臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1425號102年3月7日辯論終結原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司代 表 人 邱怡仁（董事）住同上訴訟代理人 柏有為 律師
尹純孝 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 何芳純
游若喬上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國101 年6 月29日勞訴字第1010005364號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國99年6 月1 日進行23位行員工作輪調，所僱勞工陳○○由原轄之台北徵信處理中心徵估中級專員調至華江分行五職等個金AO（下稱系爭調動），陳○○認為原告所為系爭調動與其擔任工會常務理事有關，遂向被告勞工局提出申訴，並經臺北市就業歧視評議委員會99年11月30日第70次會議評議審定：「就業歧視（以往工會會員身分）成立。」被告乃依就業服務法第5 條第1 項及第65條第1 項規定處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元。嗣於100 年7 月1 日陳○○猶至原工作單位復職，原告則要求陳○○應至華江分行提供勞務，並持續據此不給付薪資並進而資遣，陳○○認為原告所為終止勞動契約與其擔任工會常務理事有關，遂於100 年9月9 日再次向被告勞工局提出申訴，案經臺北市就業歧視評議委員會100 年12月22日第74次會議評議審定：「就業歧視（以往工會會員身分）成立。」被告乃依違反就業服務法第
5 條第1 項規定，並依同法第65條第1 項、臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1 項及行政罰法第18條第1 項規定，以101 年1 月4 日府勞就字第10130555
800 號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰70萬元整。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）就業服務法於81年5 月8 日公布施行，其立法意旨為促進國民就業，當時為因應公平就業之社會價值觀，對雇主不得有之「就業歧視」，以第5 條第1 項為一般性的規定；惟對於「歧視」之定義內涵、項目、認定標準與流程等，則未見在同法或施行細則中有任何規定或闡釋。嗣後，陸續頒布施行之數項勞動或人權法規，則分別就「就業『歧視』」之態樣加以特別規定，例如91年3 月8 日所施行之兩性工作平等法（嗣後更名為性別工作平等法）第7 條即對於就業歧視中「性別歧視」為特別規定、工會法第35條對於「具工會身分之歧視」為詳細列舉、身心障礙權益保障法第40條第1 項則對於身心障礙者之就業歧視加以規定等等。而由就業服務法第5 條第1 項末段明定「其他法律有明文規定者，從其規定」等語觀之，上開各法律規定當均為就業服務法第5 條「就業歧視」此一事項之特別規定，依中央法規標準法第16條應優先適用。又陳○○對原告之資遣是否係針對其工會會員身分而為不利之待遇，曾於
100 年9 月19日依據工會法第35條第1 項及勞資爭議處理法之程序相關規定，向中央主管機關即勞委會提出裁決聲請，並經不當勞動行為裁決委員會受理、調查而為裁決。因工會法及勞資爭議處理法分別為規範雇主對工會會員身分之勞工為不利待遇禁止之實體及程序特別規定，已如前述，本件即應優先適用特別法之相關規定。被告未予查明，逕又依就業服務法第5 條及第61條第1 項，對相同事項為重複之裁決及罰鍰之處分，已違反行政法一事不兩罰之原則，應予撤銷。
