臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1528號102年1月31日辯論終結原 告 胡鎮中
胡鎮亞胡鎮宇胡鎮平被 告 新竹市地政事務所代 表 人 趙汝剛（主任）住同上訴訟代理人 楊麗華
蔡孟娟上列當事人間地上權登記事件，原告不服新竹市政府中華民國10
1 年7 月20日101 年訴字第11號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告胡鎮亞、胡鎮平經合法通知，均無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣新竹市○○段○○○○○○號土地於民國45年
2 月25日登記為中華民國所有，管理者：國防部總政治作戰局，土地使用分區及類別：特定專用區、特定目的事業用地，地目：雜（下稱系爭土地），原告以其所有之房屋（門牌：新竹市○○路○段○○○巷○○號，下稱本件房屋）坐落系爭土地，於101 年3 月14日遞件向被告申請時效取得地上權登記，經被告以系爭土地屬國有公用財產無民法取得時效規定之適用，依法不應登記為由，以101 年4 月16日新竹駁字第000102號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回，否准申請，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠中華民國政府於38年前後播遷來台，號稱帶來了200 萬軍民
同胞，因此產生吃與住的問題。當時政府因此推行了土地改革政策，包括了三七五減租、耕者有其田以及公地放領。在此民間因此大幅度的增加了糧食產量。在軍中則加速整編，增強訓練，以三年準備，五年反攻為目標，在軍務上大量安置軍人眷屬及其家人。因為物力唯艱，能分配的眷舍不足，所以楊壽芝先生向部隊長官申請獲准在現址之國有土地上，興建新竹市○○路○段○○○巷○○號上自費建房舍，當時此地附近一片稻田或是炸彈坑。楊壽芝先生於00年0 月00日戶籍登記；45年2 月9 日，空軍總部登錄託管這一大片土地；56 年4月16日，經過輾轉地上權買賣數手之後由原告之母接手；61、62年楊壽芝先生在臺灣新竹地方法院檢察署61年度偵字第8411號竊佔等事件，證述伊建屋之地係經部隊同意伊使用等語，並提出空軍2080部隊支給法院(62)治本字1461號函（下稱(62)治本字1461號函），謂眷舍及範圍屬部隊列管之國有財產；73年12月1 日系爭土地劃定為特定專用區；85年2 月5 日系爭土地劃定為眷村改建基地。依上述楊壽芝先生證述，原告房舍座落之土地是國有土地，原告為是原建戶即原住戶，不是釘子戶，而依上開62年空軍2080部隊文(62)治本字1461號函，軍方很清楚的知道原告房舍源由且為民宅，且軍方同意原告繼續使用其管理之國有土地。總統馬英九先生於東海和平倡議文中論及「中日和約」簽定生效後就不可以改變，和原告的房舍是同一道理，部隊長官批准自資建房舍後，形成國有土地上建私人住宅，但國防部係45 年2月9 日始管理系爭土地，原告的民宅在此之前所以原告的民宅使用土地不是公有公用。
㈡上開40年代軍政時期的政府所做的一切作為，現在的政府都
必需要概括承受，而不能利用執政的便利性與時間差，進一步的利用現在的法律條文，來否決以前種種剝奪人民的權益，原告是真正的原住戶，原告的合法權益並未喪失，理當可以請求補登錄地上權以維基本權益，也符合現在的法令制度。
㈢按「人人於任何所在有被承認為法律上主體之權利。」、「
人人在法律上悉屬平等，且應一體享受法律之平等保護。人人有權享受平等保護…。」、「二、任何人之財產不容無理剝奪。」為世界人權宣言第6 、7 條前段、第17條第2 款所定。次按憲法第15條規定「人民之．．．財產權，應予保障。」再按國有財產法第4 條規定：「國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。二、公共用財產：國家直接供公共使用之國有財產均屬之。三、事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」又按「占有人具備地上權取得時效之要件後，於申請取得地上權登記時，不因占有土地所有權人之移轉或限制登記而受影響。十、占有人占有時效之期間悉依其主張，無論20年或10年，均予受理。」、「占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或受讓人。前項所稱受讓人指因法律行為或法律規定而承受前占有人之特定權利義務者。」、「申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人或管理者提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，如登記機關審認占有申請人已符合時效取得要件，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處…」時效取得地上權登記審查要點第9 、10、11點及第15點前段參照。
㈣查原告於101 年4 月24日訴願書內載明向被告申請時效取得
