臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1401號102年10月31日辯論終結原 告 中融開發股份有限公司代 表 人 徐長勳（董事長）訴訟代理人 劉炳烽 律師
徐志明 律師 （兼送達代收人）被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 柏有為 律師
施旻孝 律師上列當事人間獎勵投資興建公共設施事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：被告依行為時臺北市獎勵投資興建公共設施辦法（現為臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例）、「臺北市獎勵投資興建零售市場須知」將座落於臺北市○○區○○段○○段○○○○號等18筆土地（下稱系爭基地），規劃為都市計畫公共設施市場用地，於民國77年6 月30日以府建市字第253365號函核准原告投資興建私有振興市場，並於77年10月與原告簽訂「臺北市政府核准投資興建振興零售市場契約書」（下稱投資契約）在案，原告並於簽約後之77年12月5 日依「投資契約」約定繳交新臺幣（下同）355 萬元整之保證金予臺北市市場管理處。系爭基地為一完整街廓，總面積約為1525.51坪，屬都市計畫內未開闢之公共設施市場用地，該基地之地主除原告、財政部國有財產局（現改制為國有財產署）以及七星農田水利會外，尚有廖昭名、廖昭富以及中國房屋股份有限公司（下稱中國房屋公司），總計六位地主。原告原已徵得公有地地主即國有財產局、七星農田水利會之同意共同開發，但私有地主部分則遲未有進展。原告曾於100 年10月、12月以及101 年2 月請求被告就土地整合事項進行調處，均未有結果。其後，在歷經上開調處後，原告與系爭基地內之地主廖昭名、廖昭富達成共識，同意共同開發後，僅餘系爭基地內之326 、331-2 、332 等3 筆地號土地（權利範圍均為全部）之地主中國房屋公司消極不願配合開發。然因該基地為一完整街廓，必須整體闢建為市場，亦即必須徵得基地內全部地主之同意，始得進行開發，並無法將單一地主劃出系爭基地外而進行開發。原告乃於101 年4 月25日於臺北市議員陳碧峰之協助下與被告進行協調，被告雖承諾將協助配合辦理照價收買程序，然原告於101 年5 月22日發函請被告協助，被告並於101 年5 月31日回函拒絕。原證二之「投資契約」雖於77年10月簽訂迄今，已歷時近24年，該契約仍屬有效，此為兩造所不爭執。依「投資契約」第7 條約定：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方協助辦理之，所需費用由乙方負擔。」，原告已取得系爭基地除326 、331-2 、332 等3 筆地號土地（權利範圍均為全部）之地主中國房屋公司以外之全部地主之同意共同開發，因中國房屋公司消極不願配合開發，已屬有特殊困難，原告自得依上開規定請求被告協助辦理之。至於原告請求被告協助辦理之內容，依臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第2 條第1 項第
3 款規定：「本自治條例所稱公共設施，係指臺北市都市計畫地區範圍內尚未開闢或經臺北市政府選定更新之左列設施而言。…三、市場、加油站。」、第15條規定：「公共設施與闢業者洽購公共設施與闢業者洽購私有公共設施用地經本府調處二次不成立者，得向本府申請代為收買並應具備第十三條所列文件及左列文件：一二次調處不成立會議紀錄。二事業計畫。三其他有關文件。」、第16條規定：「本府代為收買之價款及所需工作費由投資人負擔。前項工作費用本府各機關學校提列工程管理費暨工作費計算標準規定計算之。
」，「投資契約」之標的為臺北市都市計畫地區範圍內尚未開闢之市場，符合臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第
2 條第1 項第3 款之規定，且原告已依同條例第15條規定分別於100 年10月、12月以及101 年2 月由被告就土地整合事項進行調處，原告得請求被告依同條例第15條規定代為收買座落於臺北市○○區○○段○○段326 、331-2 、332 等3筆地號土地（權利範圍均為全部），所需費用則由原告自行負擔等語，向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本件原告並非主張依「投資契約」第19條之1 規定請求被告辦理代為照價收買，而係主張依第7 條規定，請求被告依約協助辦理，期間所需費用由原告自行負擔。
