臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1521號102年11月27日辯論終結原 告 富邦人壽保險股份有限公司代 表 人 陳俊伴訴訟代理人 黃世芳 律師
楊大德 律師複代理人 廖晨曦 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 林江義（主任委員）訴訟代理人 李述奇
何岳儒 律師複代理人 陳怡錚 律師
黃煒迪 律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國101 年8 月6 日院臺訴字第1010138365號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於追繳原告原住民就業代金逾新臺幣捌佰參拾柒萬壹仟伍佰捌拾肆元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人孫大川於訴訟進行中變更為林江義，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷2 第
446 頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告以原告標得台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）「電腦型彩券經銷商5 年期儲蓄保險暨轉業補助」採購案（下稱系爭採購案），履約期間為民國( 下同)98 年5 月15日至
102 年12月31日，其於99年1 月1 日至同年12月31日，僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以10
1 年5 月10日原民衛字第1010026858號處分書（下稱原處分）追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）873 萬4,464 元。原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭採購案招標機構為台彩公司，並非政府採購法第3 條規
定主體，自無該條規定之適用，而應依公益彩券回饋金運用及管理作業要點辦理。又財政部補助對象為個別彩券經銷商，台彩公司僅係代彩券經銷商向財政部申請補助，其亦非儲蓄保險契約之被保險人，且縱台彩公司有向原告為任何交易，亦非屬政府採購法第2 條所稱之採購，故系爭採購案並無政府採購法第4 條之適用。另系爭採購案所涉標的屬理財商品，依行政院公共工程委員會88年8 月4 日（88）工程企字第8811716 號函釋（下稱工程會88年8 月4 日函釋）、行政院102 年4 月3 日院臺訴字第1020129759號訴願決定意旨，本件應無政府採購法之適用，則原告並非原住民族工作權保障法第12 條 第3 項規定之依政府採購得標廠商，被告自不得對原告課以原住民族就業代金之特別公課。
㈡被告依身心障礙者權益保障法第38條第3 項計算原告應僱用
原住民比例標準時，應同時適用同條第4 項暨同法施行細則第15條規定，以原告99年間每月僱用員工總人數，扣除留職停薪人數、實領工資未達基本工資1/2 人數，及半數實領工資大於基本工資1/2 但未達基本工資全額者核算原告員工總人數，且其核算結果，原告當年度實際僱用原住民人數已遠高於法定要求人數。然被告於實際計算原告僱用原住民比例時，怠於詳查對原告有利之法律規定與事實證據，逕依勞工保險局所提供之原告投保人數作為員工總人數，顯然違反行政程序法第36條規定，並因未依法精算原告員工總人數，致生違誤，原處分自應予撤銷。
㈢原告就員工勞工保險事項，為管理方便乃統一以總公司名義
為員工投保，故勞工保險局提供予被告之原告員工參加勞工保險人數統計資料，實係包含原告總公司與分公司員工。而本件原告係以總公司名義參與系爭採購案，自招標、決標及所有承保作業，均係由原告總公司負責辦理、獨立履約，與分公司業務無涉，不應將分公司員工人數納入作為原處分課予代金之計算基礎，被告以包含原告總公司與分公司投保員工總數之統計資料計算系爭代金，顯有違誤。
㈣政府採購之得標廠商未能僱用足額原住民時，所繳納之代金
