臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1526號103年6月19日辯論終結原 告 黃正雄訴訟代理人 游孟輝 律師複代理人 劉琦富 律師被 告 內政部代 表 人 陳威仁（部長）訴訟代理人 林國漳 律師
林家正鄭雅芳上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟零壹拾伍萬伍仟柒佰肆拾貳元整，及自民國86年7月1日起至清償日止，按年息百分之五加計之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之四，餘由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由李鴻源變更為陳威仁，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……
二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第2 項定有明文。查本件原告前係以系爭土地公告地價加計4 成作為系爭土地之市場價值並茲以作為損害賠償請求計算之依據，惟依不動產鑑定結果（市價），追加訴之聲明為被告應給付原告新臺幣( 下同)70,207,879元及法定利息，其請求之事實及基礎均不變，符合行政訴訟法第111 條第2 項之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、事實概要：宜蘭縣頭城鎮公所（下稱頭城鎮公所）於民國77年6 月間為辦理「頭城都市計畫體育場工程」，需用坐落包括原告所有之宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-10及2-31地號（下稱系爭土地）等31筆土地及其土地改良物，由宜蘭縣政府報經臺灣省政府以77年7 月21日77府地四字第69530 號函核准徵收，計畫進度為「預定自77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經行政院77年8 月5 日台（77）內地字第622735號函准備查，交由宜蘭縣政府以78年3 月1 日78府地用字第17106 號公告，公告期間自78年3 月2 日起至78年3 月31日止。嗣原告自90年5 月28日起，迭以系爭土地被徵收後，未按原定計畫興建體育場，卻於89年在體育場預定地興建宜蘭縣頭城國民中學（下稱頭城國中），原相鄰之頭城國中第二預定地（下稱文中二用地）則於88年興建體育場，顯與原徵收計畫不符為由，依都市計畫法第83條規定，向宜蘭縣政府聲請照徵收價額收回系爭土地。經宜蘭縣政府以91年12月17日府地二字第0910139965號函復，表示頭城鎮公所於83年2 月發包整地，興建400 公尺跑道，85年申請建造體育教室，89年申請建造體育館，系爭被徵收土地於依法徵收後已照計畫使用完畢，為增加徵收土地使用效能，而作其他無違原徵收目的及用途之使用，與土地法第219 條、都市計畫法第83條不依核准計畫使用之規定情形有別，擬不准予聲請收回等由，報經被告92年7 月10日台內地字第0920064521號函（下稱原處分）同意不予發還，宜蘭縣政府並以92年7 月29日府地二字第0920092051號函知原告。原告不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，經本院93年度訴字第1043號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成准予原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-10及2-31地號2 筆土地之行政處分。」被告不服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第459 號判決將原判決廢棄，發回本院審理，經本院再以98年度訴更一字第66號判決駁回原告之訴。原告再提起上訴，復經最高行政法院以99年度判字第44號判決廢棄原判決，發回本院審理。嗣經本院以99 年度訴更二字第19號判決「原告之訴駁回。被告民國92年7 月10日77台內地字第0920064521號函核定否准原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-10及2-31地號2 筆土地之行政處分違法。」原告、被告及頭城鎮公所對於其不利部分，提起上訴，經最高行政法院於100 年9月29日以100 年度判字第1712號判決駁回兩造上訴，而告確定。原告遂向本院依行政訴訟法第198 條規定，請求被告為相當之補償。