（一）依行政訴訟法第2 條、第8 條第1 項規定，又「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」司法院釋字第348 號解釋理由闡釋甚明。又「公法契約於行政主體與他造當事人就約定之內容達成協議，因意思表示合致而成立。而公法契約（或稱行政契約）與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。對具體之契約予以判斷時，原則上應以其約定內容亦即所謂契約標的為準。倘給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付目的判斷之。…由上雙方訂立之系爭『協議書』所依據法律『為獎勵投資，加速經濟發展』公益性質之獎勵投資條例，訂約整體目的及約定之給付內容與效力綜合判斷，系爭兩造所協議合致訂立之『合作開發光華工業區協議書』應屬公法契約（行政契約）甚明。」最高行政法院94年裁字第470 號裁定著有明文。前開「投資契約」所依據法令亦為與立法目的為「為獎勵投資，加速經濟發展」公益性質之獎勵投資條例性質相近之「臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例」、「臺北市獎勵投資興建零售市場須知」等相關法令，故亦應屬公法契約。
（二）原證二之「投資契約」雖於77年10月簽訂迄今，已歷時近
24 年 ，該契約仍屬有效，此為兩造所不爭執。依「投資契約」第7 條約定：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方協助辦理之，所需費用由乙方負擔。」，原告已取得系爭基地除326 、331-2 、332 等3 筆地號土地（權利範圍均為全部）之地主中國房屋公司以外之全部地主之同意共同開發，因中國房屋股份公司消極不願配合開發，已屬有特殊困難，原告自得依上開規定請求被告協助辦理之。又原告歷經多年努力，確實已徵得公有地地主即財政部國有財產局、七星農田水利會之同意共同開發，此自被告提出被證10號編號28至30號之會議紀錄即足證之，且財政部國有財產署北區分署亦確實依都市計畫法第53條規定將其名下坐落於台北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地出租予原告，此有兩造簽立之國有基地租賃契約書可證。
（三）至於原告請求被告協助辦理之內容，依臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第2 條第1 項第3 款規定：「本自治條例所稱公共設施，係指臺北市都市計畫地區範圍內尚未開闢或經臺北市政府選定更新之左列設施而言。……三、市場、加油站。」、第15條規定：「公共設施與闢業者洽購公共設施與闢業者洽購私有公共設施用地經本府調處二次不成立者，得向本府申請代為收買並應具備第13條所列文件及左列文件：一二次調處不成立會議紀錄。二事業計畫。三其他有關文件。」、第16條規定：「本府代為收買之價款及所需工作費由投資人負擔。前項工作費用本府各機關學校提列工程管理費暨工作費計算標準規定計算之。」，「投資契約」之標的為臺北市都市計畫地區範圍內尚未開闢之市場，符合臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第2 條第1 項第3 款之規定，且原告亦早已依同條例第15條規定分別於100 年10月、12 月 以及101 年2 月由被告就土地整合事項進行調處，原告自得請求被告依同條例第15條規定代為收買座落於臺北市○○區○○段○○段
326 、331-2 、332 等3 筆地號土地（權利範圍均為全部），所需費用則由原告自行負擔。
（四）系爭基地因當地有現代化零售市場之需求，才被都市計畫劃定為公共設施市場用地，且依照臺北市獎勵投資興建零售市場須知第2 條第5 款規定：「市場之興建，應就全部市場用地作整體性規劃，一次興建完成。」，系爭基地須整體開發，無法將任一地主自系爭基地中劃出，然因系爭基地內之僅剩單一私人地主中國房屋股份有限公司不願配合，導致原告自77年取得系爭基地之投資開發權迄今，已達24年，不僅使得當地居民無現代化零售市場可用，且使系爭基地閒置達24年之久，系爭基地現更淪為周遭居民堆置垃圾之處，原告更因此而多次遭臺北市政府環境保護局以違反廢棄物清理法而開罰。
二、被告固辯稱原告主張之「代為照價收買請求權」已逾行政程序法第131 條所定之五年時效而當然歸於消滅云云，惟：