屬專款專用之特別公課，應有司法院釋字第426 號解釋所揭示公課公平負擔原則之適用。而照顧弱勢族群本為憲法上課予國家之憲法義務，私人企業協助政府照顧弱勢，係因政府透過採購合約挹注財務資源予私人企業，故得將部分照顧弱勢族群之責任，轉嫁至私人企業，惟此私人企業分擔國家照顧弱勢族群之責任，不應超過政府機關財務挹注私人企業之金額範圍，否則難謂無違於特別公課公平負擔原則。本件被告僵化適用原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，以政府採購案得標廠商員工總數達100 人以上者，應晉用1 ％比例原住民員工之機械化標準，未考量個別政府採購案採購金額、性質等差異情形，已有違平等原則，且其亦未斟酌原告乃基於公益參與系爭採購案，所獲利潤甚微，卻需每年繳納高額代金，造成原告不僅未獲有任何利潤，反受有虧損之情形發生，更有悖於公課公平負擔原則，足見被告解釋適用原住民工作保障法第12條及政府採購法第98條規定，所為既非合理，且更屬違憲處分。
㈤政府採購案之得標廠商倘為達成原住民族工作權保障法第12
條所規定之原住民員工僱用比例，須先調查現職員工種族分布比例，且於確認僱用原住民比例不符規定時，須再耗費相當時間徵聘具原住民身分員工，且極可能因所屬行業特殊性，而無法聘僱足額具原住民身分員工。本件原告既無可能獲悉現職員工是否具備原住民身分，或知悉具備保險經紀人相關證照之原住民名冊，原告僅得仰賴被告提供相關資料，始可能達成法定僱用原住民比例要求，是於被告提供推介協助前，誠有必要類推適用原住民族工作權保障法第24條第1 項但書規定，暫免繳納代金，否則顯有優惠公營事業、歧視私人企業而有違反平等原則。被告未詳究原告遵循原住民族工作權保障法第12規定之困難，且未提供同法第24條第1 項但書之處置，原處分自有適用法規之不當而屬違法。
㈥參與政府採購之得標廠商若其本身原住民員工未符合法定比
例，則得標廠商勢必須聘僱新員工，並限於具備原住民身分者，然此聘僱標準顯違反就業服務法第5 條規定；若得標廠商已無資力額外多聘僱原住民員工，勢將資遣部分現職不具原住民身分者，此又將構成歧視不具原住民身分者，亦屬違反就業服務法第5 條規定。是原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，實務上已造成得標廠商遵循法規之義務衝突，實有檢討必要。行政院提案之原住民族工作權保障法修正草案已建議刪除現行原住民族工作權保障法第12條規定，被告於檢討修正前即應停止適用該條規定，庶免頻生爭議。被告未就原住民族工作權保障法第12條規定執行之衝突狀態充分審酌，仍依該條規定作成原處分，顯非適法。㈦原告於招標期間曾明確告知招標機關台彩公司與財政部，因
原住民員工僱用比例不符投標資格，恐無法順利參與投標，然台彩公司與財政部經第1 次流標後，為求順利完成招標作業，乃同意取消原住民及身心障礙者之僱用比例作為投標資格審查項目，足見其已具體承諾不要求原告達成1 ％原住民員工僱用比例。況系爭採購案原已負擔照顧弱勢身心障礙者之公益政策，且原告獲利極其有限，實無再苛求原告額外承擔僱用一定比例原住民員工之理。被告與財政部均為行政院所屬機關，而台彩公司則為受國家財政挹注進行採購招標者，本於行政一體原則，台彩公司及財政部既已因系爭採購案之特殊性，明確允諾原告不要求達成原住民及身心障礙者僱用比例，則被告當不得違反前開承諾，強求原告僱用1 ％原住民員工，甚至課予原告鉅額代金，其所為原處分已嚴重違反誠實信用原則。
㈧被告迄今已課予原告高達2,212 萬9,392 元之原住民族就業
代金，已超過原告履約5 年期間所評估之850 餘萬元利潤金額，且可預見未來履約期間，被告仍將每年課予原告龐大代金，然被告日前曾發布之新聞稿自承應繳納之代金高於合約金額甚多已有違反比例原則之情形，則依禁反言原則，被告明知類此處分已違反比例原則而屬違法、違憲行政作為，卻仍執意對原告重複作成違法處分，自非合法。又依系爭採購契約及其勞務採購規格說明書所規定內容觀之，並非所有經銷商均向原告購買該保險，個別經銷商所繳保費亦有所不同，而於保險費繳納處理過程中，原告亦未直接自財政部獲得補助，況原告於保險期滿時尚需給付滿期金予經銷商，故原告並未收受採購預算金額2 億6,273 萬8,080 元。
㈨被告作成原處分之目的，乃在以原住民就業代金充實原住民