地上權登記，並提出相關證據包括新竹市地上權位置圖、占有戶籍謄本、臺灣電力公司49年7 月之裝表供電證明、臺灣省自來水公司63年12月5 日之裝置水錶証明、新竹市稅務局65年7 月之房屋稅籍証明，及依臺灣新竹地方法院檢察署61年度偵字第8411號不起訴處分書載明：「證人鐘葉乙妹：被告建築房屋之土地係伊讓與者，該地乃吳幼星讓與伊云云，證人楊壽芝證稱：伊建屋之地係該隊同意伊使用者云云，……」，同署62年偵字第9906號檢察官不起訴處分書記明：「62年3 月5 日空軍貳零捌零部隊（62）治本1461號函謂：鄭彬波、胡志輝（原告先父）二員眷舍及範圍均係該部所列管之國有財產，糾紛已由該部圓滿調解完成……」等語，被告及受理訴願機關，依法應予以調查，何者係公用？何者為虛構？何者為不法？被告竟棄之不用，率辯：「…系爭土地為公有公用財產之性質已臻明確。」，自屬被告應予調查證據而未予調查及事實認定錯誤等違背法令。
㈤被告援引最高法院72年台上字第5040號民事判決要旨略以：
「公有公用物或公有公共用物，具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。…」顯與本案原告公然、和平占有系爭土地標的數十年，風馬牛不相干，此益屬被告事實認定錯誤及適用法規不當之違背法令。被告所舉行政法院71年判字第
588 號判決並未經選為判例，一般司法判決本不受其拘束，且原告縱於前揭拆屋還地一案尚未取得地上權登記，惟依憲法第15條、司法院釋字第291 號解釋、民法第832 條、同法第772 條等法律規定，均屬時效取得地上權之事實，從而被告答辯：「原告…於系爭土地築有建築物占有達一定期間，…」、「…，系爭土地為公有公用…」云云，不無理由矛盾之違背法令，特此聲明。
㈥綜上，原告依法申請時效取得地上權登記，訴願決定顯有應
予調查證據而未予調查、事實認定錯誤、違背論理及經驗法則、適用法規不當等諸多違背法令情事，自非適法合理等情。並聲明求為：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉原告所有本件建物坐落在系爭土地，請求依原告101 年3 月14日申請，准予時效取得系爭土地內面積215 平方公尺地上權登記。
四、被告則以：㈠系爭土地尚未廢止公用，應無民法上取得時效規定之適用：
⒈系爭土地依土地登記簿謄本記載，係於78年9 月11日由同段
487 地號分割而來，重測前為樹林頭段83地號，所有權人歷來同為中華民國，管理機關則初為空軍總司令部，先後歷經國防部軍務局、國防部總政治作戰局、國防部軍備局及國防部總政治作戰局，性質上應屬公用財產，要無疑義，然為求審慎被告另去函財政部國有財產局詢問有關系爭土地之性質，該局於101 年4 月12日以台財產局接字第10130003371 號函覆，略以「國防部總政治作戰局經管之新竹市○○段○○○○○號國有土地，依國有財產法第4 條規定，屬國有公用財產」，據此，系爭土地為公有公用財產之性質已臻明確。⒉系爭土地之使用分區為特定專用區、使用地類別為特定目的
事業用地，參依區域計畫法施行細則第13、15條規定，設置上係為各目的事業推動業務實際需要而劃定供各種特定目的事業使用，依最高法院72年台上字第5040號民事判決意旨，系爭土地性質上並未失去公用之形態，依上開判決意旨，該地自非取得時效之標的。
㈡系爭土地經管理機關訴請原告拆屋還地勝訴判決確定，渠等
自無由請求時效取得地上權登記，且其占有已喪失「和平」之要件：
系爭土地曾經管理機關就系爭土地訴請拆屋還地，案經新竹地院97年訴字第593 號、臺灣高等法院98年上字第983 號、最高法院99年台上字第509 號審理後，管理機關於99年4 月
6 日勝訴確定，原告等之占有事實既成訟爭對象，顯已失其和平之性質，與時效取得要件欠符。原告等並未於拆屋還地訴訟中主張時效取得地上權，嗣於敗訴確定後始向被告提出申請，揆諸行政法院71年判字第588 號判決意旨，其自無由再根據以前事實主張取得。
㈢退萬步言，縱令系爭土地已廢止公用且原告等之占有亦符合
和平之要件，然查原告等拆屋還地訴訟中主張系爭土地於占有初始已取得管理機關之同意，其並因建物事實上處分權之讓與而依法繼受系爭土地之使用權云云等語，則與時效取得因無權利人以行使其權利之意思繼續行使達一定期間之要旨欠符，且原告等亦未就「以行使地上權意思占有」部分舉證以實其說。
㈣綜上所陳，原告雖於系爭土地築有建築物占有達一定期間，
然於系爭土地公有公用性質未為廢止前，依法不得為時效取得所有權之標的，故而原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所述之事實，有原告戶籍謄本、系爭土地登記謄本、異動索引表、臺灣省自來水公司63年12月5 日裝置供水証明、新竹市稅務局65年7 月房屋稅籍証明、財政部國有財產局101 年4 月12日台財產局接字第1030003371號函、系爭土地複丈成果圖、被告101 年3 月14日收件字第5215