（一）原告並非主張依「投資契約」第19條之1 規定：「本市場內尚未取得之私有土地依獎勵投資條例第58條之1 辦理代為照價收買」，而係主張依第7 條規定：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方( 即原告) 自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方( 即被告)協助辦理之，所需費用由乙方負擔。」，請求被告協助辦理，期間所需費用則由原告自行負擔，是本件並未如同被告所言係主張請求被告代為照價收買，值此，被告主張原告代為照價收買請求權已罹於時效乙事，恐有誤解。另系爭投資契約既仍屬有效契約，且為兩造所不爭執，則原告主張依據合法有效之契約內容請求被告協助辦理，於法並無不合，附此敘明。
（二）又本件系爭基地之所以被都市計畫劃定為公共設施市場用地，係因當地有現代化零售市場之公共需求，而原告努力多時，好不容易僅剩系爭基地內單一私人地主中國房屋公司尚未允諾同意配合，原告多次促請被告提供協助，被告不僅置之不理，反於背地裡破壞、擾亂，致國有財產局嗣後改向原告表示不欲將國有土地出租予原告，被告如此猶謂其已善盡協助原告之義務，豈不令人啼笑皆非！
（三）本件被告主張原告早於86年前即已數度行使「代為照價收買請求權」，但事後卻未在六個月內提起訴訟云云，惟：原告之所以未於及時於六個月內提起訴訟，實係因被告每每在原告發函請求被告代為照價收買後，一再飾詞安撫原告，虛與尾蛇，致原告誤信被告會本於兩造契約約定及誠信協助辦理，且遲至今日被告之所作所為亦然如是，一方面安撫原告而表示系爭投資契約仍屬有效，原告仍為台北市○○區○○路○ ○段○○○ ○號等22筆土地之核准投資人，另一方面卻於暗地裡破壞、從中擾亂，再向原告聲稱為尊重私權，被告將無法執行照價收買程序，被告所為於情、理、法均有未合，實有失為應為人民表率之行政機關之責，亦與公平正義原則相悖，已損及國家形象，更導致系爭基地當地居民無現代化零售市場可用，嚴重阻礙公共利益之發展。
（四）另自被告所提出被證10號公函資料可知兩造簽訂系爭投資契約後，原告除已繳付鉅額履約保證金外，並積極投入大批人力物力，規劃設計及洽購其他土地所有權人之土地，而原告為求能順利推動開發，並曾多次發函請求被告代為照價收買，然被告卻一再藉詞推託卸責，致原告蒙受諸多損失，被告所作所為已嚴重阻礙公共利益之發展等情。並聲明求為判決被告應代為收買座落於臺北市○○區○○段○○段326 、331-2 、332 等3 筆地號土地（權利範圍均為全部）。
參、被告則以：
一、本件係否為公法上契約關係，容有疑義：
（一）原告依據行政訴訟法第2 條、第8 條第1 項規定提起一般給付訴訟，無非主張兩造簽訂之投資契約所依據「臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例」、「臺北市獎勵興建零售市場須知」之立法目的，核與獎勵投資條例相近，遂主張系爭契約應屬公法契約性質云云。
（二）惟按「……原審以：系爭開發契約係依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法之規定訂立，其第5 條約定『土地之取得：甲方（上訴人○○建設公司）投資興辦本公共設施所需取得之土地及地上物之清除遷移賠償等事項均由甲方自理，如有特殊困難者得請求乙方（被上訴人桃園市公所）協助辦理，但所需費用由甲方負擔』，而上開辦法第10條則規定『獎勵興辦公共設施用地內之私有土地，投資人得依都市計畫法第53條規定，申請當地縣市政府代為收買』，有系爭開發契約及『臺灣省獎勵興辦公共設施辦法』在卷可稽。顯見取得系爭土地所有權，係屬上訴人之義務，被上訴人僅需於上訴人有特殊困難時，協助上訴人取得，被上訴人並無自行收買系爭土地再將之移轉登記予上訴人之義務。」最高法院著有91年度台上字第1424號判決在案。可見政府機關與開發商間，有關類此援用獎勵投資辦法所訂立之投資開發契約，司法實務上曾有定性為「私法契約」，並由民事法院取得審判權之先例。
（三）另比對本件投資契約第7 條規定：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方（原告）自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方（被告）協助辦理之，所需費用由乙方負擔。」等語，核與前開最高法院所示案例之第5 條約定，幾乎完全相同，可知純就獎勵投資辦法之立法目的，尚不足以認定投資契約具有公法屬性（前開案例之開發契約亦係根據「臺灣省獎勵興辦公共設施辦法」所訂立），原告仍應就本件契約屬公法契約，再作進一步之舉證與說明。
二、若認為本件投資契約應具公法性質，則原告提起行政訴訟法第8 條第1 項之「給付訴訟」，亦有訴訟類型之錯誤：
