臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1413號101年12月25日辯論終結原 告 致幃工程有限公司代 表 人 詹原炎（董事）訴訟代理人 陳旻沂 律師複 代理人 吳艾黎 律師被 告 新北市政府高灘地工程管理處代 表 人 諶錫輝（代理處長）訴訟代理人 王君雄 律師
林文鵬 律師上 一 人複 代理人 朱敏賢 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國101年7月24日101購申11004號、101購申11005號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）原告承攬被告辦理之「碧潭東岸扶梯景觀設施設備工程」採購案（下稱系爭東岸採購案），於民國（下同）98年12月28日開工，工期90日曆天，預定竣工日期99年3月27日，惟原告因材料送審及對圖說規範爭議等問題，遲至100年6月15日實際竣工，逾期總天數272日曆天，故被告認原告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，以100年11月25日北高護字第1001007045號函【下稱原處分㈠】通知擬刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，然被告101年1月5日北高護字第1001008927號函所為異議處理結果【下稱異議處理結果㈠】仍維持原處分㈠，原告仍不服，提出申訴，遭新北市政府101年7月24日101購申11004號採購申訴審議判斷【下稱申訴審議判斷㈠】駁回，遂提起本件行政訴訟。
（二）原告承攬被告辦理之「碧潭西岸岩壁景觀設施設備工程」採購案（下稱系爭西岸採購案），於98年12月28日開工，工期90日曆天，預定竣工日期99年3月27日，惟原告因材料送審及對圖說規範爭議等問題，遲至100年6月24日實際竣工，逾期總天數421日曆天，故被告認原告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，以100年11月25日北高護字第1001007050號函【下稱原處分㈡】通知擬刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，然被告101年1月5日北高護字第1001008925號函所為異議處理結果【下稱異議處理結果㈡】仍維持原處分㈡，原告仍不服，提出申訴，遭新北市政府101年7月24日101購申11005號採購申訴審議判斷【下稱申訴審議判斷㈡】駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按最高行政法院98年度判字第741號判決意旨略謂政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無該款之適用。而查本件系爭東岸採購案及系爭西岸採購案之實際竣工日期雖較預定完工日期遲延，但此遲延之原因並非可歸責於原告（至少非可全部歸責於原告），因此應認不符合政府採購法第101條第1項第10款之規定。
（二）系爭東岸採購案部分：
1.由99年5月7日之原臺北縣政府水利局工程施工督導小組督導紀錄彙整表，可知當時雖已逾原預定完工日期（99年3月27日），但被告仍記載預定進度為70%，而實際進度亦為70%，並未記載「進度落後」之缺點。可見當時，被告亦已明知，原告已將可施作之部分完成施作，至於無法施作之部分則非屬原告之責任，所以才不認為有「進度落後」之缺點。
2.而原告當時已將燈具裝設完成（除了現場無法裝設者以外），就等變更設計等問題解決、確定後，即可回復施工並快速完工。此可由上開督導紀錄彙整表之缺點欄記載：「扶梯下方花崗石切割及燈具不夠密接，縫隙過大」、「扶梯下方燈具電線接頭零亂」等語，及嗣後於100 年5月4日就變更設計部分議價完成、確定解決問題後，隨即開工並於6月15日即申報完工之事實，而可證明之。
3.且原告承攬工程是為了賺取利潤，又有資金週轉之壓力，應無在完成70%之工程後，拖延工程致不能驗收結算領款而陷自己於不利之理。反之，被告亦係以早日驗收使用為目的，故倘若如被告所言，可全部歸責於原告，且原告之逾期天數高達272日曆天（但於異議階段是主張421日曆天，於申訴階段則主張413日曆天），則不僅遲延將近（或超過）1年，逾期比例亦達3倍（或將近5倍）之多。則被告理應早就向如此「延誤履約期限、情節重大」之原告一再催告履行合約，甚至依系爭東岸採購案之工程契約第20條第1項之規定不經預告，逕行通知終止契約，而另行招商施工以早日完工使用矣，豈會任由原告遲延如此之久？若非是因為被告於履約過程中亦明瞭系爭東岸採購案遲延之責任並不在原告，且原告確仍有履行合約之誠意及能力（一再配合修改），否則豈會任由原告遲延如此之久？因此，被告於驗收後才回頭指責原告，實屬無理。
4.關於施工之遲延及工期之計算：⑴原告曾於99年3月11日以致（高）字第990311號函向被