（二）縱本件有就業服務法第5 條之適用，惟原告前對陳○○所為之調動並無違法不當；陳○○既無繼續提供勞務之主觀意願，客觀上亦無提供勞務之事實，原告依勞動基準法相關規定資遣陳○○，亦於法有據；原處分率爾認定原告資遣陳○○為以其工會會員身分之歧視，並非事實：
⑴原告為金融機構，分行及各分工單位繁多，為加強員工之
工作歷練及能力，並提升員工個人及企業整體之競爭力，每年均會對員工進行例行性輪調。陳○○於81年間至原告任職後，亦曾輪調至原告所屬之永和分行、中和分行及台北作業中心徵信處理中心（下稱徵信中心）等不同單位，歷任分行活期、支票存款、進出口業務及徵估中級專員。於99年4 、5 月間，原告所屬之華江分行徵求個人金融專員（一般稱為個金AO），因考量該職缺以同時具備徵信估價業務及分行經驗者擔任較為合適，故安排陳○○調動前往該單位擔任新職。上開調動除考慮企業經營所必須外，亦考量陳○○之工作經驗、職等升遷及未來發展，符合內政部74年9 月5 日台內勞字第328433號調動五原則。且陳○○曾於此調動前2 至3 年間，向其單位主管及原告人力資源處反映職位及職等僵化、升遷管道不理想等問題，故原告所為前揭調動，亦係就陳○○反映職位、職等及升遷問題後所採之回應與安排，自屬妥適。
⑵陳○○於原告99年5 月24日發布調職派令當日起即以因病
住院檢查及治療為由，開始連續請假期間長達一年。至10
0 年7 月1 日銷假上班後，亦未至新單位即華江分行任職，而是繼續至原單位，終日閒坐辦公位置或遊走於辦公室內而不提供任何勞務；對原告之口頭溝通勸說或書面催告，均相應不理。至同年月5 日陳○○更上簽向原告表示原職及新職之承辦業務均屬外勤，請求改派總管理處之內勤職務，足見陳○○係不願再提供外勤內容之勞務，對於調動後之新職屬外勤工作不滿而拒絕接受職務調動，且表明對原職或調動後之新職均無意願繼續提供勞務，雙方勞動契約關係存續之目的顯然不復存在，原告嗣後以其拒絕提供勞務為由依法資遣，實為依勞基法所為之合法資遣，與陳○○身為工會會員身分並無相關。
⑶陳○○雖未依原告之調動派令及工作規則提供勞務，惟原
告對於其100 年7 月1 日銷假後至8 月31日為止參與工會會務活動或講習場合，均依法給予公假，並仍依相關規定給付薪資、膳費及提撥養老儲蓄金等，足證原告並未因陳○○之工會會員身分而給予違法或不當之不利待遇。
⑷又原告對被告依臺北市就業歧視評議委員會99年11月30日
第70次會議評議結果認定原告調動陳○○之行為為就業歧視，並課以罰鍰處分乙節，業已依法提起行政救濟程序，案經本院101 年9 月5 日100 年度簡字第658 號判決撤銷，且因被告就該案件未上訴而告確定，被告並以101 年10月16日府授勞就字第10130188800 號函，將該處分之罰鍰30萬元退還原告，足證原告對員工陳○○所為之調動，並無任何就業歧視。被告據以做成原處分之理由既已不復存在，原處分即失所據。
（三）原處分對原告系爭終止合約之事實究竟有如何之歧視，並未有任何論述說明，甚至亦認「終止合約情事，似皆依工作規則與相關規定所為終止合約之預告」，僅泛稱前揭調動既係違法不當、系爭終止勞動合約即屬違反就業歧視云云，逕行課以重罰，實嫌率斷，訴願決定未予糾正，亦有未恰等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告於接獲臺北市就業歧視評議委員會第70次會議審定因對陳○○工會會員身分而採取之系爭調動行為，評議就業歧視成立，惟原告卻持續維持該不當調動之派令，並表示該次不當調動之事件尚於行政訴訟中，故為前一違法行為之延續，惟本次原告針對陳○○之不當調動情形持續進行，遂而採取終止合約之最後手段，與前次原告違反之行為標的不同，且就業服務法與臺北市就業歧視評議委員會設置要點並無規範同一事由不得連續處罰，故原告縱前因不當調動陳○○一事，受30萬元之罰鍰處分裁處在案，惟本次解僱事件，其亦無視前揭之違法情事改善，而逕為終止合約情事，已屬構成違反行政法上之義務，故縱前案業經裁處在案，亦無影響本案審議決定。又不當勞動行為裁決制度創設之立法目的，在於避免雇主以其經濟優勢之地位，對勞工於行使團結權、團體協商權及團體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益，透過此等保障來形塑公平的集體勞資關係，與就業服務法為保障國民就業機會平等，二者之規範目的不盡相同，並無牴觸抑或優先適用之順序，係為可並存之制度，故並無原告所主張本案無就業服務法適用之疑義或一事不二罰原則。