（一）依「行政訴訟法第8 條第1 項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5 條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以『行政處分』為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有『備位』性質；故人民所請求之給付若以行政處分應否撤銷為據，或須先作成行政處分者，自無許提起一般給付訴訟請求。」最高行政法院93年度裁字第523 號判決要旨闡釋甚詳。可知一般給付訴訟，如係以非財產上之給付為訴訟對象，則限於非做成行政處分之給付。若需做成行政處分，則無論做成處分之內容結果是否涉及財產或非財產事項，均屬行政訴訟法第5 條所定課以義務之訴之範圍，不得逕依一般給付訴訟為請求手段。
（二）次依「一、臺北市政府為依照平均地權條例規定，實施照價收買及出售、出租、管理照價收買之土地，特訂定本作業程序」、「五、照價收買程序：…（五）報府核定及報經內政部核准：檢具『照價收買土地調查及處理意見報告表』分別連同財務計畫、地價申報書及移轉現值申報書等資料陳報市長決定，其經決定擬予照價收買者，並應報經內政部核准。」被告臺北市政府以68年1 月8 日（68）府地二字第53954 號函訂頒施行（101 年8 月6 日府地價字第10132115100 號函發布修正）之「臺北市實施照價收買土地作業程序」第1 點、第5 點第5 項定有明文。另對於決定或核定後准否照價收買之處理，上開照價收買作業程序第5 點第6 項亦有公告、通知所有權人（移轉權利人、他項權利人）之規定。據此可知，被告對於人民申請代為照價收買之准駁程序，應係經過市長核定及報請內政部核准後，以對外發生是否准予照價收買法律效果之行政處分。
（三）就本件而言，原告提起一般給付訴訟，主張被告應代為收買座落於臺北市○○區○○段○○段326 、331-2 、332等三筆土地（權利範圍所有權全部），無非依據系爭投資契約第7 條，主張原告取得土地有特殊困難，請求被告協助辦理云云。惟系爭投資契約第19條之1 即已載明：「本市場內尚未取得之私有土地依獎勵投資條例第58之1 辦理代為照價收買」。故縱認被告依約負有協助原告之義務（惟被告否認協助之內容，應涵蓋為原告強制取得其他私有土地，詳後述），似應依獎勵投資條例第58條之1 規定（獎勵投資條例早在80年1 月30日即已廢止）辦理。又獎勵投資條例第58條之1 第1 項後段復訂明：「…申請該管地方政府代為照價收買，其收買程序準用平均地權條例」。爰依上開「臺北市實施照價收買土地作業程序」之規定，被告核定准否照價收買，除在行政層級上需陳報市長決定，並再報請內政部核准外，復有作成「准予照價收買」行政處分之必要。
（四）綜上可知，若認為投資契約具有公法性質，則原告主張被告應代為收買系爭土地云云，實已涉及被告需先作成「准予照價收買」之行政處分，爰依前揭最高行政法院93年度裁字第523 號判決要旨所示之「備位性原則」，原告提起「一般給付訴訟」即有訴訟類型之謬誤，程序上應予駁回。
三、縱有協助處理之約定，並不代表被告即有代為照價收買系爭土地之義務：
（一）系爭投資契約第3 條、第7 條分別約定：「乙方（原告）應自本契約簽訂之日起四個月內，依照建築法規申請建照執照，並於執照有效期限內申報開工，但不可歸責於乙方者不在此限。」、「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方（原告）自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方（被告）協助辦理之，所需費用由乙方負擔。」。足徵原告負有取得整合、取得全數市場用地，以取得建照執照申報開工之主契約義務，俾依投資契約第12條規定，取得興建後市場1/3 合法攤位產權之契約相對報酬。
（二）又依上開契約條款即可得知，所謂投資興建市場契約，係屬實質民營化- 民辦民營之模式，有關建設、管理、營運以及用地取得等事項，均應由投資者（即原告）自行取得，被告僅有監督責任，而非執行責任。申言之，原告既未能在約定期限內完成整合區域內全數私有土地之任務，即係可歸責於原告之債務不履行事由，被告本得解除契約或請求損害賠償。豈有容認原告倒置己身應負契約責任，將整合區域內土地之主契約義務，加諸於被告之理？相對而言，倘若認為被告負有代為照價收買土地之義務，無非意謂被告應代替原告出面，以公權力強行取得區域內其他私有土地，則系爭投資契約所彰顯「實質民營化- 民辦民營」之精神，即已蕩然無存，且使雙方權利義務之配置上嚴重失衡（原告無需承擔整合土地之工作，卻可以獲得1/3之攤位產權），顯失公平。