族綜合發展基金，並用以達成輔導原住民就業之公共任務，然原住民就業率之高低，乃國家教育與就業政策所生之結果，實與原告或其他相類之政府採購得標廠商無關，更非原告得標所造成之社會負擔，故原處分課予原告之特別公課負擔，確與原住民就業問題並無任何事物關聯性，顯不符特別公課群體有責性之特別合法要件，此項金錢負擔實乃以公課之名，以達提高被告財政收入之實，已破壞我國財政憲法之架構。又被告向原告課徵原住民就業代金，既不符群體有責性之特別公課合法要件，則應受稅法一般原則之拘束，然被告僅以原告參與政府採購案得標，即按原告參加勞工保險員工人數課徵原住民族就業代金，而非以已獲利之給付能力作為課徵特別公課之基礎，實已違反量能原則。況原告履行系爭政府採購合約可預期之具體損益評估約850 萬元，卻已遭課徵代金高達2,212 萬9,392 元，足見原處分亦違反扼死稅禁止原則，構成以特別公課手段造成懲罰原告參與此項經濟活動之效果等情。並聲明求為判決原處分暨訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠原告參與並標得系爭採購案，且台彩公司係受財政部補助，
屬受機關之監督而適用政府採購法辦理採購程序之情形，受委託之法人團體於機關委託權限範圍內辦理招標行為，視為行政機關辦理採購，本件應有政府採購法之適用。況工程會已將系爭採購案資料放置於該會架設之政府電子採購網上予以公告揭示，表示主管機關亦已肯認系爭採購案有政府採購法之適用。又工程會88年8 月4 日函釋係針對招標機關本身就金融商品採購及日常理財作業是否有政府採購法之適用申請主管機關釋疑，與本件原告所爭執儲蓄保險屬利差險，係著重在險種性質上作探討，兩者本質並不相同；且該利差險之法律關係是建立在得標廠商與和得標廠商訂定保險契約之經銷商間，而非如上開函釋係在招標機關與得標廠商間之架構關係下，故該函釋與本件無涉。另行政院102 年4 月3 日院臺訴字第1020129759號訴願決定之主張，並無拘束本件原處分及訴願決定之效力。
㈡政府採購法施行細則第107 條第1 項前段關於國內員工總人
數之計算，僅明文準用身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定，並未再明文援引同條其他款項以及同法施行細則第15條等其他部分之規定。原告既選擇以總公司名義為其含分公司所屬員工等全部員工投保，則其參加勞保人數自為其公司全部員工，被告依法自應以原告總公司勞保證號下之投保單位總人數為基準來計算應僱用原住民人數。原告既以總公司名義標得系爭採購案，即應以該總公司為投保單位之勞保證號計算國內員工總人數，始符合政府採購法施行細則第107條第1 項前段規定。又本件系爭採購案業務涉及全台各地彩券經銷商，實無可能一律要求各縣市經銷商僅能前往原告總公司辦理保險業務之理，此亦代表著原告考量業務分工及因地制宜之需求而設立分公司之目的，是原告根本無從切割總、分公司之業務內容，故計算本件原住民族就業代金時，將分公司人數一併計入，並無違誤之處。
㈢原告員工總人數已明顯合於法律所預設之規模，且原住民族
工作權保障法第12條亦給予原告履行法定義務之選擇權，僱用未達法定比例者，始須依其差額向原住民族綜合發展基金繳納代金，實已透過立法裁量考量廠商承受法律義務之規模，並賦予廠商法定義務行使之選擇權以取其平衡，顯於立法形成時已考量法規範內容之比例原則。又立法者既未區分得標廠商性質或標案性質而有適用法律之不同標準，亦未就標案類型、性質及履約狀況賦予被告作區別對待之裁量權限，原告基於自由意志選擇參與系爭採購標案，自有履行標案契約義務及相關法定義務之必要。另基於憲法有促進原住民就業之目的，乃透過政府採購程序手段，以保障原住民之經濟狀況，兩者間即具有合理之關聯性。準此，法令已考量得標廠商規模大小、負擔社會責任之能力、履約期間及進用比例等手段與目的間之合理關聯，亦未就得標廠商之標案類型、性質與履約情況賦予被告作區分對待之裁量權限，則被告適用法律所為原處分自無違反比例原則及平等原則之情。且因被告由始至終皆未於本件自承原處分有違比例原則，自無討論禁反言之餘地。
㈣原住民族工作權保障法第24條第1 項但書之設計，係因公部
門依據同法第4 條及第5 條規定平時即有進用原住民義務而設。然原住民族工作權保障法第12條僅預設得標廠商於履約期間始有僱用義務，故於制度設立之初即有意採行雙軌設計。原告為依據公司法設立登記之私法人，與各級機關、公立學校及公營事業機構自屬有別，自非原住民族工作權保障法第4 條、第5 條及第24條第1 項但書所適用之對象。
㈤就業服務法第5 條規定乃為保障國民就業機會之平等，使雇
