臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1524號101年3月28日辯論終結原 告 張子南訴訟代理人 陳政宏 律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 董翔龍（司令）住同上訴訟代理人 朱啟宏
蔣正國林炯琳上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國101 年08月16日101 年決字第063 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告張子南原為海軍○○○○○張騫軍艦上士，於100 年3月10日軍艦停泊海軍左營軍港期間，與上士邱○○、林○○及溫○○等6 人，涉足有女陪侍之酒店，經警查獲並移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，海軍○○○○○以渠等言行不檢，有損軍譽，於100 年4 月26日以海四六行字第1000000660號令各核予大過1 次之懲罰。另原告張子南及鄒○○2 人屬其他擔任警戒職務之人，擅離勤務所在地，經國防部高等軍事法院高雄分院100 年上訴字第106 號判決各處有期徒刑
6 月（得易科罰金），均緩刑3 年確定。渠等6 人因100 年度考績績等均評列為丙上，經海軍○○○○○張騫軍艦於10
1 年2 月9 日召開人事評審會，評鑑原告等不適服現役，另邱○○、林○○及溫○○續服現役調職察看，並將原告不適服現役部分，呈報被告以101 年5 月17日國海人管字第1010003969號令（下稱原處分）核定渠等不適服現役退伍，自10
1 年6 月1 日零時生效。原告不服，主張被告以原告為本件之始作俑者，且屢次不假離營並有紀錄在案，為莫須有之罪名；另以原告在工作表現及服從態度不佳、懶散及未積極進取，與渠等完成年度廠級維修工程、甲操測考、行政二保及國防部無預警航飛安重大校閱等表現優異，並獲記功1 次獎勵之事實不符；又本件過犯者有6 人，為何僅原告、鄒○○、劉○○等3 人遭退伍處分云云，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、訴願決定駁回原告之訴願，然訴願決定所認事實，有諸多不實之處，並違反比例原則及裁量濫用之違法，茲羅列如下：
（一）所謂「不適服現役」，係屬不確定法律概念。不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。但軍方對於陸海空軍軍士官服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，仍須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者始尊重其判斷餘地。
（二）然訴願決定所載：「訴願人張子南不假離營，私自外出，並為本案之始作俑者；觀察平日生活，面對上級責難時，常與長官逞口舌爭辯，服從性及態度不佳；其受懲處後，並無深切反省之表現及態度，工作表現已無向上發展潛能」等語並非事實。
1、所謂該案之始作俑者，應以率先提議或主動與酒店幹部有所接洽、積極安排等情形，始可稱作始作俑者。然未見有何證據可證明，原告等人係率先由原告提議並安排前往酒店消費。實則，原告等人係臨時起意，故原告既非始作俑者，則訴願決定所認定事實有誤。
2、原告服役期間於91年起，皆有嘉獎及記功，有原告之獎懲記錄可稽。顯見訴願決定認為原告服從性及態度不佳工作表現已無向上發展潛能等語，並非事實。參以原告服役於張騫軍艦期間，皆由謝一山艦長及李廣招輔導長所管理，對於原告平日生活態度及工作態度服從情形，上開訴外人應最知悉。為此應傳訊艦長及輔導長，以釐清究竟原告平日行為是否與訴願決定所載不服從上級管教等事相符。
3、原告於100 年3 月10日案發後，尚於100 年6 月16日因表現優異記功一次、於100 年10月5 日因操演表現良好嘉獎兩次、於100 年10月19日因表現優異獲獎金2000元。顯見原告絕非受懲處後，並無深切反省之表現及態度。反而原告自知行為有所疏失，而更積極於工作上力求表現，故訴願決定所載事實認定有誤。
4、綜上，既然訴願決定所認定事實有誤，則基於該錯誤之事實所為之裁量即屬有瑕疵。訴願決定所載之理由亦有事實認定有誤之違法。
（三）原處分評鑑考核原告「不適任服役退伍」，有違比例原則。
1、核定退伍處分涉及人民憲法保障之工作權及服公職權（參照司法院釋字第430 號解釋），依憲法第23條規定及行政程序法第7 條規定，自須合乎比例原則。
2、年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。陸海空軍軍官士官考績條例第8 條第1 項定有明文。顯見原告雖年度考績丙下，但並非僅得辦理退伍，尚得依人事狀況予以調職察看。
