臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1480號102年5 月23日辯論終結原 告 辛紹祺即一生診所被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 曾建達
張美鳳被 告 行政院衛生署代 表 人 邱文達訴訟代理人 石村平上列當事人間醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國101年8 月3 日衛署訴字第1010012549號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為係新北市○○區○○路○○○ 號1 樓一生診所負責醫師。因民眾向臺北市政府衛生局檢舉該診所於網路及簡訊刊登之廣告涉嫌違反醫療法規。經移由新北市政府衛生局於民國
101 年1 月2 日上網查證，該診所於網路（網址：http://w
ww.l ifebeauty.tw/）刊登「……滿額還可抽福袋喔! 優惠方案一：淨膚雷射1888即享高效保濕護理再享美白針（美顏初體驗），優惠方案二：淨膚雷射×10堂＋高效保濕護理×10堂臉部護膚＋精油肩頸放鬆＋美白針×10次療程即享8000禮卷（原43500 ）現在只要35000 ，優惠方案三：淨膚雷射×5 堂＋高效保濕護理×5 堂臉部護膚＋精油肩頸放鬆＋美白針×5 次療程即享8000禮卷（原21750 ）現在只要13700……」等詞句之廣告（以下簡稱系爭廣告）。被告新北市政府審查認為原告係以不正當方法招攬醫療業務，違反醫療法第61條第1 項規定，依同法第103 條第1 項規定，以101 年
4 月23日北府衛醫字第1011560379號行政處分書，對原告裁處罰鍰新臺幣（下同）5 萬元（以下簡稱原處分）。原告不服提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
１、醫療機構附設的醫療美容中心或美容醫學中心，如同捐血中心、健康檢查醫療機構，均是醫療法第12條第1 項後段非以直接診治病人為目的而辦理醫療業務之其他醫療機構，而非醫療法第12條第1 項前段所稱收治病人之醫院或診所。病人是被招攬的主體，為醫療服務對象，醫療業務是被招攬的客體，為醫療服務內容。醫療法第61條第1 項條文明定為招攬病人，非招攬客戶（含病人及非病人），更非招攬醫療業務。被告無法律明文及授權，亦無中央衛生主管機關依行政程序法訂定公告之行政法規，將醫療法第61條第1 項所稱病人、有疾病（國際疾病分類標準）之人與診治疾病（國際疾病分類標準）醫療業務之客戶，違憲違法擴張解釋為醫療機構之所有客戶與所有招攬之對象（無疾病之人、非診治疾病醫療之業務客戶），據此違法檢舉及違法行政處分。
２、依原處分書事實之記載，已自證原告無原處分所稱「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券」等情形，醫療法第61條第1項未明文規定或直接授權行政院衛生署得違反行政程序法，私下訂定未經公告之94年3 月17日衛署醫字第0940203047號函釋，行政院衛生署未依行政程序法第150 條至第162 條法定「訂定、公告」行政程序，不符合中央法規標準法第3 條規定之法規命令法定名稱，亦不符醫療法第61條第1 項公告要件，依行政程序法第158 條規定無效。而行政院衛生署10
1 年1 月31日衛署醫字第1010261442號及101 年3 月8 日衛署醫字第1010206124號函，違法拒絕原告屢次去函提議訂定、公告、廢止違法訂定之94年3 月17日衛署醫字第0940203047號函釋及相關行政法規、命令及函釋，原告欲確認行政處分無效或確認公法上法律關係成立或不成立，自得依行政訴訟法第3 、6 條提起確認行政法規命令或非行政處分之行政行為、行政程序為違法、無效。又依行政程序法第152 條，法規命令之訂定，得由人民或團體提議為之。依法申請廢止無效之法規命令，屬人民依法申請案件，符合行政訴訟法第5條課予義務訴訟要件。
３、醫療法第61條第1 項立法目的是保護病人權益，避免病人遭受不必要的醫療行為。但在醫療院所有很多醫療業務是非針對病人，被告一直把招攬病人擴張解釋為招攬醫療業務。疾病的定義在國際疾病標準有規定，黑斑、粉刺、縐紋、胸部的大小、單雙眼皮、肥胖及健康檢查都不屬於疾病，用醫療法第61條第1 項已嚴重損害醫療機構的工作權，相對損害醫療客戶權利。行政院衛生署就衛生法規函釋沒有公告，且函釋內容矛盾。
４、原告刊登的優惠方案是降價公告，沒有94年3 月17日衛生署公告的內容，原告只是招攬醫療業務，不是招攬病人。淨膚雷射188 是結合的治療，不是贈送。醫療行為是針對不特定的人，不特定的人就包括病人和非病人。