告表示略謂因「部分施工位置無電源供應」、「互動式LED燈尺寸無法與現場既設舖面契合」、「須增設申請台電表位乙處」等因素而無法施工，請求變更設計及展延工期。又於99年4月27日以致（高）字第990427號函表示略謂因部分扶梯燈及LED燈之遮光方式及安裝方式尚待研議確認，因此請求展延工期。但由100年3月9日之會勘紀錄顯示，至此時除確認扶梯燈角度調整為0度後，其效果符合設計意念外（註：原合約要求燈具光源為左右可微調角度須大於15度），其餘仍尚未確認及完成變更設計。而事實上系爭東岸採購案係至100年5月4日才就變更設計部分完成議價，而原告亦立即回復施工。
⑵由上可見，自99年3月11日原告反映現場無法施作之狀
況，請求展延工期時起，至100年5月4日完成變更設計後之議價時止，應屬無法施工之期間而不應計工期。若此，則原告之施工期間僅為78日曆天（自98年12月28日開工起至99年3月10日，為48日曆天。另自100年5月5日起至100年6月15日申報竣工止，為30日曆天。以上合計為78日曆天），並未超過系爭東岸採購案工程契約約定之90日曆天，因此應無政府採購法第101 條第1項第10款規定之情事。
（三）系爭西岸採購案部分：
1.由99年5月7日之原臺北縣政府水利局工程施工督導小組督導紀錄彙整表，可知當時之預定進度為70%，而實際進度則為75%，不僅沒有「進度落後」之缺點，反而是進度超前。尤其當時已超過被告所主張之預定完工日99年3月27日。可見當時，被告已明知，原告已將可施作之部分完成施作，至於無法施作之部分則非屬原告之責任，所以才會在超過原預定完工日期後，不僅未將「進度落後」列載為缺點，反而記載為進度超前。
2.而原告當時已將可施作之部分均已完成施作，而俟變更設計之問題解決、確定後，原告即可回復施工並快速完工。此可由嗣後於100年5月4日就變更設計部分完成議價確定解決問題後，隨即開工並於6月24日即申報完工之事實，而可證明之。
3.且原告承攬工程是為了賺取利潤，又有資金週轉之壓力，應無在完成75%之工程後，拖延工程致不能驗收結算領款而陷自己於不利之理。反之，被告亦係以早日驗收使用為目的，故倘若如被告所言，可全部歸責於原告，且原告之逾期天數高達421日曆天（被告於申訴程序主張為439天），則不僅遲延超過1年，且逾期比例亦近5倍，則被告理應早就向如此「延誤履約期限、情節重大」之原告一再催告履行合約，甚至依系爭西岸採購案之工程契約第20條第1項之規定不經預告，逕行通知終止契約，而另行招商施工以早日完工使用矣，豈會任由原告遲延如此之久？若非是因為被告於履約過程中亦明瞭系爭西岸採購案遲延之責任並不在原告，且原告確仍有履行合約之誠意及能力（一再配合修改），否則豈會遲延如此之久？因此，被告於驗收後才回頭指責原告，實屬無理。
4.又因系爭西岸採購案之管線須附著於岩壁，但現場卻無法施工，因此原告於99年1月13日即向被告反映並申報停工，而此段遲未指定施工地點之期間，原告自無法施工，故亦屬施工障礙而不應計入工期。
5.又系爭西岸採購案確實存有施工區域與新店區公所「台北縣新店市○○○○道路網整建暨景觀改善工程」之工區重疊，且未向行政院農業委員會林務局（下稱林務局）承租相關土地等問題，甚至原告先前已施作之部分都必須拆除重作（原告曾請求應先估驗計價，但被告仍未辦理）。而此工區重疊及用地取得之問題未解決前，原告當然無法再施作（以免又遭拆除之命運），且原告亦於99年2月9日報請停工，故此段未解決問題之期間應屬施工障礙而不能計入工期。
6.再者，系爭西岸採購案亦確存有變更設計之事實（例如燈罩之材質原係不銹鋼，但卻容易升溫燃燒，所以後來改為鋁製材質再外加不銹鋼。又例如為接上電源，故增加管線長度），則在100年5月4日完成變更設計及完成議價前，亦屬施工障礙而不應計入工期。
7.由上可見，自99年2月9日原告反映現場無法施作之狀況，請求展延工期時起，至100年5月4日完成變更設計後之議價時止，應屬無法施工之期間而不應計入工期。若此，則原告之施工期間僅為96日曆天（自98年12月28日開工起至99年2月9日，為44日曆天。另自100年5月5日起至100年6月24日申報竣工止，為52日曆天。以上合計為96 日曆天），但扣除被告所展延之18日曆天，原告仍屬未逾越契約約定之90日曆天，因此應無政府採購法第101條第1項第10款規定之情事。
（四）綜上可見系爭東岸採購案及系爭西岸採購案之遲延完工，並非可歸責（至少非可全部歸責）於原告，而原處分㈠、原處分㈡、異議處理結果㈠、異議處理結果㈡、申訴審議判斷㈠及申訴審議判斷㈡之認定均有違誤。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.申訴審議判斷㈠、異議處理結果㈠及原處分㈠均撤銷。
2.申訴審議判斷㈡、異議處理結果㈡及原處分㈡均撤銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）關於系爭東岸採購案部分，該工程於98年12月28日開工，工期為90日曆天，原訂竣工日期為99年3月27日，例假日不得施工不計工期170日曆天，變更設計展延3日曆天，而原告實際竣工日期為100年6月15日，總逾期天數共計272日曆天（逾期天數達302％），依據政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條之規定，已顯然構成刊登政府採購公報之事由：