0 號土地登記申請書、臺灣電力公司49年7 月裝表供電證明、新竹地院撿察署61年度偵字第8411號檢察官不起訴處分書影本及62年度偵字第9906號檢察官不起訴處分書各影本、處分書及訴願決定書附卷可稽，堪信為真實。歸納兩造陳述意旨，原告申請時效取得地上權登記，經被告否准，乃循序提起本件行政訴訟，爰就被告否准原告申請時效取得地上權是否違誤？審酌如下。
六、本件相關規定：㈠按民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然
、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第770 條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、同法第772 條規定：「前
5 條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。於已登記之不動產，亦同。」次按土地登記規則第1 條：「本規則依土地法第37條第2 項規定訂定之。」第57條第1 項第2 款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：... 二、依法不應登記者。」、第118 條規定：
「（第1 項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。（第2 項）前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。（第3 項）公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。……」又時效取得地上權登記審查要點第1 點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條辦理。」、第3 點規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：…（五）其他依法律規定不得主張時效取得者。」㈡再按國有財產法第1 條規定：「國有財產之取得、保管、使
用、收益及處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。」、第4 條規定：「國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。二、公共用財產：國家直接供公共使用之國有財產均屬之。三、事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」、同法第9 條規定：「財政部承行政院之命，綜理國有財產事業。財政部設國有財產局，承辦前項事務；其組織以法律定之。」第11條規定：「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」、第12條規定：「非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之。」是以，國有財產分為公用財產與非公用財產，前者以直接使用機關為管理機關，後者以財政部國有財產局為管理機關。同法第28條：「管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。……」、第33條：「公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產。……」第34條：「財政部基於國家政策需要，得徵商主管機關同意，報經行政院核准，將公用財產變更為非公用財產。……」同法施行細則第25條第1 項規定：「本法第28條所稱處分，係指出售、交換、贈與或設定他項權利；所稱收益，係指出租或利用。……」準此，公有土地供公用者，不得設定他項權利等，必須在廢止公用後，始得為取得時效之標的。復按土地法第14條第1 項第10款規定：「其他法律禁止私有之土地，皆不得為私有。」所稱其他法律當然包括國有財產法，準此依法律所不得私有之財產，自不得作為申請時效取得地上權登記之標的。
七、另按「占有之土地既經判決拆屋還地確定，占有人自無由再執前此占有之事實，請求因時效取得地上權之登記。」有改制前行政法院71年判字第588 號判決意旨可參。復按「公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用。」、「查公物（公有公用物或公有公共用物）具有不融通性，除以正當程序廢止公用，原則上不適用民法上取得時效之規定。」有最高法院72年臺上字第5040號判決及97年台上字第510 號判決，可資參照。
八、經查：㈠系爭土地於78年9 月11日分割自同段487 地號（重測前為○
○○段83地號），該同段487 地號係34年10月30日接管之國有土地，於45年2 月25日辦理總登記，所有權人為中華民國，管理機關則初為空軍總司令部，先後歷經國防部軍務局、國防部總政治作戰局、國防部軍備局及國防部總政治作戰局，即系爭土地為國有財產法第4 條規定之公用財產；系爭土地使用分區及類別：特定專用區、特定目的事業用地，有土地登記謄本、異動索引（本院卷第52至63頁），附卷可稽；按區域計畫法施行細則第13條規定：「非都市土地得劃定為下列各種使用區：其他使用分區特定專用區：為利各目的事業推動業務之實際需要，依有關法令，會客有關機關劃定並註明其用途者。」、第15條規定：「特定目的事業用地：