（三）就本件之基礎權屬狀況觀之，依原告自行製作之區域土地權屬清冊所示，振興市場之核准開發面積共有18筆土地5,
043 平方公尺（約1525.51 坪），惟原告取得所有權之土地持分面積，僅有330 地號（130 平方公尺）之6968/10000應有部分，核算為90.58 平方公尺（約27.4 坪 ），僅佔總開發面積之1.796 ％（90.58/5043＝0.01796 ）。
（四）根據上表可知，原告取得土地產權之比例僅佔1.796 ％，相較於區域內其他私有土地權屬（如中國房屋佔81.16 ％），顯然甚低。姑不論原告並未於起訴狀提出已取得其他公、私有產權（除中國房屋以外）所有人之允諾共同開發之證明，空言主張，已難採信，實則，原告在77年10月簽約當時，並非私有土地之主要地主，故如前所述，系爭投資契約之主要締約目的，在使原告出面協調區域內公、私有地主，俾加速產權整合，使市場開發建設儘速完成，此為原告之主契約義務，斷無使契約相對人（即被告）代為承受負擔之理。
（五）又本件長年以來，被告曾多次協助原告邀集區域內私有土地地主進行協商整合，惟均未能達成共識（此亦為原告所不爭），足見被告亦已依約善盡協助原告之義務，特此陳明。
四、退步言之，系爭投資契約第19條之1 所引據之獎勵投資條例，早在80年1 月30日即已廢止失效，又都市計畫法、臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例等相關法令規定，對於照價收買均無強制性，被告自得本於行政裁量否決原告之申請：
（一）承前所述，本件被告依約提供原告之協助，並不包括以行使公權力之方式，為原告強制取得計畫區域內其他私有土地之所有權。退步言之，縱認被告負有代為照價收買之契約責任，惟依系爭投資契約第19條之1 規定，亦僅依獎勵投資條例第58條之1 規定辦理為限。
（二）獎勵投資條例因政策目的已達成，早在80年1 月30日即已廢止適用。又為解決獎勵投資條例終止後之契約適用爭議，內政部復曾於87年1 月21日召開「臺北市函報關於獎勵民間投資興建市場，獎勵投資興建條例適用疑義」會議結論略以：「…獎勵投資條例已於79年12月底廢止，現已無該條例之適用；臺北市政府仍應依契約及現行法令（都市計畫法、臺北市獎勵投資興建公共設施辦法等）繼續辦理。」等語。
（三）「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣市政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用…」、「獲准投資辦理都市計畫事業之私人或團體，其所需用之公共設施用地，屬於公有者，得申請該公地之管理機關租用；屬於私有而無法協議收購者，應備妥價款，申請該管直轄市、縣市政府代為收買之。」都市計畫法第30條第1 項、第53條分別定有明文。可知依現行都市計畫法規，直轄市、縣市政府即有准否私人投資興建公共設施之裁量權，故對於投資人代為收買私有土地之「申請」，直轄市、縣市政府亦有行政裁量權，核無強制辦理之必然性。
（四）次依「公共設施用地屬於私有者，由投資人洽租或洽購，其係承租者，期限不得少於十年，並約定投資契約解除為租約當然終止事由。…前項用地投資人於投資計畫經核准後二年內未能取得使用權或所有權者，本府得撤銷投資許可，另由本府依本自治條例及相關法令規定處理。」「臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例」（更名前：臺北市獎勵投資興建公共設施辦法）第9 條定明有文。足見投資人取得興建私有公共設施用地之方式，即有承租、承購兩種形式，尚不必然即以洽購方式為限，亦有在期滿後逕行撤銷投資許可之法源基礎。又依前開臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第12 條 ：「投資人逕行洽購私有公共設施用地不成時，得於事業計畫審核後申請本府調處。前項調處以二次為限。」、第15條「公共設施與闢業者洽購私有公共設施用地經本府調處二次不成立者，得向本府申請代為收買並應具備第十三條所列文件及左列文件：…」等規定。條文用語既係「得於事業計畫核准後申請本府調處」、「得向本府申請代為收買」，無非意謂被告受理原告提出「調處」、「代為照價收買」之申請後，仍有核准與否之裁量權，並非當然即有辦理代為照價收買之義務。