3、原告等人涉足不正當場所，然僅有三人（邱○○、林○○、溫○○）等，得續服現役。若依比例原則之必要性原則，應選擇最小侵害之手段，則人事評審會非有必要，應優先選擇對原告最小侵害及調職察看之處分。
4、既然原告於91年起服役表現並非皆無可取之處，而有多次記功及嘉獎記錄，國防部應予以考量，否則有裁量怠惰之違法。而於100 年3 月10日案發後，原告自知反省，而力求工作表現，則人事評審會應選擇調職察看續服現役之處分，以符合必要性之原則。
5、惟原處分不僅忽略原告良好之工作表現記錄，並且案發後積極反省之事實，有裁量怠惰之情形；基於錯誤之事實而為裁量，而指稱原告不服從上級管教；對原告選擇最重之處分，而認其不適任勒令退伍，顯然剝奪憲法保障被告服公職之權利，並與「必要性」、「適當性」之原則相悖，原告自難甘服。
二、原告自86年起即競競業業，服役貢獻於國家，僅因一時思慮欠周行為有所疏誤，惟原告事發後均深切反省等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、本件海軍○○○○○張騫軍艦不適服現役人評會議紀錄之案情報告略以，100 年3 月9 日1600時許，原告等人於該艦上士廳聊天，並由原告提議放假班外宿至營外餐敘，又評審討論內容中，與會委員論及原告不假離營、私自外出，為本件始作俑者。是以，訴願決定所載，並非無據。
二、原告所陳，訴願決定認其服從性及態度不佳，工作表現已無向上發展潛能等語，與事實不符，且曾獲記及嘉獎2 次獎勵，平日表現優異云云。依人評會議錄，該屬隊長及與會委員均未否認渠之貢獻，惟考核不適服現役係依據考評作法之考評程序四項評議項目，對受評人實施綜合考評，有關渠等不適服理由輕重有別，此項審視人評會議紀錄自明。又其中有關原告之考評略以：平日生活常逞口舌之快，與長官爭辯，服從力不佳，較難溝通，且有不假離營紀錄，放假去處難以掌握，易鑽漏洞；工作上有僥倖心態，時常找藉口、理由躲藏，不在部位，曾於派工期間於住艙睡覺，遭副艦長糾正，事後經約談表示「下次不會再被副艦長抓到」，足見張員對於所犯之事毫無悔意等語。另每日例行之體能訓練，常藉口自己體測一定會過而不參與訓練，對單位之管理已造成影響。至原告所述案後個人因表現優異，曾獲記功一次及嘉獎兩次之事實部分，依行政程序法第9 條規定，行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。原告所陳所獲之獎勵部分，會中已由與會委員詳實討論，相關紀錄均詳予臚列在案，惟委員亦同時審酌前揭原告平時考核，具體考評後，經投票作成之決議。基此，本件評議作業已依考評程序確實辦理，被告依考評結果核定原告考核不適服現役退伍係依法所為，自無違誤。
三、另系爭原處分評鑑原告「不適服現役退伍」，有違比例原則部分，被告除以原處分作為依據，另原告曾因多次不假離營及逾時歸營等情受記懲罰，均有資料可稽。尤以本件更因原告當值班不假離營，經移送軍事法院偵辦，復由國防部高等軍事法院高雄分院100 年11月14日國高分院字第1000001077號令，以違反職役職責，判處有期徒刑6 月，緩刑3 年。基此，原告不適服現役理由已具體明確，自無所述有違比例原則，是原告主張傳訊前任艦長及輔導長釐清究竟，自無所需。
四、承上，軍隊成員與國家之特別權力關係，更甚於公務人員與國家之關係，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準，尚非憲法、法律所不許，故對於工作權或擔任公職權之保障，不得不退居其次。嚴禁涉足不正當場所係國軍長年來三令五申強調之軍紀重點，尤其原告身為士官領導幹部，先後服役軍旅達10餘年，竟仍棄軍紀於不顧，知法犯法，嚴重影響社會觀咸，此漠視軍紀行為所生之影響，恐將造成軍隊整體之不良效應，相較於個人擔任軍職權利之保障，更當依輕重審慎權之。
五、綜上，被告依前述人評會評審結果，據以審查核定告不適服現役退伍，於法並無不合，是原告請求撤銷原處分，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告102 年1 月8 日國海人管字第1020000195號函附100 年度海軍○○○○○張騫軍艦考核不適服現役人事評議會會議紀錄影本附本院卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、海軍○○○○○張騫軍艦人事評議會會議，所認定原告「不適服現役」之基礎事實有無違誤？
二、系爭原處分有無違反比例原則？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：「常備士官年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。」