供各種特定目的之事業使用者。」可見系爭土地分區及用地編定係為達成國防實際需要，並由國防部總政治作戰局管理使用中，並未失去公用之形態，亦尚未廢止其用途或報經行政院核准變更為非公用財產（國有財產法第33、34條參照），亦有財政部國有財產局以101 年4 月12日台財產局接字第10130003371 號函在卷可憑（本院卷第64頁），則原告主張系爭土地非國有公用財產，為無可取。系爭國有土地既為國有公用財產，則不得為出售、交換、贈與或設定他項權利（國有財產法第28條及同法施行細則第25條第1 項參照），即具不融通性，不適用民法上取得時效之規定，依法不得作為申請時效取得地上權登記之標的，從而被告以書面敘明理由及法令依據，依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定，以依法不應登記為由，駁回原告申請，否准地上權登記，即無違誤。
㈡雖原告主張被告未依時效取得地上權規定予以審查云云。經
查系爭土地係屬國有，以國防部總政治作戰局為管理機關，有土地登記簿謄本可稽；按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。
查系爭土地管理機關國防部總政治作戰局因原告長期占有系爭土地，於97年間向臺灣新竹地方法院訴請原告拆屋還地，嗣獲勝訴判決確定，原告不服，循序上訴，於99年4 月6 日遭最高法院駁回原告上訴確定，有臺灣新竹地方法院97年度訴字第593 民事判決、臺灣高等法院98年度上字第983 號民事判決及最高法院99年度台上字第509 號裁定，附卷可稽。
按「按取得時效之制度，原以權利人長久怠於行使其權利，致表見的權利人之占有人，在權利客體上成立實質的利害關係，比較衡量兩者，以其保護後者即占有人較為妥適，為其存在理由之一，是以占有人未依法取得因時效完成而可取得之權利以前，權利人出而爭執，得有勝訴之確定判決時，其既已行使權利，則占有人自無由根據以前占有之事實，請求登記因時效而可取得之權利。本件原告就系爭土地，以占有時效完成為由，檢具四鄰證明書、位置圖、戶籍謄本等件，申請單獨辦理地上權取得登記。被告機關受理後如審查無訛，本應依土地登記規則第113 條第2 項規定公告，乃於公告前經土地所有權人劉志德、謝免提出聲明書檢同台灣高等法院台中分院68年度上字第559 號、69年度上更（一）字第91號民事判決影本，表示原告之申請登記『依法不合』，不能證明其係基於以地上權之意思而占有等情，而土地所有權人劉志德、謝免對於原告就系爭土地提起之請求拆屋還地之民事事件，業經台灣高等法院台中分院及最高法院先後判決土地所有權人勝訴確定。原告占有之系爭土地既經普通法院判決應拆屋還地確定，揆之首揭說明，自無由再執前此占有之事實，請求因時效取得地上權之登記，其申請即屬有土地登記規則第49條（現行第57條）第1 項第2 款依法不應登記之情形。」有改制前行政法院71年判字第577 號裁判可參。本件原告係於國防部總政治作戰局訴請渠等拆屋還地，受敗訴判決確定後，始於101 年3 月14日始遞件向被告申請時效取得地上權登記，而原告亦未於前揭民事訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在等，經被告審查以系爭國有土地尚未奉准廢止而變更為非公用地，不適用民法上取得時效之規定，有依法不應登記地上權之情形，遂依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定駁回原告申請，即無違誤，原告此部分主張委不足採。
㈢原告又以楊壽芝在臺灣新竹地方法院檢察署61年度偵字第84
11號竊佔等案件證述，主張系爭土地係楊壽芝向軍方申請建屋獲准所建，於42年7 月17日辦理戶籍登記，其後原告母親於56年4 月16日，歷經數手買賣接手本件房屋，其占有系爭土地供房屋使用，逾數十年自應取得地上權云云，並提出臺灣新竹地方法院檢察署61年度偵字第8411號及62年度偵字第9906號竊佔等案件不起訴處分書、戶籍謄本為證，請求就爭土地其中215 平方公尺登記時效取得地上權云云。按主張時效取得地上權必須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號著有判例。然查原告並未舉證證明系爭土地上房屋之原所有人（即楊壽芝）、原告母親及原告自己於占有之初，即有行使地上權之意思而占有，或其自何時起變為以行使地上權之意思而占有之情事，原告取得時效，不能開始進行。蓋依原告主張之上開事實及證物，即便屬實亦僅能證明在客觀上有在系爭土地上建築房屋而使用他人土地之事實而已，尚難證明在其主觀上有以行使地上權之意思而占有之事實，自難謂其取得時效業已完成。況查本件前經系爭土地管理人訴請原告拆屋還地確定，即不符前揭民法時效取得地上權要件。從而，被告以依法不應登記為由，駁回原告所請，自無不合。
九、綜上所述，原告主張均無可採。被告否准原告申請所為處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 蔡 逸 萱