貳、本件原告主張：
一、依司法院釋字第534 號解釋意旨，被告違法徵收原告所有系爭土地，原告得「比照開始使用時之徵收價額」依法請求相當之補償金額。
（一）依司法院釋字第534 號解釋理由書指出：「……又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，併此說明。」，合先陳明。
（二）依前述最高法院100 年度判字第1712號確定判決認定：「……本本件上訴人頭城鎮公所係為辦理『頭城都市計畫體育場工程』，需用包括上訴人甲○○所有系爭土地而報請徵收，詎於徵收後，即以作為頭城國中使用之方向規劃，且事實上亦已作為頭城國中所使用，雖該用地上有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，然本件徵收主要用途係為辦理『頭城都市計畫體育場工程』，足見就所徵收之全部土地整體觀察，上訴人頭城鎮公所並未按徵收計畫書所載用途使用甚明。……」（參見原證2 第16頁）、「……另參以土地法及都市計畫法賦予人民收回被徵收土地之請求權，人民如符合法律規定，行政機關依法應准其照價收回被徵收之土地，但若被徵收之土地嗣後已闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害時，參酌司法院釋字第534 號解釋理由……意旨，應認收回被徵收土地有類推適用情況判決之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障。……」原告自得向被告機關請求損害賠償，事法至明。
（三）依於前述司法院釋字第534 號解釋文及其解釋理由書之見解，原告得以「開始使用時之徵收價額請求補償相當之金額」，則依86年7 月之系爭2-10、2-31地號土地之被徵收面積（註：分別為2-10地號：1490㎡、2-31地號：2601㎡參見原證3 ）之公告現值（原證4 ）加計四成計算，則被告機關亦應賠償4617萬5689元整（參見附表即損害賠償計算表）及其自86年7 月1 日（註：此為使用執照核發日，參見原證5 ）起至清償日止按法定利率計算之利息予原告，事法至明。
（四）復查，依新修正後之土地徵收條例第30條第1 項規定：「被徵收之土地，應按照徵收當時之市價補償其地價。」則依前述最高行政法院100 年度判字第1712號確定判決即已認定本件收回被徵收土地有類推適用「情況判決」之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障，從而，原告於一年之法定期間既得因上開「情況判決」之類推適用而得對被告機關請求損害賠償，而上開之一年法定期間內又適遇前述「土地徵收條例」第30條第1 項修正施行改採「市價補償」之原則，從而，益證原告本件請求及其金額之計算，俱屬正當。
三、本件估價鑑定報告並無違誤，被告所稱本估價報告有不實之處云云自無理由：
（一）政大不動產未能承做估價的原因係資料「較難」蒐集且就鑑價費用未達成共識，故未能承接，被告以此作為估價報告無法鑑定86年之合理價格云云，自屬無稽。
（二）本件估價報告係依「不動產估價技術規則」以比較法及成本法之土地開發分析求得評估單價後，再考量其他土地之個別條件推估其於價格日期當時之合理市場價值。選擇比較之標的位置及出售時間，本即無法百分之百雷同，如位置、出售時間相同，則以該相同之標的為基礎即可，何須使用「比較法」，再者，比較標的位置不同、出售時間不同業已經過「交易情況調整」、「價格日期調整」及「區域因素總調整率」等予以還原，被告就此所為抗辯，明顯係對鑑定實務有所誤解，當不可採。
（三）鑑定書中第13頁僅係於「區域因素描述」中所為之區域描述，僅在描述鑑定標的「現今」座落之區域發展及環境，尚非以此作為鑑定之基礎或價格之推論，故記載人文國中或頭城國中、頭城運動公園並無違誤，被告所稱似有誤會。