（二）陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1 項第4 款規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」
（三）「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（98年10月21日修正）第7 點第1 款規定：「考評程序：一、各單位檢討不適服現役案件時，應依考評權責召開人事評審會，召開人事評審會時，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：（一）個人近1 年平日生活考核。（二）對任務賦予及工作態度。（三）受懲處或事實發生所生影響。（四）其他佐證事項。」，核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
二、海軍○○○○○張騫軍艦人事評議會會議，所認定原告「不適服現役」之基礎事實並無違誤：
（一）本件原告因涉足有女陪侍之酒店，經警查獲並移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，經海軍○○○○○核予大過1 次之懲罰，同年度考績績等均列丙上，嗣由海軍○○○○○張騫軍艦召開人事評審會，處分原告不適服現役退伍，自
101 年6 月1 日零時生效，經核尚無違誤。
（二）原告雖主張原處分據以評定原告不適服現役退伍之事實（即原告為本案之始作俑者、服從性及態度不佳、事後並無深切反省之表現及態度）並非正確，且原處分有違比例原則云云。
（三）惟按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性，至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但屬於行政機關之判斷餘地事項者，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院可審查判斷餘地外，應尊重其判斷，而採低密度之審查基準。本件原處分憑以作成之事實乃「原告不假離營涉足有女陪侍之酒店經判決有期徒刑6 月、緩刑3 年（見被告附證15刑事判決書）、經處分大過1 次（見附證5 懲處令），同年度考績績等均列丙上（見訴願卷不可閱卷第71頁考績表）」、「原告過去曾二次不假離營，經處分申誡、記過（見被告附證14懲處令）」、「原告平日態度隨意輕佻，對於上級也是如此，於體能訓練時，常藉口自己體測一定會過而不參加訓練（見被告附證12，100 年12月14日輔考紀錄表具體輔考內容）」、「原告平時在艦派工後人常不在部位上督導，並於4 月10日上午，於派工期間在住艙睡覺，遭副長糾正，艦務長於事後約談原告，原告表示下次不會再被副長抓到（見被告附證11，101 年1 月12日1 月約談紀錄）」，前揭事實並無錯誤，與會委員因而作成「原告為本案之始作俑者、服從性及態度不佳、事後並無深切反省之表現及態度」之結論，其判斷餘地並非基於錯誤之事實。至於證人即原告過去長官李廣招、謝一山縱於本院準備期日到庭證稱原告在其任內並沒有人事評議會議所述之前揭表現及態度，但其二人並非做成「輔考紀錄表具體輔考內容」之人，尚不足推翻前揭「輔考紀錄表具體輔考內容」之真實性，難謂原處分判斷餘地乃基於錯誤之事實，何況原告「服從性及態度如何？事後有無深切反省？」涉及原告長官之感受及價值判斷，而每位長官對原告之看法並非一致，乃人情之常，本件人事評議會之組織、程序既均合法，不能僅憑證人李廣招、謝一山對原告有利之個人感想，即謂多數委員對原告之感受及評價是屬錯誤，原告主張尚不足採。
（四）至共同不假離營之6 人中，邱○○、林○○、溫○○等3人雖非「不適任退伍」，而是調職處分，乃因該三人過去之表現、態度、予長官之感受所使然，該三人過去不是都有「二次不假離營紀錄、態度輕佻、找藉口不參加訓練、不在部位上督導、派工期間在住艙睡覺」之情事，與原告情形顯有不同，原告自不能主張齊頭式平等要求人事評議會為相同處遇。證人李廣招雖證稱「這3 人（邱○○、林○○、溫○○）的工作表現，跟原告相比，都差不多」等語，但只是其個人見解，不足以證明人事評議會之判斷餘地乃基於錯誤之事實，至原告過去雖有記功及嘉獎記錄，但只是有利事項之參考，須與過去之不良紀錄，在人事評議會一併綜合考量做成結論，非謂有記功及嘉獎記錄者，即只能調職察看續服現役，人事評議會因而決議原告「不適任退伍」，難謂違反比例原則，原告主張尚不足採。
三、綜上，原處分並無違法，訴願決定予以維持，尚無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 簡若芸