主以客觀之工作能力為僱用標準；而因原住民長期生活水準及經濟地位處於弱勢，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條即藉政府採購以達保障原住民工作權之政策目的，其差別待遇係為追求實質平等之目的，身心障礙者權益保障法第38條強制僱用之規定亦復如是，故就業服務法與原住民族工作權保障法之規範並無衝突。又原住民族工作權保障法關於原住民員工足額僱用，亦屬就業服務法第5 條第1項後段之法律另有規定者之部分。且原住民族工作權保障法與政府採購法第98條所規定至少須進用1 ％之原住民比例，應不至於造成就業歧視之重大疑慮。另原住民族工作權保障法第12條目前仍屬有效適用之法規，並無暫停適用之可能。
㈥系爭採購案之總決標金額高達2 億6,273 萬8,080 元，平均
每年度約有5 仟多萬元之經費可供原告履行標案契約內容，縱使扣除已核算之原住民族就業代金，各該年度仍至少有4仟餘萬元，難謂有悖於量能原則及扼死稅禁止原則之虞。
㈦行政一體原則係著眼於權力分立中行政對立法負責之責任政
治而言，並非混淆成國家一體或組織一體，故各機關行使職權仍受限於組織及管轄法定原則之拘束，招標機關依法掌管公益彩券發行、運用之管理及監督事項，而被告則依法查核足額僱用與代金繳納事項，二者並無扞格。又被告與招標機關為平行機關，各自向上級機關行政院負責並受其監督，非因招標機關職權之行使而令被告亦須受其拘束。是以，被告與招標機關實際更應一致遵守原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條之強行規定，而基於行政一體之地位向立法負責之責任一體為是。又原告所提示之投標廠商聲明書，其中臚列各項聲明事項均係由原告就自身投標資格與條件加以確認後再自行勾選及填寫，且亦僅加蓋原告公司一人之大小章，並無法直接證明台彩公司及財政部同意未將僱用原住民義務納入審查規範，更無從得出渠等皆已具體承諾無須要求原告強制僱用1 ％原住民員工之結論。況原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條均屬強行規定，縱招標機關與原告間合意排除該項審查項目，仍因違反強行規定而無效等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：系爭採購案是否適用政府採購法？被告計算本件原告國內員工總人數得否包含分公司員工人數？應否同時適用身心障礙者權益保障法第38條第3 項、第4 項及同法施行細則第15條規定？本件是否應類推適用原住民族工作權保障法第24條第1 項但書規定而得暫免繳納代金？原處分有無違反平等原則、比例原則、誠信原則？
六、本院之判斷：㈠按政府採購法第8 條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥
或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」次按行為時政府採購法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」99年11月30日修正發布該細則第107 條第1 項前段規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」第108 條規定：「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」又按原住民族工作權保障法第12條第1 項及第3 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」「得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」行為時身心障礙者權益保障法第38條第3 項前段規定：「前2 項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月1 日參加勞保、公保人數為準；……。」同法施行細則第15條第2 款規定：「進用身心障礙者義務機關（構），其人員有下列情事之一者，得不予計入員工總人數之計算：…二、經機關（構）依法核予留職停薪，仍繼續參加勞工保險或公教人員保險。」此一施行細則所規定的事項，屬於為法律之執行、施行，並未逾越母法規範之範圍內的細節性、技術性事項，且符合身心障礙者權益保障法第38條第3 項之立法意旨，本院自得予以適用。
㈡經查，原告依政府採購法標得台彩公司系爭採購案，經被告
據勞工保險局按月提供投保單位投保人數資料核對，認定原告於履約期間即99年1 月1 日至同年12月31日國內僱用員工總人數逾1 百人，而未於履約期間內僱足依原住民族工作權保障法第12條第1 項計算之原住民人數之事實，有原告99年