（四）「土地使用分區」與「地目」為不同之分類相同，「土地使用分區」是依都市計畫法第32條進行分類，分為住宅區、商業區、工業區等等，而「地目」係依土地法第2 條規定各類土地之分目。亦即，地目等則之設計係於日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，沿襲至今，致使有不少民眾或金融機構現今仍以地目之記載作為土地開發利用、交易或放款的憑據，然我國土地使用管制政策已由過去的「地目等則」作為管制依據，變遷成為以「土地使用分區及編定」作為現行土地規劃利用之合法依據。都市土地之地目與使用分區不符者，除農業區、保護區內「田」、「旱」地目土地外，准予受理民眾申請塗銷該土地之地目，並將其地目欄以空白方式處理。而現有地籍圖或登記謄本上已記載之地目雖未予刪除，惟亦一律不再辦理釐正，所以現行各地所核發之地籍圖謄本上及登記謄本有地目之記載者，係僅供參考，而非據以認定該土地之合法用途。是以，系爭土地雖登載地目為「田」，然於86年時系爭土地確係屬土地使用分區中「住宅區」使用，縱地目登記為「田」，仍無礙其土地使用分區住宅區之使用，被告就「地目」與「土地使用分區」之概念似有錯置，所提出之抗辯顯不足採。
四、如認鑑定報告系爭土地86年7 月15日之市價70,207,879原元有不足採信之虞，應以公告現值加計四成之方式作為補償：
歷來行政法院相關判決，均係以「公告現值加計四成」作為慣例，此外，最高行政法院１00年度判字第518 號係依內政部發布之各縣市公告土地現值占一般正常交易價格之成數作為一般徵收之加成補償成數之核定基礎。查，依內政部各縣市公告土地現值占一般正常交易價格一覽表（請參原證8 ），於民國89年許宜蘭縣土地公告現值占市場價值之比例為48％，是以，以公告地價加計4 成似仍不足反應當時之市場價值，原告以「公告現值加計四成」作為計算基礎，足堪採信。依新修正後之土地徵收條例第30條第1 項規定：「被徵收之土地，應按照徵收當時之市價補償其地價。」，則依前述最高行政法院100 年度判字第1712號確定判決即已認定本件收回被徵收土地有類推適用「情況判決」之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障，從而，原告於一年之法定期間既得因上開「情況判決」之類推適用而得對被告機關請求損害賠償，而上開之一年法定期間內又適遇前述「土地徵收條例」第30條第1 項修正施行改採「市價補償」之原則，鑒請 鈞院以估價報告中系爭土地之86年7 月15日之市價為70,207,879元為基礎，如認該鑑定報告確有不足信之處，請以公告現值加計四成之方式作為補償之基礎等情。並聲明被告應給付原告新臺幣46,175,689元，及自民國86年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之五加計之利息。後變更聲明為被告應給付原告新臺幣70,207,879元整，及自民國86年7 月1日起至清償日止，按年息百分之五加計之利息。
參、被告則以：
一、「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其違法處分或法定所受之損害於判決內命被告機關賠償。原告未為前項聲明者，得於前條判決確定後一年內，向高等行政法院訴請賠償。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」分別為行政訴訟法第198 、199條民法第216 條所明文；再按土地徵收補償，應係以「使土地所有權人得以受領之徵收補償費，得在同一地段買回相同性質及面積之土地」為核心觀念。查本案原告於78年間，已依系爭土地當年度之徵收價額領取各項補償費，實際上並未受有損失（原告於當時即得以該補償金額購置相同性質及面積之等值土地或其他資產）；況查，系爭土地及其鄰近週圍土地均已列為公共設施用地，縱原告保有系爭土地，實亦難以脫售，故原告茲依86年度之土地公告現值加計4 成，起訴請求被告賠償4,617 萬5,689 元（及自86年7 月1 日起至清償日止按年息5 ％之利息) ，未檢附任何損害證明，亦未具體闡明所失利益，卻以系爭土地歷年來公告現值較高之年度為計算賠償基準，顯見其實際並無損害，提起本件訴訟，顯屬無據。
二、退萬步言，即便原告確受有損害，依法亦應扣除其前已領取之徵收補償費，然觀原告起訴求償金額，並未扣除其前已領取之各項補償費，足徵其起訴之草率，且對請求賠償金額顯係抱持著著僥倖、不負責任的灌水心態，殊不可取。況參照大法官釋字第534 號解釋理由，如「比照『開始使用時』之徵收價額補償」，則經查本案需地機關（頭城鎮公所）於83年初即辦理系爭土地興建體育場跑道之發包作業並隨即動工，亦應係以83年度之公告現值計算賠償金額，而非以86年度之公告現值來計算賠償金額。