（二）陳○○於99年1 月31日依工會法成立上海銀行產業工會，擔任常務理事，於99年3 月17日以上工理字第0006號函檢送工會證照影本及理監事名冊予原告，並說明依工會法第35條規定得請會務假及從事勞工法規宣導事項。原訂於99年3 月26日召開第二次理監事會，因遭原告按工會理監事名單個別約談，致使會務無法運作，第二次理監事會會議也無法開成。據此，原告於99年8 月30日致該局之補充資料表示略述以：「本行與擔任工會理監事之同仁進行會談，進一步了解同仁組成及參加工會之主要訴求，藉由良性之雙向溝通消弭疑慮，同時蒐集意見及對行務之建議，以作為未來制度規劃及調整之參考。本行與工會理監事之同仁進行會談，其目的在促進勞資和諧，並無不可告人之處，會談內容亦與本行調動申訴人至華江分行毫無關係。」另就工會成立與運作部分，據原告99年7 月20日至該局訪談時，該局曾詢問原告對設立工會的看法為何？原告表示：「基本上工會是員工依法組成，公司對員工依法組成的工會不會干涉。工會的籌組公司不會干涉，但是工會會務的運作原則上以遵守相關法律為原則。」惟對照陳○○99年7 月8 日至該局訪談紀錄表示：「開會前我們有發通知函給公司，告知請會務假事情希望公司幫忙，公司按上面理監事名字個別約談…，致使部份理事自動辭去理、監事職務。第2 次理監事會受公司壓力而流會，之後會務就無法運作。」倘誠如原告前揭說明所述，與工會理監事之同仁進行會談，其目的乃在促進勞資和諧，且為蒐集意見及對行務之建議，惟卻未能具體說明其與工會幹部溝通內容與項目；雖對員工依法組成之工會不加以干涉，卻又以要個別約談工會幹部而非以勞資會議形式共同討論方式進行，以其企業規模與法制資源，難謂其不知為達協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位係應舉辦勞資會議，透過勞資會議之方式進行溝通，並藉此消彌勞資雙方於工作所衍生之爭議，進而達成勞資雙方之共識、提高工作效率，此乃勞動基準法第83條規定所明定之意旨。
另針對99年3 月31日邱姓總經理有寫一封信透過林姓副總攜至徵信作業中心，經由徵信作業中心張姓經理宣讀，宣讀內容業已指說明工會成立造成公司對立、對董事長傷害等等一事，雖經原告99年11月5 日（收文日）致該局之補充資料表示：「經了解當時狀況，個人意見衝突影響團隊工作氣氛係屬事實，就管理面之考量，遂由督導作業中心之林副總對徵信中心全體同仁進行溝通，並由中心主管宣讀信函，安定同仁情緒是業務推動回歸正軌。……基於本行與反應事件同仁間的互信基礎，身分揭露有傷同事情誼，有保護其個人身分之必要……並說明所謂之已影響業務正常運作等語係指工會內部意見相左，造成同仁間不安情緒，非指工會的成立或其日常事務本身影響業務之正常運作」。惟該宣示性文字以及前揭約談情事之時間點未免過於接近，難謂原告係為安撫人心，而非揭露對於工會反感之隱匿動機。綜上，該工會於99年初成立迄今，理當積極運作，並為工會會員及勞工謀取福利，然卻因原告約談工會理監事名單，導致部分理監事辭去會務，而導致遲遲無法順利開會，顯有違常理。且當徵信中心全體同仁在場，對員工宣讀工會成立造成公司對立、對董事長傷害等等宣示性文字，難謂原告對工會並無打壓之意圖。