1 月至99年12月止未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表、計算式、原告99年1 月至99年12月得標案件一覽表及法規依據等件影本在卷可稽（見原處分卷第30-38頁）。惟按行為時政府採購法施行細則第107 條既已就政府採購法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項( 於96年7 月11日修法時移列至身心障礙者權益保障法第38條第3 項) 規定辦理，而前述身心障礙者權益保障法施行細則係依身心障礙者權益保障法第108 條規定訂定之。該施行細則第15條第2 款之規定，為執行母法所定之細節性、技術性法規命令，核與母法規定意旨尚無不合，應予適用。準此，依政府採購法第98條計算得標廠商於本件行為時（99年1 月1 日至99年12月31日）國內員工總人數，自有前開身心障礙者權益保障法施行細則第15條第2 款之適用。次查本件原告於履約期間內，每月均有參加勞工保險申請留職停薪之員工，有勞工保險局保險費繳款通知書附卷可稽（見原證24），然依原告99年1 月至12月止未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表（原處分卷第
30 頁 ）所示，被告並未依法扣除留職停薪員工人數，課處原告應繳納之原住民就業代金共計873 萬4,464 元，自有不當。本件依原告各該月員工總人數經扣除留職停薪員工人數後，核算原告各該月應繳代金金額如附表所示，故原告應繳代金總金額應為837 萬1,584 元，原處分溢課36萬2,88 0元，原告就此部分，訴請撤銷，為有理由，應予准許；至於原告其餘請求部分，原處分於法並無違誤，應予駁回。
七、原告雖主張系爭採購案招標機構為台彩公司，並非政府採購法第3 條規定主體，自無該條規定之適用，而應依公益彩券回饋金運用及管理作業要點辦理。又財政部補助對象為個別彩券經銷商，台彩公司僅係代彩券經銷商向財政部申請補助，其亦非儲蓄保險契約之被保險人，縱台彩公司有向原告為任何交易，亦非屬政府採購法第2 條所稱之採購，故系爭採購案並無政府採購法第4 條之適用。經查：
㈠按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承
租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。
」政府採購法第2 條、第3 條、第4 條分別定有明文。
㈡查系爭採購案之合約書首揭即載明「台灣彩券股份有限公司
(以下簡稱本公司) 受財政部補助辦理『電腦型彩券經銷商
5 年期儲蓄保險暨轉業補助』採購案，本公司及得標廠商(以下簡稱廠商) 雙方同意依政府採購法( 以下簡稱採購法)及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守，…。」(見本院卷第349 頁) ，且依卷附訴外人台彩公司99年2 月3日台彩00000000號函( 被證12) 說明二「…查本採購案補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上，調查表填具如附。」及該函所附各機關( 構) 及學校辦理政府採購履約情形調查表就本採購案( 是否) 適用政府採購法1欄經招標機關填具「P 」符號，可知訴外人台彩公司確實受財政部之補助，揆諸上開法條規定，即屬受機關之監督而適用政府採購法辦理採購程序之情形，受委託之法人團體於機關委託權限範圍內辦理招標行為，視為行政機關辦理採購。因此，原告主張系爭採購案無政府採購法之適用，並不足採。又原告依行政院公共工程委員會88年8 月4 日(88)工程企字第8811716 號函，主張系爭採購案為「賺取利差」行為，不適用政府採購法。惟該函釋實際上係針對「招標機關」本身就金融商品採購及日常理財作業是否有政府採購法之適用申請主管機關釋疑，蓋財務調度、開發信用狀、買賣或發行債券、匯兌、賺取利差、投資金融商品、申購基金等，尚屬招標機關就資金之供需所為之理財行為，故不適用政府採購法，核與本案情況有所不同，尚難比附援引。
八、原告又主張其就員工勞工保險事項，為管理方便乃統一以總公司名義為員工投保，故勞工保險局提供予被告之原告員工參加勞工保險人數統計資料，實係包含原告總公司與分公司員工。被告於計算原告員工總人數時，不應將分公司員工人數納入作為計算基礎，並應同時類推適用身心障礙者權益保障法第38條第4 項規定，以原告99年間每月僱用員工總人數，扣除實領工資未達基本工資1/2 人數，及半數實領工資大於基本工資1/2 但未達基本工資全額者核算原告員工總人數，且其核算結果，原告當年度實際僱用原住民人數已遠高於法定要求人數云云。經查：