1.次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」、「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」此民事訴訟法第277條、行政訴訟法第136條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例意旨可供參照。
2.經查，系爭東岸採購案變更設計幅度計算，僅依據變更設計簽呈，總工程款新臺幣（下同）6,814,421元，僅增帳87,045元，變更設計幅度僅1.27％，合計變更設計展延天數為3天。再者，依據變更設計簽呈，系爭東岸採購案變更之原因為原告認為變更設計可「降低完工後故障率」，此並非原告不能施作之緣故，而對照系爭東岸採購案「最後驗收通過」結案時變更設計幅度僅1.27％，且被告已給予原告因變更設計增加履約數量展延3日曆天，足證原告之主張顯屬卸責及推託之詞。
3.次查，被告於100年3月28日會勘記錄（三）、原告公司發言：「1、檢送復舊石與會。2、以石材施作若施作石切太薄技術上有困難，建議全數以抿石子方式施作……。」惟「復舊石材」工項本應於系爭東岸採購案之工程契約期間內即應完成，系爭東岸採購案離應竣工之日（即99年5月7日）已相隔近一年，而原告尚要施作「復舊石材」工項，顯見原告履約遲延已臻為明確。
4.關於原告主張「部分施工位置無電源供應」、「互動式LED燈尺寸無法與現場既設鋪面契合」、「須增設申請台電表位乙處」、「……其餘尚未確認及完成變更設計」云云，顯然不實在，其中電源部分，從旁邊商店街道可直接用電，並非原告所述「部分施工位置無電源供應」，此從最後驗收結果反推亦可知系爭東岸採購案變更設計幅度僅1.27％，且變更原因僅為「降低完工後故障率」即可得證。
再者，「互動式LED燈尺寸無法與現場既設鋪面契合」、「須增設申請台電表位乙處」、「……其餘尚未確認及完成變更設計」云云，均為原告推託、卸責之片面之詞，此均並非原告不能施作之藉口。
5.關於原告主張98年12月28日至99年3月11日認定原規劃位置與施工配置路徑無法施工云云，惟其主張原規劃位置與施工配置路徑無法施工並不實在，原告仍能施工，應舉證其不能施工之證據。再者，被告已給予例假日不得施工不計工期170日曆天，原告之主張顯無理由。
6.關於原告主張變更設計延宕迄100年5月4日部分，實則，變更設計幅度僅1.27％，被告已給予變更設計展延天數為3天。
7.關於原告主張進場時間100年5月4日至100年6月15日部分，其主張完全沒有契約依據。
（二）關於系爭西岸採購案部分，該工程於98年12月28日開工，工期為90日曆天，原訂竣工日期為99年3月27日，管路施作動線與他機關協調不計工期15日曆天，變更設計因增加履約數量展延18日曆天，而原告實際竣工日期為100年6月24日，總逾期天數共計421日曆天（逾期天數達467％），依據政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條之規定，已顯然構成刊登政府採購公報之事由：
1.經查，被告於99年1月12日會議記錄五、會議結論明確載明：「2.……故請承商依台電建議改以3相3線220規格電力向台電申請規劃施作。」、「4.（1）……考量申請及施作期程4～6個月，將無法達成本府契約規定，故請將電錶設置位置改為橫越馬路進入園區後就近適當地點懸掛……。」、「5.本案涉及變更部分如：電錶設置位置、管線浮檯設置位置數量規格工法、儀控設備燈具等之增減，請本案工程承攬廠商製作相關圖說於99年1月15日前函送本處審核簽辦。」再者，被告於99年2月24日會議記錄六、主席結論：「3.……重疊部分，……。工進期間請……承攬廠商致幃工程有限公司與……承攬廠商國恭營造有限公司彼此聯繫協調施作方式及期程。」、「5.本案如需追加工項及變更設計請承辦單位依……『碧潭西岸岩壁景觀設施設備工程』條文辦理。」被告於99年3 月24日會議記錄
五、會議結論：「1.原規劃幹線電錶路徑及地點……請依台電建議變更至園區內適合地點規劃。」、「2.本案管線……工區重疊各工項皆有所增減惠請依契約辦理變更，另太白樓至最後管線末端遭遇天然屏障亦請併案辦理。」、「5.有關本工程因與新店市○○○○○○道工程工區重疊請配合，請工程承攬廠商配合該新店市公所工程承辦單位施作，所造成增減工項及數量，請承攬廠商詳實製作概算書及圖書說依實作數量簽核結算。」以上種種證據均足以證明系爭西岸採購案被告一而再再而三告知原告具體處理方式、敦促原告儘速辦理變更設計及懇求原告儘速施作。
2.次查，原告主張「……原規劃路徑、台電開關箱設置地點均與原設計圖不符……」、「原設計圖與施工現況受阻於天然屏障及新店區公所工區重疊無法施工」云云，惟上述情形均經被告以上述會議記錄方式明確告知原告具體處理方式、敦促原告儘速辦理變更設計及懇求原告儘速施作，而原告均置之不理，原告之主張顯然無理由。更遑論，被告針對工區重疊部分，已給予原告於99年2月10日至99年2月24日停工（相當於給予原告15.56％之工期），惟原告自身之履約遲延，而任意找理由推託責任，實於法無據。