（三）有關原告99年6 月1 日即以工作輪調名義對2 位行員（含陳○○，2 位皆為工會幹部）進行工作輪調一事，雖原告99年9 月14日所提供之說明表示陳○○曾於約2 年前有向單位主管林姓經理及人資處許姓處長反映原告職位職等相關議題。惟陳○○99年11月5 日致該局勞資信箱表示：「從2-3 年前陳○○要組工會時，資方就多次約談陳○○，其中反映諸多問題，職位職等僵化亦是議題之一，這是從92年組織改造後的問題。基本上否定了年資與經驗的價值，也沒有循序的升遷管道。」縱使原告表示主動調派係屬常態，惟依其所提供之90年起自作業中心調派分行人員名單，其中台北作業中心- 徵信（陳○○原任職單位）於97年11月1 日原告主動調派之後直至99年6 月1 日才又主動調派陳○○及另一名工會幹部，其中將近1 年半的時間原告皆未主動調動台北作業中心- 徵信之員工，倘原告調動員工係屬常態，何以將近1 年半時間（期間含蓋98年全年）皆未調派台北作業中心- 徵信員工，而於工會99年3 月17日99上工理字第0005號發文將於99年3 月26日開第一屆第二次理監事會議，期間不到3 個月，即主動調派二位且皆為工會會員身分之員工。且如原告所述調動陳○○係因其之工作經驗、職等升遷及未來發展等因素，然陳○○二年前向原告反映職位職等僵化及應有正常的升遷管道等議題時，以原告之企業規模，二年的時間皆無合適職位可安排申訴人調動？原告卻於二年後以及陳○○發起成立工會後才有合適職位及安排陳○○調動新職，以陳○○將近9年多時間未被安排職務調動，似有所矛盾。雖原告提出調動員工的資料表示對行員之調動相當頻繁，但因本案陳○○成立工會後，原告的一連串舉動，顯然對工會是有不友善的立場，與陳○○後來的調動顯有因果關係，此調動之不正當性動機，實已涉及就業歧視。
（四）又差別待遇或不平等待遇應就各層面之動機與前因後果因素進行全面性檢視，如本案所涉及之約談、調動等因素。故縱使據原告所述，陳○○於100 年7 月份後雖未提供勞務，但原告仍依法准公假參加勞工主管機關辦理的講習或教育訓練，且請假期間均依據勞動契約及相關規定給付薪資、膳費及提撥養老儲蓄金，故並未因陳○○組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務而拒絕給付薪資或其他任何不利之待遇云云，亦難逕認並無對於陳○○之工會會員身分為不平等待遇。
（五）有關原告與陳○○終止合約一事，雖似皆依工作規則與相關規定所為終止合約之預告，惟原告前所為之調動之舉，嗣經臺北市就業歧視評議委員會審定該調動係基於陳○○之工會會員身分，並裁處在案。且原告與陳○○因確認僱傭關係不存在之訴，亦經臺灣臺北地方法院以101 年度重勞訴字第10號判決，認定陳○○係因其工會會員身分遭調動。因本次原告再因前揭違反就業服務法之以往工會會員身分歧視之調動事由，逕行對陳○○採取終止合約之舉，即屬無視於先前之行政義務違反情事，並開啟另一違法狀態。且就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。本案經臺北市就業歧視評議委員會受理後，於100 年12月22日召開第74次評議會議，經與會委員廣泛深入討論，認原告違反就業歧視成立，被告依上開決議裁處原告70萬元罰鍰，並無任何違法之處，過程均依法行政等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「違反第5 條第1 項……規定者，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」就業服務法第5 條第1 項及第65條第1 項分別定有明文。又就業服務法第5 條既然旨在保障國民就業機會平等，是該條文所禁止之「歧視」行為，應指雇主對職業條件相同之員工，卻基於種族、性別、婚姻、容貌、身心障礙、以往工會會員身分等與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異；同理，對於職業條件、勤務內容不相同之員工，卻基於上述與工作能力不相關之因素，給予相同之待遇。依憲法第7 條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。惟所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係，是被告對原告有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任。而「歧視」概念本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主從事歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。準此，被告自應具體指明原告與陳○○終止勞動契約一事構成就業歧視之情事。