５、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 確認被告行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告違法。
3 被告行政院衛生署應依據行政程序法及原告之申請，公告醫療法內所載招攬患者、招攬醫療業務（服務）、招攬病人與非直接診治病人為目的之差異。
4 訴訟費用由被告負擔。
三、被告方面：
１、被告新北市政府主張：
⑴、原告未否認系爭廣告非其刊登，揆諸整體系爭廣告內容，顯
為藉刊登優惠訊息等不正當方式宣傳，以達招徠患者前往一生診所接受醫療為目的，核屬違反醫療法第61條第1 項規定。
⑵、公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、醫療服務，屬
醫療法第61條第1 項所稱禁止之不正當方法。原告於網路公開宣稱之系爭廣告內容之折扣優惠促銷方案，網頁內刊載有醫療機構名稱、地址、電話，其意圖以網際網路散播的方式招攬不特定對象前來醫療為目地之行為，至為明確，核屬行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告所稱不正當方法，已違反醫療法第61條之規定甚明。
⑶、醫療業務有別一般商品，其具公益性質且直接涉及民眾之生
命及健康，為提升醫療品質及保障民眾就醫權利，衛生主管機關就醫療廣告有從嚴加以監督管理之必要。醫療法第61條第1 項已明確規範醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人，原告以廣告內容優惠方式促銷，已違反中央主管機關公告禁止不正當方法之行銷手法。中央制定法律，地方依法行政之標準及尺度一致，無擅自擴張解釋或濫用醫療法第61條規定。
⑷、基於醫療資訊之不對等，醫療法明文限縮人民部分權力，係
要求政府為人民利益把關，目的為增進公共利益。被告依法發動稽查，對原告有利及不利情形均依行政程序法規定審酌，並依經驗及論理法則判斷，原處分應無不合。
⑸、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
２、被告行政院衛生署主張：
⑴、有關招攬病人部分，原告的主張只是其個人見解。醫療行為
就是針對病人，醫療不會有針對客戶的概念，因為醫療不是消費行為。
⑵、每個法律規範保護對象的深遠程度不同，不同法律的規定，不得攀附援引。
⑶、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、關於原告請求撤銷被告新北市政府裁罰5 萬元處分部分：
⑴、醫病雙方對醫學知識的理解能力有相當大差距，醫療行銷的
管制密度不能與其他商品或服務相提並論，而必須較為嚴格。行銷的工具可能是產品、價格、通路或推銷，推銷的活動包括廣告、促銷、公共關係、直銷、線上行銷，廣告只是行銷方式的一種。而促銷就是指利用一可以提高誘因的方法，刺激消費者或交易對象在短期內對特定商品或服務進行更快或更多的購買行為，目的即是著眼於銷售量的增加，醫療的促銷也可能產生同樣的效果，而可能引起民眾接受不必要的醫療服務，增加風險和造成浪費醫療資源的結果。
⑵、醫療法第61條第1 項規定：「醫療機構，不得以中央主管機
關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」即係針對醫療行銷的管制規範。同法第103 條第1 項第1 款並規定：「有下列情形之一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：一、違反……第六十一條……規定或……。」第115 條第1 項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」又行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告（以下簡稱衛生署94年3 月17日公告）略以：「主旨：公告醫療法第六十一條第一項所稱禁止之不正當方法。依據：醫療法第六十一條第一項。公告事項：一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人。（一）公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。（二）以多層次傳銷或仲介之方式。（三）未經主管機關核備，擅自派員外出辦理義診、巡迴醫療、健康檢查或勞工健檢等情形。（四）宣傳優惠付款方式，如：無息貸款、分期付款、低自備款、治療完成後再繳費等。」乃主管機關就醫療機構所定之不正當方法招攬病人之例示，核未逾法律規定範圍，自得援用。原告指摘衛生署94年3 月17日公告違法無效，並不可取。