3.再查，原告於100年4月15日會勘記錄五、會勘記錄：「4.經當天（100年4月15日）會勘現場尚有諸多電線未鋪設、導線普設完成未加設PVC管，因尚有原契約工項未施作完成……」，原告已自認尚有諸多契約工項未完成，惟系爭西岸採購案離應竣工之日（即99年4月11日）已相隔超過一年，而原告尚有諸多「原契約工項未施作完成」，顯見原告之主張僅為推託之詞，不論原告如何混淆，於100年4月15日會勘記錄反觀原告之履約進度，均無法否定其延誤履約期間重大如鐵一般之事實。
4.關於原告遑稱系爭西岸採購案因變更設計導致延宕工期，惟依據變更設計簽呈，總工程款6,393,380元，僅增帳1,086,112元，變更設計幅度僅16.98％，合計變更設計展延天數為18天，惟原告逾越應竣工之日期共計421日曆天（逾期天數達467％）。再者，依據變更設計簽呈，系爭西岸採購案工程變更之原因為「浮台顏色更換」、「增加管線長度」，此並非原告不能施作之緣故，而對照系爭西岸採購案「最後驗收通過」結案時變更設計幅度僅15.93％，且被告已給予原告因變更設計增加履約數量展延18日曆天，足證原告之說詞顯然無理由。
5.依據系爭西岸採購案之細部設計圖說明2.「電器管線需敷設於山坡邊坡內」、4.「新設電錶位置可依現場現況或依台電指定位置調整」，顯見電器管線於「山坡邊坡內」敷設、電錶可「依現場現況或依台電指定位置」調整，並非如原告所述一定要等待被告辦理變更設計方能施作，原告之主張顯然無理由。
6.關於原告主張「……管線須附著於岩壁，但現場卻無法施工……」、「……工區重疊……」、「……亦存有變更設計之事實……」云云，顯然不實在，從最後驗收結果反推亦可知系爭西岸採購案工程變更設計幅度僅15.93％，且變更原因僅為「浮台顏色更換」、「增加管線長度」，總逾期天數共計421日曆天（逾期天數達467％），此均並非原告不能施作之藉口。
7.關於原告主張98年12月28日至99年2月9日認定原規劃位置與施工配置路徑無法施工云云，其主張原規劃位置與施工配置路徑無法施工並不實在，蓋原告仍能施工，應舉證其不能施工之證據。再者，被告已給予管路施作動線與他機關協調不計工期15日曆天，原告之主張顯無理由。
8.關於原告主張變更設計延宕迄100年5月6日云云，實則，變更設計幅度僅15.93％，合計變更設計展延天數為18天。
9.關於原告主張進場時間100年5月4日至100年6月24日云云，其主張完全沒有契約依據。
（三）綜上，無論是系爭東岸採購案總逾期天數共計272日曆天（逾期天數達302％），抑或是系爭西岸採購案總逾期天數共計421日曆天（逾期天數達467％），依據政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條之規定，均已構成刊登政府採購公報之事由。
（四）綜上所述，聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分㈠、原處分㈡、異議處理結果㈠、異議處理結果㈡、申訴審議判斷㈠、申訴審議判斷㈡、系爭東岸採購案工程契約書、系爭西岸採購案工程契約書、原臺北縣政府水利局99年5月17日北水秘字第0990446908號函附99年5月7日原臺北縣政府水利局工程施工督導小組督導紀錄彙整表、被告99年1月29日北高護字第0990005453號函、原告99年3月11日致（高）字第990311號函、原告99年4月27日致（高）字第990427號函、被告99年7月2日北高護字第0990008476號函附99年5月26日「碧潭東西岸扶梯暨岩壁景觀設施設備工程工進及查核缺失研討」會勘紀錄、被告99年10月25日北高護字第0990016283號函附99年10月20日「碧潭東岸扶梯西岸岩壁景觀設施設備工程工進協調會」會議紀錄、被告100年1月17日北高護字第1000000442號函、被告100年2月23日北高護字第1000002606號函、被告100年3月15日北高護字第1000003520號函附100年3月9日「碧潭東岸扶梯景觀設施設備工程及碧潭西岸岩壁景觀設施設備工程案」會勘紀錄、被告100年4月1日北高護字第1000004696號函附100年3月28日「確認碧潭東岸扶梯景觀設施設備工程復舊石材」會勘紀錄、被告100年4月15日北高護字第1000005409號函附100年4月14日系爭東岸採購案暨系爭西岸採購案督導紀錄、被告100年4月22日北高護字第1000005778號函附100年4月19日系爭東岸採購案暨系爭西岸採購案督導紀錄、被告100年4月22日北高護字第1000005859號函附100年4月22日系爭東岸採購案暨系爭西岸採購案督導紀錄、被告100年4月29日北高護字第1000006234號函附100年4月29日系爭東岸採購案暨系爭西岸採購案督導紀錄、系爭東岸採購案公開招標公告資料、被告100年4月18日、100年6月21日簽呈、被告100年9月5日、100年9月29日及100年10月3日系爭東岸採購案驗收紀錄、被告98年12月10日北高護字第0980015204號函附98年12月10日「碧潭東岸扶梯西岸岩壁景