㈠按民國99年11月30日修正公布前之政府採購法施行細則第10
7 條第1 項規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；……。」，而依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項所定，此項總人數之計算方式係以勞保局所統計各該機構每月1 日參加勞保人數為準。查此等規定係母法授權主管機關於施行細則中，為執行母法所定之細節性、技術性法規命令，核與母法規定意旨尚無不合。次按公司法第3 條第2 項規定：「本法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構；所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構。」，故總公司得標之政府採購案，以總公司為投保單位之投保人數（包括分公司員工人數）為計算標準，與上引公司法規定意旨並無不符。況得標廠商如認其總公司與分公司業務獨立，依勞工保險相關規定，得分別以總公司、分公司為投保單位加入勞工保險，各別作為計算國內總員工人數之計算依據，當事人既得選擇，則對當事人之保護亦無不週之虞。是以政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會90年3 月13日（90）工程企字第90007332號函，明釋：身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項所定以勞保局所統計各該機構每月1 日參加勞保人數為準，係以投保單位為計算標準。此函釋係主管機關就其適用主管法律，所為之釋示行政規則，經核與上開規定無違，法院自得加以適用。( 最高行政法院101 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照)㈡經查，本件之投、得標名義人及簽約人，均以原告總公司之
名義，原告亦未將分公司分設為不同之投保單位，原告分公司自屬總公司法人格範圍。原告既選擇以總公司名義為其含分公司所屬員工等全部員工投保，則其參加勞保人數自為其公司全部員工，並無疑義。原告參與系爭採購標案，應知悉招標內容及政府採購法相關規定，其係自由選擇並決意參與投標，嗣於取得該標案履約資格以及獲得對等利益後，自應依法負擔其法定義務。從而，原告主張被告於計算原告員工總人數時，不應將分公司員工人數納入作為計算基礎，要不可採。又政府採購法施行細則第107 條第1 項前段業已明定「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理」，其規範用意明顯僅準用身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定，並未再援引同法條之其他款項，本於「明示其一，排除其他」之法解釋原則，既已明文規定依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，自不得主張同時類推解釋適用同條第4 項規定，是以，原告主張被告於計算原告員工總人數時應類推解釋身心障礙者權益保障法第38條第4 項規定，於法有所未合。
九、原告再主張被告僵化適用原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，未考量個案差異，有違平等原則，且其亦未斟酌原告基於公益參與系爭採購案，因每年繳納高額代金，造成原告不僅未獲有任何利潤，反受有虧損之情形發生，有悖於公課公平負擔原則，亦與比例原則及禁反言原則有違云云。經查：
㈠按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，