三、原告請求本件賠償，除以86年度之土地公告現值作為計算基準外，尚請求加計四成計算，然則按「公告現值加四成」並非土地徵收條例明定之補償標準，民間雖有此刻版印象，惟其僅係徵收實務之「補償」最高上限，並非行政機關必依此四成加計補償金，當亦非每筆土地之徵收均當然適用此加成之情形，原告逕以之為計算本案「賠償」金額之基準，並加計利息，亦屬於法無據。實則，應認原告已依徵收當時之市價獲得系爭土地之合理補償（符合新修正之土地徵收條例第30條第1 項規定本旨），未實際受有損害，原告亦無法舉證其受有何損害所訴顯無理由。又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」為民法第229 條第2 項所明定，而原告起訴請求之遲延利息竟自86年7 月1 日起算，而非以本件起訴翌日後起算，亦非適法。
四、本件委託之誠正海峽兩岸不動產估價師事務所之鑑定，難認公正：
（一）本件原欲委託之鑑定單位即政大不動產估價事務所表示「
三、本件欲鑑定價格為民國86年7 月間之客觀價格，因價格日期較為久遠，與原告協商鑑定費用數次均未能達成共識，故本事務所將不成接本案之鑑定作業」（參本院卷第82頁），誠正海峽兩岸不動產估價師事務所鑑定事隔近20年之價格，已非無疑。
（二）且該鑑定機關所舉三個比較標的，與系爭土地均有一段距離，該三表的均較靠近市中心，且三個表的價格日期分別為87年3 月16日、88年5 月24日、88年9 月6 日與86年7月，均有1 至2 年時間差，以不動產之特性，距離、時間些許差距，即有極大之差異，此鑑定以不同之時間、地點標的最為比較標的所作出之結論，顯難採信。
（三）此外，鑑定報告書中就區域描述「(1) 週邊主要公共設施計有頭城國中、人文國中小學、蘭陽技術學院、頭城運動公園鄰里公園及市場為主……」云云，然頭城國中、頭城運動公園均是因為系爭土地等被徵收後，始興建完成並使用，倘無此徵收，並無此等公共設施，又人文國中小學亦是90年左右始興建完工，於86年當時並無，鑑定機關不明此情，所作之鑑定基礎已有錯誤，進而為不當之價格推論，委無族採。
（四）倘鑑定機關欲就86年7 月件之市價作客觀公正之鑑定，自應以系爭土地未經徵收時，地目為「田」作為鑑定基礎，鑑定機關竟以系爭土地為「住宅區」為鑑定計處，兩者土地價格差別甚大，益見鑑定之不實。
五、查原告之被繼承人黃江阿花於本件徵收當時系爭土地，補償費分別為1,108,560 元、1,935,144 元，合計為3,043,704元，兩筆土地分別又加計四成補償，各為443,424 元、774,
058 元，全部補償金額共計4,261,186 元，此有頭城鎮公所辦理都市計畫頭城都市體育場工程用地徵收土地地價補償費印領清冊為憑，既已有收受補償金，自無損害可言，如今再為請求損害賠償，洵非有據。
六、即便認本件原告受有損害，參酌司法院釋字第534 號解釋意旨，並依本院99年訴更二字第19號判決暨最高行政法院100年度判字第1712號判決，系爭2-10地號及2-31地號土地於83年1 月24日即完成田徑場400 公尺PU場地工程發包，故如依司法院釋自字第534 號解釋以「開始使用時之徵收價額」為基準，應認系爭土地於83年1 月24日前即開始使用，須依系尺2,796 元，2-3 地號土地為每平方公尺3,278 元計算（參原證4 ），則亦應依此土地之公告現值認定損害賠償，始符法制。倘以82年之公告現值計算，2-10地號土地，徵收面積為1490平方公尺公告現值計為416 萬6,040 元；2-31地號土地徵收面積為2601平方公尺公告現值計為852 萬6,078 元，兩者共計1,269 萬2,118 元。
七、原告所執請求損害賠償，主張依土地徵收條例第30條第1 項：「被徵收之土地，應按照徵收當時之巿價補償其地價。」之規定，然因系爭土地之徵收公告期間為78年3 月2 日至同年月31日，係於土地徵收條例施行之前，依該條例第61條：
「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」之規定，關於收回事項應依施行前之規定辦理，並無適用之餘地，原告執之並以不翔實之誠正海峽兩岸不動產估價師事務所之鑑定金額作為損害賠償金額，尤嫌無稽。
八、「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」民法第216 條之1 定有明文，此即「損益相抵」原則，而本件原告之被繼承人黃江阿花已於78年4 月18日領取426 萬1,186 元，又此金額以法定利率百分之五計算之利息，迄至103 年6 月18日計算，共計25年又2 個月，利息計5,361,992 元，本金加上利息兩者共計9,623,178 元，應依損益相抵之法理予以扣除等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出本院99年度訴更二字第19號判決（本院卷第12-27 頁）、最高行政法院100 年度判字第1712號判決（本院卷第29-37 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本件因情況判決之類推適用，原告不得請求購回被徵收土地，原告是否有損害（損失）發生？
