臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1424號101年12月6日辯論終結原 告 姜渭俊被 告 國防部參謀本部代 表 人 林鎮夷（參謀總長）訴訟代理人 劉梓明
郭祐良林冠亨上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國101年7月12日101年決字第058號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國38年7 月20日服軍官役，經前陸軍第三十二師司令部（48）第056 號令核定自48年9 月30日撤職在案。原告於101 年4 月23日以其48年間因未經核准擅自結婚，遭密報違紀等罪名撤職查辦冤屈等情，向被告陳情給予平反並適當補償，案經被告人事參謀次長室（下稱被告人次室）以101年5 月9 日國人勤務字第1010005971號書函（下稱原處分）復原告略以，依陸海空軍無軍職軍官處理辦法第10條規定，因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3 年以上者，辦理停職例退，不發退除給與。原告不服，提起訴願，遭國防部中華民國101 年7 月12日101 年決字第058 號訴願決定不受理，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外
發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異」，此觀司法院釋字第423 號解釋自明。又「行政機關對於人民依法申請為行政處分之案件所作之函復，屬駁回而為行政處分，抑或屬事實敘述或理由說明而為觀念通知，應從實質上是否拒絕而認定，非以形式上有無駁回之諭示而判斷」最高行政法院亦著有92年度裁字第453 號裁定意旨可資參照。是以，行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法聲請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分。
㈡原告本為軍人，且屆齡結婚乃屬憲法第22條概括規定所保障
之自由與權利，依同法第23條規定，非有必要不得以法律限制之。詎原告服役時，軍方卻僅因原告未經報備結婚為由，以陸軍第32師之命令，將原告撤職（縱不論其理由違憲，然此非不得補正者，且罪不至死，若無見不得人之冤屈，何須以剝奪軍職身分為懲戒理由？更何況其未經調查程序亦未給予原告申辯機會，懲戒程序違背正當法律原則，且未予原告程序權之保障）。撤職後，又僅依行政規則即「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」第10條規定，全面剝奪原告退除役金、退休俸及終養金等公法上財產給付請求權，均侵害原告依憲法第7 條與第23條所保障，得依陸海空軍軍官士官服役條例，請求退除役或退休給付之基本權。
㈢原告依憲法上所保障之公法上請求權，向被告請求公法上之
財產給付，被告命該管單位即被告人次室函覆，形式上雖似觀念通知，然實質上被告既陳明伊受監督而不得不依法行政之苦衷，並教示縱經核發，日後亦須依不當得利繳回之不利益，顯然除了明白寫出「駁回申請」之外，實已具備不准所請行政處分所應具備之一切要件，足認係對人民依公法聲請之案件為否准表示之不利益行政處分。乃訴願不受理，自屬與法有違，而有予以撤銷並命重為妥適決定之必要，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成准予發給退職給與之處分，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠國防部依「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」不發給軍官退除給與，乃屬依法行政並無違誤。
⒈按48年頒之陸海空軍軍官服役條例第26條規定：「軍官在現
役期間受撤職以上處分因而退伍除役或開除者不發退伍金退休俸或贍養金。」另按陸海空軍無軍職軍官處理辦法第2 條第1 項第6 款規定：「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：……六、撤職者。」同辦法第10條第1 項規定：「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3 年以上者，辦理停職例退，不發一次退除給與，或退休俸，或終養金。」。
⒉原告於48年9 月30日遭陸軍第32師撤職，是國防部依當時有
效之陸海空軍無軍職軍官處理辦法，於原告撤職滿3 年時辦理退伍，且不予發放退除給與。原告之退役生效時間為52年
1 月1 日，已在陸海空軍無軍職軍官處理辦法訂頒生效之後，自無排除適用該辦法之理，國防部均依法行政，並無違誤。
㈡退而言之，縱肯認原告具有退伍金請求權，惟查原告之退伍
金請求應自52年1月1日退伍生效時起算，當時關於退除給與時效期間無明文規範，應類推適用民法第125 條規定，至遲於67年間即逾時效。然原告於101 年始來函請求，自已罹於時效而消滅，無憑辦理退伍金發放作業。並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴系爭函覆是否為行政處分？⑵原告請求發給退職給與，是否有理由？茲分述如下：