在法律上一律平等。」「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」憲法第7 條、第15條分別定有明文。憲法第7條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇；又按憲法第7 條所揭示之平等原則，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待（司法院釋字第485 號、第596 號解釋意旨參照）。故立法者得以與行政目的有合理聯結之手段保障較一般社會大眾弱勢之社群，以提升其生活環境、完滿人性尊嚴，非謂法律形式上給予不同對待，即認定或推定該法律違反平等原則。經查，立法者於訂定原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定時，既已充分考量廠商規模大小、負擔社會責任之能力、履約期間及進用比例等事項，始訂定規範員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則繳納代金，業已就企業活動影響之程度，及得標廠商負擔此社會責任之能力予以衡酌。因此，凡具一定規模及於標案履約期間之得標廠商，即生一體適用前揭條文之結果，核屬斟酌事物本質所為之合目的性選擇，尚無差別待遇之情形，亦未違反平等原則。
㈡次按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與
，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」乃憲法增修條文第10條第12項所揭櫫之基本國策。是以立法院所制定之政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項明定，依政府採購法標得政府採購案之廠商，符合相當規模者須僱用一定比例之原住民，否則，應繳納原住民就業代金，顯係國家為達成保障及扶助原住民族之憲政目標，用能促進原住民就業，保障原住民之工作權及經濟生活，且被告復依預算法相關規定，編列「原住民族綜合發展基金」項目，將徵收所得專作為原住民就業輔導、訓練專業技能並提高謀生能力之用，以收「專款專用」之效用，核其性質乃國家為達成特定公益目的，對於有特定關係之國民課予繳納租稅以外之公法上負擔，而限定該課徵所得之用途，為學理所稱之特別公課。其係對義務人課予繳納金錢之負擔，故其徵收目的、對象、額度、用途如係經法律或依法律之授權命令所訂定，且已斟酌事物性質不同而為合目的性選擇，所規定之課徵方式及額度與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法之平等原則及比例原則。
㈢依系爭採購案說明書之記載，總決標金額為2 億6 千273 萬
8,080 元，觀之系爭採購合約「第3 條採購經費……二、保險費用最高總額：㈠本契約最高預算金額：262,738,080 元，已編列第1 年預算42,372,000元，第2 年至第5 年預算依實際執行情況逐年編列。㈡經銷商預估5,500 人，乘以本契約單價之金額，期間5 年，估算本採購案保險費用最高總額為513,538,080 元（含經銷商每月繳納之保險費）。㈢實際之採購經費金額：須視經銷商投保之人數及在本契約有效期間內，因經銷商中途加、退保等浮動因素而定，廠商應自行評估其效益及風險，並負擔責任。」可知系爭採購案在預估經銷商5,500 人皆有投保之情況下，由經銷商自行負擔保險費加上公益彩券回饋金之提撥，並經過5 年契約期間，其保險費用最高總額可高達5 億1,353 萬8,080 元，扣除經銷商繳納之保險費，餘為採購契約最高預算金額2 億6,273 萬8,
080 元，即為被告所稱總決標金額，亦即平均每年度約有5千多萬元經費可供原告履行標案契約內容，非如原告所言其可預期之損益評估總額850 萬元。況系爭採購案合約書第5條並已載明僱用原住民人數不足者應繳納代金之相關內容，原告應事先自行評估其成本、效益及風險並負擔責任之考量範圍，故原告不得另以滿期利益等重大支出而生虧損赤字為由，拒絕依法繳納代金。
十、原告另主張其僅得仰賴被告提供相關資料，始可能達成法定僱用原住民比例要求，於被告提供推介協助前，應類推適用原住民族工作權保障法第24條第1 項但書規定，暫免繳納代金，否則顯有優惠公營事業、歧視私人企業而有違反平等原則云云。經查：
㈠按「本法施行3 年後，各級政府機關、公立學校及公營事業
機構僱用原住民之人數，未達第4 條及第5 條所定比例者，應每月繳納代金。但經依第14條第2 項規定函請各級主管機關推介者，於主管機關未推介進用人員前，免繳代金。」原住民族工作權保障法第24條固有明文，惟該規定之適用者為各級政府機關、公立學校及公營事業機構。因政府機關、公立學校及公營事業機構依工作權保障法第4 條及第5 條之規定，於平時即應比例進用原住民，其所負之義務遠較得標廠商於履約期間內始需比例僱用原住民者為高，故有3 年緩衝期之規定。再者，觀之原住民族工作權保障法第4 條、第5條及第12條之規定，雖其目的皆為促進原住民族就業，然因規範之主體不同，適用期間、執行方式亦有差異。故按不同性質之事物為不同之處理，立法者對此為合理之立法區別，而未予得標廠商3 年緩衝期，已係斟酌規範事物性質之差異，就事物內在價值及起其所欲達成之目的判斷，而為合理之區別對待。