二、系爭土地何時開始使用？若原告確有損失，其賠償之計算基礎應以系爭土地82年（工程發包）或86年（核發使用執照）之土地價值為計價？
三、系爭土地價值如何計算？應以市價為準或公告現值加四成為準？
四、法定遲延利息應自何時起算？應自86年7月1日起算，抑或起訴狀繕本送達翌日後起算？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行政訴訟法第198 條規定：「（第1 項）行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。（第2 項）前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」
（二）行政訴訟法第199 條規定：「（第1 項）行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。（第2 項）原告未為前項聲明者，得於前條判決確定後一年內，向行政法院訴請賠償。」
（三）司法院90年11月30日釋字第534 號解釋理由書：「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，併此說明。」
二、本件因情況判決之類推適用，原告不得請求購回被徵收土地，原告確有損失發生：
（一）被告雖主張原告於78年間，已依系爭土地當年度之徵收價額領取各項補償費，實際上並未受有損失（原告於當時即得以該補償金額購置相同性質及面積之等值土地或其他資產）；況系爭土地及其鄰近週圍土地均已列為公共設施用地，縱原告保有系爭土地，實亦難以脫售，原告未檢附任何損害證明，亦未具體闡明所失利益，卻以系爭土地歷年來公告現值較高之年度為計算賠償基準，顯無理由云云。
（二）惟按原告係主張系爭土地與原徵收計畫不符，依都市計畫法第83條規定請求照徵收價額收回系爭土地，被告否准後，經本院99年度訴更二字第19號判決認定系爭被徵收土地確未依原徵收計畫使用，但因系爭土地在司法院釋字第534號解釋公布前，已開始使用，因闢為公用財產而為不融通物，其收回於公益有重大損害，可類推適用情況判決（即不准原告收回，但宣告被告否准收回之行政處分違法），經最高行政法院100 年度判字第1712號判決駁回兩造上訴，而告確定。是本件若無情況判決之類推適用，原告已可收回系爭土地，該地若仍需作為頭城國中校地，需用地人勢必報請被告依土地徵收條例第30條第1 項規定（被徵收之土地，應按照徵收當時之巿價補償其地價），重新辦理徵收，是原告若已收回系爭土地，根本不必出售，即可坐收目前市價之補償費（遠高於系爭83年或86年公告現值加四成），為補償原告為公益不得收回土地之特別犧牲，也為了全民不用負擔重新辦理徵收所付出更大之社會成本，司法院釋字第534 號解釋理由書因此認為「可比照開始使用時之徵收價額，請求補償相當之金額」，擬制了原告之損失，已屬行政訴訟法第199 條所謂之「法定所受之損害」之情形，此時原告自勿庸舉證「若收回系爭土地，目前可否售出？可出售價額為何？」之假設性問題。又行政訴訟法第199 條文義雖規定為「損害」、「賠償」，但於為公益不得收回土地時，其特別犧牲之補償，仍應依司法院釋字第534 號解釋理由書定性為「損失補償」，而非民法第216 條之「損害賠償」，被告主張原告應依民法第21
6 條規定檢附損害證明並具體闡明所失利益云云，尚不足採。
三、系爭土地依整體觀察，應認定於86年（核發體育館使用執照）時，開始使用，其補償之計算基礎應以系爭土地86年之土地價值為計價：
（一) 按大法官會議第236 號解釋：「土地法第219 條規定：『
徵收私有土地後，不依核准計劃使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計劃使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。行政法院68年判字第52號判例及行政院53年6 月30日台53內4534號令，即係本此意旨，與憲法第15條並不牴觸。」，可知徵收之土地何時開始使用，有無按原核准計劃逐漸使用應依徵收目的、使用規劃，就所徵收之全部土地整體觀察，足認該使用係屬於徵收相關範圍者，才是「開始使用」。