（五）綜上可知，依據都市計畫法、臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例等規定，對於照價收買均無強制性，被告既無予以強制照價收買區域內私有土地之法源依據，本於憲法第15條對於人民私有財產權之制度性保障，被告否准原告所提出「調處」、「代為照價收買」系爭土地之申請，核屬於法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出「臺北市政府核准投資興建振興零售市場契約書」影本（本院卷第16-21 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本件是否因公法契約涉訟？本院有無審判權？
二、原告可否依投資契約第7 條、第19條之1 約定，請求被告代為收買座落於臺北市○○區○○段○○段326 、33 1-2、33
2 等3 筆地號土地？該請求權是否已罹於時效？
伍、本院之判斷：
一、本件是因公法契約涉訟，本院非無審判權：按「公法契約（或稱行政契約）與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。對具體之契約予以判斷時，原則上應以其約定內容亦即所謂契約標的為準。倘給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付目的判斷之。……由上雙方訂立之系爭『協議書』所依據法律『為獎勵投資，加速經濟發展』公益性質之獎勵投資條例，訂約整體目的及約定之給付內容與效力綜合判斷，系爭兩造所協議合致訂立之『合作開發光華工業區協議書』應屬公法契約（行政契約）甚明」，最高行政法院94年裁字第470 號裁定著有明例，本件系爭「投資契約」所依據法令，係獎勵投資條例，其目的在於取得土地，依都市計畫劃定為公共設施市場用地，依當時有效之臺北市獎勵投資興建零售市場須知第2 條第5 款規定（市場之興建，應就全部市場用地作整體性規劃，一次興建完成），可知系爭投資契約具有「獎勵投資，加速經濟發展」之公益性質，且依系爭契約內容：「其已完成之建物，按照核定之工程造價核計補償；其用地由甲方依辦理徵購」（第5 條後段）、「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施，由甲方籌劃配合」（第8 條），亦可知系爭投資契約之完成，須結合被告行政高權之行使，就契約整體目的及給付目的判斷，系爭投資契約應屬於公法契約，本院非無審判權。至最高法院就類似案件，固著有91年度台上字第1424號判決，但兩者契約內容尚非完全相同，於審判權之歸屬，自非不得為相異之認定，合先敘明。
二、原告不得依投資契約第7 條約定，請求被告代為收買座落於臺北市○○區○○段○○段326 、33 1-2、332 等3 筆地號土地：
（一）系爭投資契約第3 條約定：「乙方（原告）應自本契約簽訂之日起四個月內，依照建築法規申請建照執照，並於執照有效期限內申報開工，但不可歸責於乙方者不在此限。」，第7 條約定：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方（原告）自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方（被告）協助辦理之，所需費用由乙方負擔」，第12條約定：「市場興建完成後，應將三分之二攤位提供本府作為安置有案攤販之用，其餘三分之一交由投資人自行處理……」，可知原告負有「整合、取得全數市場用地，以如期取得建照執照、申報開工」之主契約義務，原告（投資人）因此才能獲取三分之一攤位產權之報酬，其性質屬於民辦民營之公法契約模式，被告僅於有「特殊困難」時，方「協助解決」，此「特殊困難」自應從嚴解釋，且所謂「協助解決」應該是邀集區域內私有土地地主進行協商，亦不是「代為收買」，否則被告既代替原告履行大部分之契約責任，被告獨力完成系爭市場之規劃興建即可，又何須簽定系爭投資契約？
（二）觀諸原告自行製作之區域土地權屬清冊所示（見本院卷第24頁之原證5 ），振興市場之核准開發面積共有18筆土地5, 043平方公尺（約1525.51 坪），惟原告取得所有權之土地持分面積，僅有330 地號（130 平方公尺）之6968/1
00 00 應有部分，核算為90.5 8平方公尺（約27.4坪），僅佔總開發面積之1.796 ％（90.58/5043＝0.01796 ），原告取得土地產權之比例僅佔1.796 ％，相較於區域內其他私有土地權屬（如中國房屋佔81.16 ％），顯然甚低，原告在主契約義務完成比例甚低的情況下，主張其主契約義務（取得土地）有特殊困難，要求被告「代為收買」系爭土地，尚與「協助解決」之定義不合。蓋若無從履行主契約義務可稱為「特殊困難」，而「協助解決」可定義成「代為收買土地」，無異被告代為履行大部分土地取得之主契約義務，但原告仍可獲得1/3 之攤位產權，將使雙方權利義務配置顯然失衡，殊違系爭投資契約簽定之本旨，原告主張依投資契約第7 條規定請求被告代為收買系爭土地，尚難認為有理由。