⑶、如事實概要欄所載之事實，有臺北市政府衛生局100 年12月
29日北市衛醫護字第10053300401 號函、經刊登於網路之系爭廣告電腦列印資料、被告101 年4 月23日北府衛醫字第1011560379號行政處分書附於原處分卷，及一生診所基本資料附於本院卷可佐，本案事實，應堪認定。被告新北市政府依法裁罰，自於法有據。
⑷、至原告表示其係招攬醫療業務，不是招攬病人，而醫療法第
61條第1 項的規定是招攬病人，不是招攬客戶或醫療業務，被告將之擴張解釋，已嚴重損害醫療機構工作權，原告刊登的優惠方案是降價公告，沒有衛生署94年3 月17日公告的內容等語。經查：
①、隨著醫療科技的進步、國民經濟生活條件的提昇、個人主觀
上對美的追求，美容醫學已成為另一醫療科技領域。相較於傳統一般醫學，美容醫學之診療目的及醫療必要性或有不同，然無論如何，仍是醫師所為的措施行為，診療對象為人體，必須運用醫學專業知識及醫療技術，須受過醫師養成訓練且取得醫師資格之人，始可為之。故基於醫療法立法目的在保障醫療品質及病人權益、增進國民健康之理由，美容醫療行為仍應受包括醫療法等醫療規範之拘束，醫療法之立法目的才可獲得實現，國民生命健康之法益才能獲得周全的保護。據此，醫療法第61條第1 項所稱招攬病人，應係指招攬醫療服務對象，其結果當然是醫療業務的促銷。原告主張被告擴張解釋醫療法第61條第1 項規定，應有誤解，其所稱被告嚴重損害醫療機構工作權，並不可採。
②、觀之原告在網路上刊登之系爭廣告整體內容，核係以衛生署
94年3 月17日公告禁止之不正當方法即公開宣稱就醫淨膚雷射即贈送醫療服務美白針、就醫即折扣，進行醫療行銷，已然違反醫療法第61條第1 項「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人」之規定，其違章事證明確。原告所稱系爭廣告不符衛生署94年3 月17日公告之內容，實不足取。
２、關於原告請求確認被告行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告違法部分：
⑴、行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認
公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」足見，行政訴訟法上所謂的確認訴訟對象，須為行政處分之無效或違法、公法上法律關係之成立或不成立，否則難認符合確認訴訟之特別要件，即屬起訴不備要件。
⑵、本件原告訴請確認的對象為衛生署94年3 月17日衛署醫字第
0940203047號公告，核非屬行政處分或公法法律關係，非確認訴訟所得確認之對象，原告訴請確認該公告違法，自難認為合法。
３、關於原告請求被告行政院衛生署應依行政程序法及原告之申請，公告醫療法內所載招攬患者、招攬醫療業務（服務）、招攬病人與非直接診治病人為目的之差異部分：
⑴、由行政訴訟法第5 條「人民因中央或地方機關對其依法申請
之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」規定可知，依法申請之標的，必須為行政處分或特定內容之行政處分，若所請求作為者並非行政處分，即不符課予義務訴訟要件。
⑵、本件原告認為依行政程序法第152 條第1 項「法規命令之訂
定，除由行政機關自行草擬者外，並得由人民或團體提議為之」 的規定，而請求被告行政院衛生署公告醫療法內所載招攬患者、醫療業務（服務）、招攬病人與非直接診治病人為目的之差異，核其主張係法規命令訂定之請求，標的並非行政處分或特定內容之行政處分，已與課予義務訴訟要件有別。
⑶、況且，原告為法規命令制定之請求，本質上為一種陳情，縱
行政機關未依行政程序法相關規定處理，亦無關於行政處分，不得提起撤銷訴訟。因其事件之本質，並非行政法事件，亦不得依行政訴訟法第8 條第1 項提起給付訴訟。是原告此部分之請求，亦難認為合法。
五、綜上，原告所訴各節均無可採。針對原告違反醫療法第61條第1 項規定部分，被告新北市政府依同法第103 條第1 項規定，為裁罰5 萬元之決定，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明第一項所示，為無理由；另原告訴請判決如聲明第二項、第三項所示部分，則均不合法，原應以裁定駁回，為求裁判卷證齊一及訴訟經濟，併以判決駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 陳清容