觀設施設備工程工前協調會」會議紀錄、被告99年4月12日北高護字第0990004386號函附99年3月24日「碧潭東岸扶梯西岸岩壁景觀設施設備工程工進研討會」會議紀錄、原告系爭東岸採購案工期計算表、工期分析表、被告100年11月11日北高護字第1001006622號結算驗收證明書（系爭東岸採購案）、被告99年8月3日北高護字第0990010671號函、被告100年3月23日北高護字第1000003698號函、原告系爭東岸採購案施工日誌、系爭東岸採購案細部設計圖、系爭東岸採購案竣工圖、原臺北縣政府水利局99年5月17日北水秘字第0990446693號函附99年5月7日原臺北縣政府水利局工程施工督導小組督導紀錄彙整表、被告99年3月5日北高護字第0990002568號函附99年2月24日研商「臺北縣新店市○○○○道路網整建暨景觀改善工程」暨「系爭西岸採購案」工區重疊施工界面協調會會議紀錄、被告99年1月29日北高護字第0990005454號函、被告99年1月13日北高護字第0990000536號函附99年1月12日系爭西岸採購案會勘紀錄、原告99年2月9日致（高）字第990209號函、被告99年1月29日北高護字第0990005454號函、被告99年4月8日北高護字第0990003403號函、被告100年4月25日北高護字第1000005797號函附100年4月15日「碧潭西岸岩壁景觀設施設備工程變更數量確認會勘」會勘紀錄、系爭西岸採購案公開招標公告資料、被告100年4月18日、100年7月4日簽呈、被告100年8月22日、100年9月5日及100年10月3日系爭西岸採購案驗收紀錄、原告系爭西岸採購案工期計算表、工期分析表、原告99年1月13日致（高）字第990113號函、原臺北縣新店市公所99年2月6日北縣店觀字第0990006883號函附99年2月3日「臺北縣新店市○○○○道路網整建暨景觀改善工程」暨「系爭西岸採購案」施工工區重疊現場會勘紀錄、被告99年8月26日北高護字第0990012247號函附99年8月5日「碧潭西岸岩壁景觀設施設備工程施作路徑及工法研討」會勘紀錄、原告系爭西岸採購案施工日誌、系爭西岸採購案細部設計圖、系爭西岸採購案竣工圖、被告100年3月16日系爭西岸採購案第一次變更設計總表及詳細價目表（標單）等件、被告100年11月11日北高護字第1001006623號結算驗收證明書（系爭西岸採購案）附於申訴審議判斷卷可稽，為可確認之事實。
五、本院之判斷：本件兩造之爭點為：被告以原處分（一）、原處分（二）認定原告有政府採購法第101 條第1 項第10款之情事，擬刊登政府採購公報，有無違誤？本院判斷如下：
（一）本件應適用之法律：
1. 按政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採
購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……
十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」明訂對於廠商有違法與重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關處理其他採購案時，於招標文件規定該案廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（立法理由參照）。
2. 次按政府採購法施行細則第111 條第1 項規定：「（第1
項）本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，招標機關得於招標文件載明其情形；其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」是政府採購法第101 條第1 項第10款所稱「延誤履約期限情節重大者」，原則上係指招標機關於招標文件所載明之情形，其未載明者，則依政府採購法施行細則第111條第1 項之規定定之。而上開規定乃政府採購法之主管機關公共工程會所協助機關辦理政府採購統一解釋法令、認定事實之解釋，核屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法之規定，本院自得以為審查依法行政之依據。
3. 又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條定有明文。是關於撤銷訴訟，依同法第133 條前段規定，行政法院就該類訴訟，固應依職權調查證據，如經行政法院調查後，當事人如主張有利於己之事實，仍應舉證證明。
（二）關於原處分（一）部分：
1. 經查：原告承攬被告辦理之系爭東岸採購案，原告於98年
12月28日開工，原合約之預定竣工日為99年3 月27日，履約期限90日曆天，不計入工期170 日曆天，經展延後最終之竣工日期為99年5 月7 日，實際竣工日期為100 年6 月15日，並於同年10月3 日辦理驗收完畢，履約逾期總天數為272 日曆天，此有被告100 年11月11日北高護字第1001006622號工程結算驗收證明書附於申訴審議卷（一）可稽（見該卷第292 頁），堪信為真實。