（二）原告雖主張本件需地機關（頭城鎮公所）於82年初即辦理系爭土地興建體育場跑道之發包作業並隨即動工，亦應係以82年度之公告現值計算賠償金額，而非以86年度之公告現值來計算賠償金額云云。惟現行土地徵收條例(89 年2月2 日公布) 第9 條第4 項雖規定「第一項第一款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工」，但本件徵收之時點為78年間，當時現行土地徵收條例尚未公布實施，而依土地徵收條例第61條規定「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」，已明文排除了現行土地徵收條例第9 條對本件之適用餘地，自不得以「體育場跑道之發包作業並隨即動工」，做為開始使用之認定標準。
（三）本件包含系爭土地在內之被徵收土地使用狀況，業經本院於95年6 月6 日赴現場勘驗，其結果為：目前已闢為跑道、體育館、教室，無建物坐落部分則為停場位、草皮、通路等，跑道邊豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1 點載明「上課日上午8 時至3 時開放民眾與教學共同使用」、第2 點載明「上課日下午3 時至4 時因校隊訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，另面對復興路之一側築有圍牆、大門及警衛室，圍牆上標示「宜蘭縣立頭城國民中學」，體育館外圍牆垣嵌有「頭城鎮體育館」之字樣；另相鄰之文中二用地緊臨火車鐵道，勘驗當時適逢火車經過；用地上已闢建為兒童遊樂區、游泳池、籃球場及公園綠地等，為一綜合休閒場所，勘驗時有學生在籃球場上打球，籃球場邊亦豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1 、2 點之內容與前述跑道之公告大致相同；此外，綠地上豎立有禁止車輛進入維持清潔之告示牌，靠近馬路矮牆邊矗立「頭城鎮立運動公圍游泳池」之指示牌，並製有勘驗筆錄、現場簡圖及現場照片20張可證（附於本院93年度訴字第1043號卷二第105-120 頁）。另經在場之警衛（替代役男）陳禕宏證稱：體育館及400 公尺跑道部分可以對外開放，但伊擔任警衛一職約1 個月間，僅見下課後有少許民眾在跑道上運動，體育館則僅有一樓為學校跆拳道社所使用，平日下課後教室部分建物均會放下鐵門並啟動保全等語、宜蘭縣政府社會局約聘人員林其政到場，證稱：其為運動公園及體育館之管理員，體育館地下室部分歸社會局管理，民眾如欲使用可以向社會局提出申請，體育館1 樓則由頭城國中管理，該國中持有鑰匙等語（以上均見本院93年度訴字第1043號卷二第105-120 頁勘驗筆錄）。另佐以原告於聲請收回時提出之現場細部照片（附於99年度訴更二字第19號原處分卷第76-106頁），教室大數部分已規劃為學校行政單位如校長室、人事室等；分科教室如理化、美術等教室；及各班級教室所使用。可知運動場用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用；而文中二用地上之建設，則屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘悉為民眾休閒運動之用。亦即系爭運動場用地（包含系爭土地）已作為頭城國中所使用，其主要用途即為學校，而系爭運動場用地上主要建物就是體育館及跑道，故整體觀察結果，以系爭土地上體育館之使用執照核發時即86年7 月1 日（見本院卷第41頁)，作為系爭土地「開始使用」之時，應屬適當，被告主張，尚無足採。
四、系爭土地價值應依86年度公告現值加四成為準：
（一）原告雖主張系爭土地價值應以86年度「市價」為準云云，但現行土地徵收條例第30條第1 項（被徵收之土地，應按照徵收當時之巿價補償其地價）係於89年2 月2 日公布，而系爭土地之徵收公告期間為78年3 月2 日至同年月31日，係於土地徵收條例施行之前，且該條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」，故本件收回事項應依施行前之規定辦理，並無適用「市價」計算土地價值之餘地，仍應依86年度公告現值加四成為準，原告主張尚不足採。