㈡經查，原告為依據公司法設立登記之私法人，與各級機關、
公立學校及公營事業機構自屬有別，自非本法第4 條、第5條及第24條第1 項但書所適用之對象。況且本法第24條第1項但書之設計，係因公部門依據本法第4 條及第5 條規定平時即有進用原住民義務而設；然本法第12條僅預設「得標廠商」於履約期間始有僱用義務，故本法於制度設立之初即有意採行雙軌設計，尚非原告可任意比附援引。是以，立法者既業已著眼一般得標廠商與平時即有進用原住民義務之公部門有所不同，故於規範主體、適用期間及執行方式即設有差異，被告自無權限逾越立法意旨。故原告上開置辯要求特別給予緩衝期間，並免除伊繳納代金之義務，於法自屬無據，尚非足採。
十一、原告再主張原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，實務上已造成得標廠商遵循就業服務法第5 條等規定之義務衝突，而原住民族工作權保障法修正草案已建議刪除現行原住民族工作權保障法第12條規定，被告於檢討修正前即應停止適用該條規定；原告另依據行政院10
2 年4 月3 日院臺訴字第1020129759號訴願決定( 見本院卷第380-384 頁) ，主張應作有利於原告之認定云云。經查：
㈠按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員
工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」就業服務法第5 條第1 項固有明文。其立法意旨為「依憲法第7 條平等權及第15條保障工作權之精神，規定雇主對求職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別待遇。」其規定係雇主不得以各種理由予以歧視，保障國民就業機會之平等，然因原住民長期生活水準及經濟地位處於弱勢，為達保障原住民工作權之政策目的，乃有原住民族第12條及採購法第98條即藉政府採購以其差別待遇係為追求實質平等之目的，身心障礙者權益保障法第38條「強制僱用」之規定亦復如是。是以兩者規範並無衝突，且其中亦含有保障弱勢族群及特定身分者之規定，如就業服務法第12條、第24條至第31條規定即屬之。況原住民族工作權保障法第12條係現行有效之法律，在未依法修正或廢止前，原告主張被告應停止適用，於法無據。
㈡次按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關
之效力；…。」訴願法第95條定有明文，此係指該爭訟案件於訴願決定確定後，就該事件，有拘束各關係機關之效力，然並無拘束行政法院之效力。蓋訴願程序係特殊行政程序，僅係訴願機關本於行政權之作用，對原處分機關所為行政處分之妥當性及違法性作行政自我省查程序，究與行政法院之違法性司法審查不同，此從司法權及行政權分界解釋上所當然。查原告提出行政院102 年4 月3 日院臺訴字第1020129759號訴願決定，該訴願決定將被告追繳原告100 年度原住民就業代金之處分予以撤銷，惟依上開說明，該訴願決定並無拘束本院之效力，原告據此認應作有利於原告之認定，亦不足取。
㈢另原告主張原處分違反量能原則及扼殺稅禁止原則云云。
然原住民就業代金之性質為特別公課性質，已如前述，非為租稅，原告自不得以違反租稅法上之量能原則及扼殺稅禁止原則等，而主張不須履行繳納原住民就業代金之法定義務，併此敘明。
十二、綜上所述，被告認原告自99年1 月至12月間應追繳之原住民就業代金合計873 萬4,464 元，惟於計算原告國內員工總人數時，未將該期間留職停薪之員工扣除，致溢課36萬2,880 元，自有未合，訴願決定就此部分未予糾正，亦有違誤，是原告就此應繳代金合計逾837 萬1,584 元部分，訴請撤銷，為有理由，應予准許。至於原告其餘請求部分，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十四、據上論結，本件原告之訴為一部有、一部無理由，依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 李依穎