2. 原告雖主張：對於系爭東岸採購案，工期逾期達272 日曆
天，主張其逾期皆非可歸責於原告之事由所致云云。惟查：系爭東岸採購案變更設計幅度計算，僅依據變更設計簽呈（見本院卷第125 頁），總工程款6,814,421 元，僅增帳87,045元，變更設計幅度僅1.27％，合計變更設計展延天數為3 天，此有被告100 年11月25日北高護字第1001007045號附本院卷可參（見該卷第129 頁）。再者，依據變更設計簽呈（見本院卷第126 頁），系爭東岸採購案變更之原因為原告認為變更設計可「降低完工後故障率」，此並非原告不能施作之緣故，而對照系爭東岸採購案「最後驗收通過」結案時變更設計幅度僅1.27％，且被告已給予原告因變更設計增加履約數量展延3 日曆天。次查：被告於100 年3 月28日會勘記錄（三）、原告公司發言：「1、檢送復舊石與會。2 、以石材施作若施作石切太薄技術上有困難，建議全數以抿石子方式施作……。」等語（見本院卷第132 頁）。惟「復舊石材」工項，本應於系爭東岸採購案之工程契約期間內即應完成，系爭東岸採購案離應竣工之日（即99年5 月7 日）已相隔近一年，而原告尚要施作「復舊石材」工項，顯見原告履約遲延已臻為明確。足見原告此部分之主張，不足採信。
3. 原告又主張：原告曾於99年3 月11日以致（高）字第9903
11號函向被告表示略謂因「部分施工位置無電源供應」、「互動式LED 燈尺寸無法與現場既設舖面契合」、「須增設申請台電表位乙處」等因素而無法施工，請求變更設計及展延工期；又於99年4 月27日以致（高）字第990427號函表示略謂因部分扶梯燈及LED 燈之遮光方式及安裝方式尚待研議確認，因此請求展延工期云云。惟查：其中電源部分，從旁邊商店街道可直接用電，並無原告所述「部分施工位置無電源供應」之情形，此從最後驗收結果反推可知系爭東岸採購案變更設計幅度僅1. 27 ％，且變更原因僅為「降低完工後故障率」即可得證。次查：「互動式LE
D 燈尺寸無法與現場既設鋪面契合」、「須增設申請台電表位乙處」、「……其餘尚未確認及完成變更設計」云等施工項目，究竟依何種事由主張自何日起算至何日止共幾日? 屬於不可歸責於原告之事由？原告均無法具體舉證證明其依何種事由應免計工期之日數及起迄日為何？且該等施工項目，均非原告不能施作之理由。足見原告此部分之主張，乃係推託、卸責之詞，自不足採。
4. 原告再主張：被告理應早就向如此「延誤履約期限、情節
重大」之原告一再催告履行合約，甚至依系爭東岸採購案之工程契約第20條第1 項之規定不經預告，逕行通知終止契約，而另行招商施工以早日完工使用矣，豈會任由原告遲延如此之久？云云。惟按「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第一百零一條至第一百零三條規定辦理：（一）有採購法第五十條第二項前段之情形者，如屬第五十條第一項第一款、第二款者，不予罰款；屬同項第三款至第五款者，懲罰性違約金為契約總價百分之二十；屬同項第六款者，為契約總價百分之三。（二）有採購法第五十九條得終止或解除本契約之情形者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。（三）違反不得轉包之規定者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。
（四）乙方或其人員犯採購法第八十七條至第九十二條之罪，經判決有罪確定者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。（五）因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。（六）偽造或變造本契約或履約相關文件，經查明屬實者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十。（七）擅自減省工料情節重大者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十。（八）無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。（九）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。
（十）有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。（十一）乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。（十二）違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。（十三）其他違反本契約規定之情形。」系爭東岸採購案之工程契約第20條第1 項定有明文。揆諸前揭規定，可知被告是否催告原告履行合約？抑或被告依上開規定，不經催告程序，逕以書面通知原告終止或解除契約？乃屬被告之權利，並非原告可行使之抗辯權。足見原告此部分之主張，洵非可採。