三、原告不得依投資契約第19條之1 約定，請求被告代為收買座落於臺北市○○區○○段○○段326 、33 1-2、332 等3筆地號土地：
（一）系爭投資契約第19條之1 固約定「本市場內尚未取得之私有土地依獎勵投資條例第58條之1 規定辦理代為照價收買」，但系爭市場私有土地地主有廖昭名、廖昭富以及中國房屋（中國房屋佔全部土地之81.16 ％），原告既有取得土地之主契約義務，依訂約目的，系爭投資契約第19條之
1 之代為照價收買，應係指「原告已取得多數私有土地，僅少數私有土地無法取得」之情形，本件原告已取得之土地既僅佔極少比例，其要求被告以代為照價收買之方式取得其餘大部分市場內私有土地，無異要求被告代為履行，殊與訂約目的相違背，難認原告主張有理由。
（二）何況系爭投資契約第19條之1 所引據之獎勵投資條例，早在80年1 月30日即已廢止失效，縱依內政部87年1 月21日召開「臺北市函報關於獎勵民間投資興建市場，獎勵投資興建條例適用疑義」會議結論略以：「……獎勵投資條例已於79年12月底廢止，現已無該條例之適用；臺北市政府仍應依契約及現行法令（都市計畫法、臺北市獎勵投資興建公共設施辦法等）繼續辦理」，但依被告「臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例」第9 條之規定：「公共設施用地屬於私有者，由投資人『洽租』或洽購，其係承租者，期限不得少於十年，並約定投資契約解除為租約當然終止事由。……前項用地投資人於投資計畫經核准後二年內未能取得使用權或所有權者，本府得撤銷投資許可，另由本府依本自治條例及相關法令規定處理」，可知「依照現行法令（臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例）繼續辦理」之結果，投資人取得興建私有公共設施用地之方式，有承租、承購兩種形式，亦不必然以洽購方式為限，自無從強制被告一定要採用洽購之方式處理，故原告依系爭投資契約第19條之1 約定訴請被告「依獎勵投資條例第58條之1 規定辦理代為照價收買土地」，亦屬無據。
四、縱認原告可主張代為收買土地之公法上之請求權，該請求權亦已逾行政程序法第131 條所定之5 年時效而當然歸於消滅：
（一）按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131 條第1 、2 項分別定有明文。又「消滅時效，因左列事由而中斷：1.請求。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。」，民法第129 條第1 項、第130 條亦定有明文。而「公法上請求權之消滅時效起算與民法同，除法另有明文規定外，應自請求權可行使時起算」、「……公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推適用民法之一般消滅時效規定。其類推適用範圍不限於消滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷及不完成等相關規定均在類推適用之列。」（最高行政法院99年度判字第1325號判決、93年度判字第1449號判決參照），可知公法上請求權自可行使時起算，因五年間不行為而消滅，且應類推適用民法第129 條以下有關消滅時效中斷之規定。
（二）本件系爭投資契約原證二之投資契約雖無簽約日期，但依本院卷第61頁被證5 之被告81年7 月15日(81)融發字6 號函內容，可知雙方是77年11月14日簽訂系爭投資契約，核與本院卷第22頁原證3 之履約保證金收據日期為77年12月
5 日大致相符，可知系爭投資契約最晚於77年12月間即已簽約，但原告至101 年9 月間方提起本件訴訟，其公法上請求權已罹於五年之消滅時效；原告雖於81年7 月15日、85年5 月29日、86年8 月8 日，數次函文請求被告代為收買系爭土地（見被證5-被證8 ，本院卷第61頁至71頁），惟事後並未在請求後6 個月內對被告提起訴訟，則依行政程序法第14 9條準用民法130 條規定，消滅時效並不中斷，原告前揭公法上請求權亦因超過5 年之時效期間而消滅，其本於該公法上請求權提起本件給付訴訟，自難准許。
五、綜上，原告並無請求被告代為收買系爭土地之公法請求權存在，其訴請被告「代為照價收買」系爭土地，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 簡若芸