（二）次按勞資爭議處理法第39條第1 項規定：「勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」其立法理由在於此種涉及私權紛爭之不當勞動行為爭議，法院受限於資源及訴訟法規之要求，審理時間較為冗長，由具勞動法令專業及勞資關係實務專家學者組成之裁決委員會先行處理，可有效疏減相當部分之案件，並能達成迅速有效解決不當勞動行為爭議之目的。此與違反就業服務法第5 條第1 項成立就業歧視者，應依同法第65條第
1 項裁處罰鍰之規定，係屬二事。是陳○○對原告之調職解僱爭議，固另向中央主管機關即勞委會提出裁決聲請，並經不當勞動行為裁決委員會受理、調查而於100 年12月
9 日作出裁決，尚無礙本件被告依就業服務法相關規定所為調查裁處，原告主張被告違反一事不二罰原則云云，並無足採，合先敘明。
（三）惟原處分就其認定原告構成就業歧視一節，於事實欄記載：「⒈被申訴人（即原告）與申訴人（即陳○○）終止合約情事，似皆依工作規則與相關規定所為終止合約之預告，惟被申訴人前所為之調動之舉，嗣經臺北市就業歧視評議委員會第70次會議審定該調動係基於申訴人之工會會員身分，並裁處在案。而本次被申訴人因前揭違反就業服務法之以往工會會員身分歧視之調動事由，逕行對申訴人採終止合約之舉，即屬無視於先前之行政義務違反情事，並開啟另一違法狀態，其違反就業歧視情事，洵堪認定」等語，顯係以原告前所為系爭調動陳○○之舉既經被告認定構成就業歧視，則陳○○未前往新職報到，原告之終止勞動契約亦另構成就業歧視為其論據。然陳○○於100 年7月1 日復職後係至原單位台北徵信處理中心提供勞務，而非原告99年6 月1 日公告調派之華江分行。嗣原告於100年7 月1 日、7 月4 日、7 月5 日、7 月11日、7 月18日多次發文請陳○○至新單位華江分行報到，復於同年8 月
25 日 發存證信函予陳○○，請其於同年8 月29日前至華江分行報到。因陳○○並未至華江分行報到，故原告另於同年8 月29日發存證信函，依工作規則第10條第5 項「員工對於所擔任之工作卻不能勝任者」之規定，自同年8 月30日起終止與陳○○之僱用關係並將支付陳○○30日預告期工資等情，有陳○○100 年9 月9 日申訴書及原告上開函文、存證信函影本等件在卷可稽，亦為兩造所不爭執，堪認屬實。姑不論原告援引其上揭工作規則與陳○○終止勞動契約之舉是否有據，本屬勞資爭議範疇，然被告既亦肯認原告係依工作規則與相關規定所為，卻未說明究竟有何具體事證或參考比較之事實指標，足以證明原告係因「以往工會會員身分」而對陳○○終止勞動契約之舉確有構成就業歧視之情形，僅以原告前所為系爭調動既經認定為就業歧視而經裁罰在案云云，即認原告終止與陳○○之勞動契約亦屬構成就業歧視而逕行裁罰，尚嫌率斷。
（四）況被告所依據之原告前所為系爭調動構成就業歧視而裁罰30萬元之處分，業經本院100 年度簡字第658 號判決認並無證據證明系爭調動行為對陳○○有何歧視或不利待遇，而撤銷該罰鍰處分確定，被告並已發函退還原告所繳納之30萬元罰鍰，有該判決及被告101 年10月16日府授勞就字第10130188800 號函影本在卷足憑。則原處分據以判斷認定原告構成就業歧視而裁罰之基礎亦已不存在。
五、綜上所述，被告以原告與陳○○終止勞動契約之行為構成就業歧視，乃依違反就業服務法第5 條第1 項、同法第65條第
1 項等規定，以原處分裁處原告罰鍰70萬元，即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 樓琬蓉