5. 原告另主張：自99年3 月11日原告反映現場無法施作之狀
況，請求展延工期時起，至100 年5 月4 日完成變更設計後之議價時止，應屬無法施工之期間而不應計工期云云。惟查：原告主張原規劃位置與施工配置路徑，無法施工乙節，原告應舉證其不能施工之證據，況原告實際上仍能施工，足見原告此部分主張，顯與事實不符。再者，被告已給予例假日不得施工不計工期170 日曆天。另關於原告主張變更設計延宕迄100 年5 月4 日部分，實則，變更設計幅度僅1.27％，被告已給予變更設計展延天數為3 天。足見原告此部分之主張，亦非可採。
6. 綜上，原告主張各節，均無可採，被告以原處分（一）認
定原告承攬系爭東岸採購案，逾期天數達272 日曆天，履約進度落後達20％之情節重大，與政府採購法第101 條第1項第10款之規定，並無不合，被告異議處理結果（一）為相同認定，亦無違誤。而申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷㈠、異議處理結果㈠及原處分㈠，為無理由，應予駁回。
7. 又被告異議處理結果（一）雖誤載原告逾期天數為421 日
曆天，但其與原處分（一）認定原告逾期天數達272 日曆天，兩者均遠超過20% 之落後進度，對結論並無影響，附此敘明。
（三）關於原處分（二）部分：
1. 經查：原告承攬被告辦理之系爭西岸採購案，原告於98年
12月28日開工，原合約之預定竣工日期為99年3 月27日，履約期限90日曆天，其中因管路施作動線與他機關協調不計工期15日曆天以及因變更設計展延18日曆天，經展延後最終之竣工日期為99年4 月29日，實際竣工日期為100 年
6 月24日，並於同年10月3 日辦理驗收完畢，履約逾期總天數為421 日曆天，此有被告100 年11月11日北高護字第1001006623號工程結算驗收證明書附於申訴審議卷（二）可稽（見該卷第271 頁），堪信為真實。
2. 原告雖主張：對於系爭西岸採購案，工期逾期達421 日曆
天，主張其逾期皆非可歸責於原告之事由所致云云。惟查：被告於99年1 月12日會議記錄五、會議結論明確載明：
「2.……故請承商依台電建議改以3 相3 線220 規格電力向台電申請規劃施作。」、「4.（1 ）……考量申請及施作期程4 ～6 個月，將無法達成本府契約規定，故請將電錶設置位置改為橫越馬路進入園區後就近適當地點懸掛……。」、「5.本案涉及變更部分如：電錶設置位置、管線浮檯設置位置數量規格工法、儀控設備燈具等之增減，請本案工程承攬廠商製作相關圖說於99年1 月15日前函送本處審核簽辦。」等語（見本院卷第135 頁）。次查：被告於99年2 月24日會議記錄六、主席結論記載：「3.……重疊部分，……。工進期間請……承攬廠商致幃工程有限公司與……承攬廠商國恭營造有限公司彼此聯繫協調施作方式及期程。」、「5.本案如需追加工項及變更設計請承辦單位依……『碧潭西岸岩壁景觀設施設備工程』條文辦理。」等語（見本院卷第138 頁）。又查：被告於99年3 月
24 日 會議記錄五、會議結論記載：「1.原規劃幹線電錶路徑及地點……請依台電建議變更至園區內適合地點規劃。」、「2.本案管線……工區重疊各工項皆有所增減惠請依契約辦理變更，另太白樓至最後管線末端遭遇天然屏障亦請併案辦理。」、「5.有關本工程因與新店市○○○○○○道工程工區重疊請配合，請工程承攬廠商配合該新店市公所工程承辦單位施作，所造成增減工項及數量，請承攬廠商詳實製作概算書及圖書說依實作數量簽核結算。」等語（見本院卷第140 頁）。均足以證明系爭西岸採購案，被告一再告知原告具體處理方式、敦促原告儘速辦理變更設計及懇求原告儘速施作。足見原告此部分之主張，不足採信。
3. 原告又主張：因系爭西岸採購案之管線須附著於岩壁，但
現場卻無法施工，而此段遲未指定施工地點之期間，原告自無法施工，故亦屬施工障礙而不應計入工期；又系爭西岸採購案確實存有施工區域與新店區公所「台北縣新店市○○○○道路網整建暨景觀改善工程○○○區○○○○○段未解決問題之期間應屬施工障礙而不能計入工期云云。惟查：上述情形均經被告以上述會議記錄方式明確告知原告具體處理方式、敦促原告儘速辦理變更設計及懇求原告儘速施作，而原告均置之不理。次查：被告針對工區重疊部分，曾以99年4 月8 日北高護字第0990003403號函（見本院卷第141 頁），已給予原告於99年2 月10日至99年2月24日停工（相當於給予原告15.56 ％之工期）。又查：
原告於100 年4 月15日會勘記錄五、會勘記錄記載：「4.經當天（100 年4 月15日）會勘現場尚有諸多電線未鋪設、導線普設完成未加設PVC 管，因尚有原契約工項未施作完成……」等語（見本院卷第144 頁），原告已自認尚有諸多契約工項未完成，惟系爭西岸採購案離應竣工之日（即99年4 月11日）已相隔超過一年，而原告尚有諸多「原契約工項未施作完成」，顯見原告之主張僅為推託之詞，又依上開100 年4 月15日會勘記錄，即可反推原告之履約進度，均足認定其延誤履約期間重大之事實。足見原告此部分之主張，並非可採。
4. 原告復主張：被告理應早就向如此「延誤履約期限、情節