（二）被告雖主張所謂「按公告現值加四成」，並非土地徵收條例明定之補償標準，其僅係徵收實務之「補償」最高上限，並非行政機關必依此四成加計補償金，當亦非每筆土地之徵收均當然適用此加成之情形云云。惟按內政部發布之「歷年公告土地現值占一般正常交易價格百分比」（見本院卷第138 頁），89年許宜蘭縣土地公告現值占市場價值之比例為48％，90年為43% 、91年56% 、92年55% 以後逐年增高，可推知86年時若以公告地價加計4 成，仍不足反應當時之市場價值，且原告之被繼承人黃江阿花於本件徵收當時就系爭2-10地號、2-31地號土地，補償費分別為1,108,560 元、1,935,144 元，合計為3,043,704 元，兩筆土地分別又加計四成補償，各為443,424 元、774,058 元，故全部補償金額共計4,261,186 元，有頭城鎮公所辦理都市計畫頭城都市體育場工程用地徵收土地地價補償費印領清冊為憑（見本院卷第138 頁），為兩造所不爭執，可知系爭土地於78年間之補償費即「按公告現值加四成」處理，參考財政部83年1 月26日函釋稱：「以土地提供繳稅擔保，或為稅捐保全之標的時，按土地公告現值加4 成估價」及實務上眾多以「按公告現值加四成」用以計算補償費之案例，原告主張以系爭土地「公告現值加計四成」作為系爭土地價值之計算基礎，堪認適當，被告主張尚不足採。
五、法定遲延利息應自86年7 月1 日起算：
（一）被告雖主張依民法第229 條第2 項規定，債務人是自受催告時，負遲延責任，本件被告縱有給付義務，亦僅自起訴翌日後起算，而非自86年7 月1 日起算云云。
（二）惟按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，民法第229 條第1 項定有明文，本件若無情況判決之類推適用，原告已可收回系爭土地，該地若仍需作為頭城國中校地，勢必依目前「巿價補償」重新辦理徵收，原告可得之補償費將遠高於土地86年之公告現值加四成，但因為公益不得收回土地，原告所為特別犧牲之補償，應依司法院釋字第534 號解釋理由書定性為「損失補償」，而非民法第216 條之「損害賠償」，已如前述，則於定性系爭系爭損失補償之給付有無確定期限時，勿寧採取有利原告之看法。而司法院釋字第534 號解釋理由書何以會認為「得比照開始使用時之徵收價額請求補償」？無非因系爭運動場用地（包含系爭土地）於「頭城國中開始使用」時，已確定並非作為「頭城都市計畫體育場工程」之用，亦即徵收私有土地後，於系爭土地上體育館核發使用執照時（86年7 月1 日) 起，確定未依核准計劃使用，系爭徵收因而自86年7 月1 日起喪失正當性，應由原地主照徵收價格收回，但因公益不准原地主收回土地，司法院釋字第534 號解釋理由書才會用「開始使用」時之徵收價額，來擬制原地主之法定補償，從而被告系爭法定補償費之給付期限，應回溯至系爭土地徵收喪失正當性（可由原地主收回）之日，乃屬於「給付有確定期限」之債務，依行政程序法第149 條之法理，民法關於法定遲延利息之規定，於公法債務亦可準用，被告應自給付期限屆滿日（86年
7 月1 日）起負遲延責任，被告主張本件係無給付期限之債務，應自起訴狀繕本送達（受催告）時起才負遲延責任云云，尚不足採。
六、原告所受領之補償金及至86年7月1日止之法定利息，應自系爭補償金中扣除：
按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，民法第216條之1定有明文，此民法上損益相抵原則，依行政程序法第149 條之法理，於公法債務亦可準用，而本件原告之被繼承人黃江阿花已於78年4 月18日領取4,261,186 元，此金額以法定利率百分之五計算，至系爭補償金給付期限屆滿日（86年7 月1 日）止，共計3,013 天，故原告已領取之本利合為6,019,947 元，應依損益相抵之法理予以扣除，而系爭被徵收土地面積乘以86年公告現值後再加4 成，共價值46,175,689元（2-10地號土地徵收面積1,490 平方公尺，86年7 月1 日公告現值每平方公尺7,429 元，土地價值7,429 ×1,490 ×1.4=15,496,894元，2-31地號土地徵收面積2,601 平方公尺，86年7 月1 日公告現值每平方公尺8425元，土地價值2,601 ×8,425 ×1.4=30,678,795元，總計15,496,894+30,678,795=46,175,689元），則被告應補償之金額為46,175,689元（系爭土地價值）-6,019,947元（已受領補償費至86年7 月1 日止之本利合）=40,155,742 元，及自86年7 月1 日起至清償日止之法定遲延利息，原告請求於此部分範圍內為有理由，逾此範圍，則無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 10 年 7 月 3 日
書記官 簡若芸