行為之動機、目的」部分，忽視原告於該訪談紀錄內有利之陳述，而扭曲原告動機、目的之真相，顯未盡調查之義務，而有恣意判斷之違法情事等節，爰陳述如下：
①按「行政行為之內容應明確。」、「行政處分以書面為之者
，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。」，固分別為行政程序法第5 條、第96條第1 項第2款所規定。惟揆諸上開規定之目的，乃在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備及違反行政行為明確性原則之違法（最高行政法院
101 年度判字第488 號判決參照）。②本件原處分就相關事實雖未若二審刑事判決之詳細記載（見
附表2 所示原處分與刑事二審事實對照一覽表），惟其事實之認定即原告確有多次出具不實診斷證明書一節，並無二致，此對照附表2 、附表3 亦明，自不影響行政行為明確性原則；況本件被告係參酌桃園地院98年度易字第861 號刑事判決作成原處分，其時，原告既迭經起訴、判決在案，縱未經判決確定，亦難諉為不知原處分所指內容。
③是本件被告原處分既已載明「．．．本案受處分人（即原告
）收受不法集團報酬，『明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書』，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復『再度出具住院診斷書』．．．」等字樣，依最高行政法院101年度判字第488號判決意旨，已足令原告知悉行政處分之內容，其所認本件「情節重大」，既係踐行法律正當程序，縱所持理由與觀點與原告或有出入，仍難謂被告僅採酌對原告不利之陳述意見，而有未盡調查之義務情形，原告所稱要無可取。
綜上所述，本件被告所為廢止原告醫師證書之處分（即99年4月12日行政處分書），揆諸前揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 黃 桂 興法 官 林 育 如
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 劉 育 伶