重大」之原告一再催告履行合約，甚至依系爭東岸採購案之工程契約第20條第1 項之規定不經預告，逕行通知終止契約，而另行招商施工以早日完工使用矣，豈會任由原告遲延如此之久？云云。惟按「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第一百零一條至第一百零三條規定辦理：（一）有採購法第五十條第二項前段之情形者，如屬第五十條第一項第一款、第二款者，不予罰款；屬同項第三款至第五款者，懲罰性違約金為契約總價百分之二十；屬同項第六款者，為契約總價百分之三。（二）有採購法第五十九條得終止或解除本契約之情形者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。（三）違反不得轉包之規定者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。
（四）乙方或其人員犯採購法第八十七條至第九十二條之罪，經判決有罪確定者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。（五）因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。（六）偽造或變造本契約或履約相關文件，經查明屬實者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十。（七）擅自減省工料情節重大者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十。（八）無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。（九）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。
（十）有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。（十一）乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。（十二）違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。（十三）其他違反本契約規定之情形。」系爭西岸採購案之工程契約第20條第1 項定有明文。揆諸前揭規定，可知被告是否催告原告履行合約？抑或被告依上開規定，不經催告程序，逕以書面通知原告終止或解除契約？乃屬被告之權利，並非原告可行使之抗辯權。足見原告此部分之主張，洵非可採。
5. 原告再主張：系爭西岸採購案確存有變更設計之事實，故
在100 年5 月4 日完成變更設計及完成議價前，應屬施工障礙而不應計入工期云云。惟查：依據變更設計簽呈（見本院卷第145 頁），總工程款6,393,380 元，僅增帳1,086,112 元，變更設計幅度僅16.98 ％，合計變更設計展延天數為18天（見本院卷第149 頁），惟原告逾越應竣工之日期共計421 日曆天（逾期天數達467 ％）。次查：依據變更設計簽呈（見本院卷第146 頁），系爭西岸採購案工程變更之原因為「浮台顏色更換」、「增加管線長度」。（見本院卷第148 頁）；又從最後驗收結果反推可知系爭西岸採購案工程變更設計幅度僅15.93 ％，且被告已給予原告因變更設計增加履約數量展延18日曆天，由此可知，變更設計並非原告不能施作之理由。又查：依據系爭西岸採購案之細部設計圖說明2.「電器管線需敷設於山坡邊坡內」、4.「新設電錶位置可依現場現況或依台電指定位置調整」（見本院卷第151 頁），顯見電器管線於「山坡邊坡內」敷設、電錶可「依現場現況或依台電指定位置」調整，並非如原告所主張一定要等待被告辦理變更設計方能施作。足見原告此部分之主張，洵非可採。。
6. 原告另主張：自99年2 月9 日原告反映現場無法施作之狀
況，請求展延工期時起，至100 年5 月4 日完成變更設計後之議價時止，應屬無法施工之期間而不應計入工期云云。惟查：原告主張原規劃位置與施工配置路徑，無法施工乙節，原告應舉證其不能施工之證據，況原告實際上仍能施工，足見原告此部分主張，顯與事實不符。再者，被告已給予管路施作動線與他機關協調不計工期15日曆天。另關於原告主張變更設計延宕迄100 年5 月6 日云云，實則，變更設計幅度僅15.93 ％，合計變更設計展延天數為18天。足見原告此部分之主張，亦非可採。
7. 綜上，原告主張各節，均無可採，對於被告以原處分（二
）認定原告承攬系爭西岸採購案，逾期天數達421 日曆天，履約進度落後達20％之情節重大，與政府採購法第101條第1 項第10款之規定，並無不合，被告異議處理結果（二）為相同認定，亦無違誤。申訴審議判斷（二）予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷（二）、異議處理結果（二）及原處分（二），為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 陳鴻斌法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 林淑盈