㈠按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外
發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異」，此觀司法院釋字第423 號解釋自明。又「行政機關對於人民依法申請為行政處分之案件所作之函復，屬駁回而為行政處分，抑或屬事實敘述或理由說明而為觀念通知，應從實質上是否拒絕而認定，非以形式上有無駁回之諭示而判斷」最高行政法院亦著有92年度裁字第453 號裁定意旨可資參照。是以，行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法聲請之案件所為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分。查本件原告於38年7 月20日服軍官役，經前陸軍第三十二師司令部(48)第056 號令核定自48年9 月30日撤職，未獲發給退職給與，原告乃於101 年4 月23日向被告陳情給予平反並適當補償，案經被告人次室以101 年5 月9 日國人勤務字第1010005
971 號書函復原告，其說明二已載明：台端係於38年7 月20日服軍官役，奉陸軍三十二師（48）第056 號令核定民國48年9 月30日撤職，另查本部（53）征徂字第2338號令核定台端以陸軍政工上尉階停職例退（備退字第23083 號），民國00年0 月0 日生效，服役年資10年2 月10日，依上揭規定，不發退除給與等語。是上開函復意旨，業已表明否准原告申請發給退職給與之意思，則依前開說明，自屬行政處分。被告及訴願決定認非屬行政處分，此部份尚有未洽。
㈡復按陸海空軍軍官士官服役條例第39條第6 項規定：「民國
38年1 月1 日以後至民國59年6 月30日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於2 年內辦理。」行政院據此授權規定，於88年6 月27日以台88人政給字第015829號令頒「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」，該辦法第2 條第1 項第1 款規定：「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國38年1 月1 日以後至中華民國59年6 月30日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給」。同辦法第5條第1 項規定：「補助金發給對象為第2 條第1 項第1 款退伍除役之軍官、士官死亡者，由其遺族登記請領，遺族之範圍及領受順序，依民法有關繼承之規定。」次按「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」（行政院48年7 月14日以台48防字第3882號令發布施行，53年5 月15日台53人字第3412號令廢止）第2 條第1 項第6 款：「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：六、撤職者。」第10條第1 項規定：「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3 年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金」。
㈢查原告係於48年9月30日遭撤職處分，並於撤職滿3年後辦理
退伍，其退役生效時間為52年1月1日，原告於48年被撤職時並未提起行政救濟，業已確定等情，為原告所不爭執( 參見本院101 年11月13日準備程序筆錄) ，則原告於52年1 月1日退伍後，即屬「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」所規範之無軍職軍官，依該辦法第10條第1 項規定，因案撤職之無軍職軍官，應辦理停職例退，不發給退除給與，則被告以原告不合「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」核發退除給與補助對象，否准所請，於法並無不合。至於原告另稱其自33年即有服兵役之事實，於33年至38年間為服士官士兵役，亦應准予發給退除給與云云。惟查：依「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」第10條審核不發給與者，有關發給退除給與之計算係本於士兵、士官、軍官年資之連貫性，本件原告服軍官役期間因受撤職處分業已喪失退除給與受領之權利，已如上述，則自不宜將士官士兵年資另為割裂發給。故縱認原告曾具有士官兵年資，仍無法發給此部分退除給與。是原告此部分主張，亦不足採。退步言，縱認原告具有退伍金請求權，惟原告之退伍金請求應自52年1 月1 日退伍生效時起算，類推適用民法第125 條規定，至遲於67年間即逾時效。
原告遲至101 年始為請求，亦已罹於時效而消滅，㈣綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願
決定諭知不受理，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分並請求被告應作成准予發給退職金之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
書記官 劉 道 文