臺北高等行政法院判決
101年度訴字第153號103年2月13日辯論終結原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）住同上訴訟代理人 謝天仁 律師複 代 理人 吳佩玲 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國100年12月1日院台訴字第1000108068號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告原為行政院體育委員會（下稱體委會），嗣因行政院機關組織調整，運動彩券發行條例規定屬教育部之權責事項，經行政院以民國101 年12月25日院臺規揆字第0000000000A 號公告，及101 年2 月3 日總統府公佈之運動彩券發行條例（下稱運彩條例），自102 年1 月1 日起變更為教育部管轄，茲據教育部代表人蔣偉寧提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷1 ，頁241 ），核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠原告經財政部96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告
指定擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止，並應於97年4 月15日前發行運動特種公益彩券。
旋原告申經財政部同意延至97年5 月2 日前發行。嗣運彩條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，該條例第2 條明定主管機關為體委會。原告於99年10月14日函體委會略以：其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月
1 日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務（即電話、網路銷售業務）。經體委會以99年10月20日體委綜字第09900248171 號函復以：原告未經體委會同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，請原告於99年10月31日前將改正情形函報體委會，並依原99年度發行計畫辦理。因原告未改正，迭經體委會多次裁處原告罰鍰及令限期改善在案。
㈡嗣原告於99年10月21日檢送100 年度運動彩券發行計畫（下
稱100 年度發行計畫）報請體委會核准，經體委會以99年12月31日體委綜字第1000000198號函核定原告於99年11月1 日未經該會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其辦理運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，100 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，且仍應負擔該通路之盈餘保證數額，並以100 年3 月3 日體委綜字第1000006191號函（下稱100 年3 月3 日函）重申原告迄未據該會99年12月31日體委綜字第1000000198號函核定內容修正，原告100 年度發行計畫銷售通路型態（如第4 章）及財務規劃（如第5 章、第9 章等），依參與財政部甄選所提運動特種公益彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）第16章第4 年度預計總銷售收入新臺幣（下同）366 億5 仟萬元核列。復以100 年4 月7 日體委綜字第1000007777號函原告，以該會業已核定原告100年度發行計畫以有實體及會員投注通路方式辦理，仍請於10
0 年4 月20日前依該會同意100 年度發行計畫辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運彩條例第24條規定辦理。
㈢原告未據辦理，體委會遂以100 年4 月28日體委綜字第1000
012175號裁處書（即第1 次處分）、100 年5 月25日體委綜字第1000014293號裁處書（即第2 次處分）及100 年6 月30日體委綜字第1000017157號裁處書（即第3 次處分），各處原告罰鍰15萬元，並均限期改善及將改正情形函報該會。原告仍未據改正，體委會再以100 年8 月12日體委綜字第1000021958號裁處書（即本次處分），處原告罰鍰15萬元，並請於文到20日內依該會100 年3 月3 日函核定100 年度發行計畫核有會員通路更正，並將改正情形函報該會。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告無辦理會員通路之義務：
⒈原告依相關法規、發行企劃書、100 年度發行計畫等，無辦理會員通路之義務：
⑴原告於96年7 月31日所提出之申請書附件3 「運動彩券發行
機構財務規劃總表」( 本院卷，第31頁，原證四) ，並非僅提出單一之「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」( 即「模式一」) ，而係包括「有實體投注通路與電話投注通路之銷售型態模式」( 即「模式二」) ，及「僅有實體投注通路之銷售型態模式」( 即「模式三」)等三種不同模式。故原告從未向財政部承諾保證依通路型態最多之「模式一」而為規劃；而係承諾實際之銷售方式，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。又原告發行企劃書第16章第16-004頁已清楚載明：「彩券銷售量的增減變化，會隨著市○○○○○路型態及行銷策略等組合，而有不同。其中通路型態的差異，發行機構於投標規劃之際，並無法預見未來的經營模式，倘若貿然假設其通路型態而預估銷售額並計算可能盈餘，進而對該盈餘承諾保證，實非專業負責任的發行機構應有的作為」、「謹以下列三種可能之通路型態模式，來評估各年度運動彩券之財務規劃；並以當年實際採行之通路型態模式，所對應之該年度銷售量預估，做為該年度彩券盈餘80% 之保證」。
⑵準此，原告依發行企劃書第16章明列三種可能之通路型態模
式，並非承諾保證依通路型態最多之「模式一」辦理運動彩券之發行。換言之，原告實已於發行企劃書內明載：未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，故原告依發行企劃書，本無辦理會員通路之義務，而實際採行之通路型態模式，仍應以各該年度之規劃為準。況財政部於96年10月2 日指定原告為運動彩券發行機構時，僅單純指定原告擔任發行機構，未曾要求原告依模式一發行運動彩券。
2.原告依相關法令及徵求公告亦無辦理會員通路之義務:⑴依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之「運動特種公益彩
券管理辦法」第10條係規定：「發行機構及受委託機構得利用電話、網際網路及其他電訊設備銷售運動彩券，其相關作業管理要點應報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施」；而現行運彩條例第11條亦僅規定「發行機構及受委託機構為辦理運動彩券之銷售，除透過經銷商外，得利用電話、網際網路及其他電訊設備銷售運動彩券，發行機構並應擬具相關作業管理要點，報經主管機關同意後實施」，兩者均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另財政部徵求公告( 十一) 更明揭「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，合計不得超過依本公告一(九) 遴選之經銷商家數10% ，並應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關同意後實施」( 本院卷，第27頁，原證三) ；故徵求公告亦僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，惟並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。
⑵從而，關於運動彩券發行機構辦理會員通路乙節，相關法令
及徵求公告均僅授權發行機構得將相關作業管理要點報主管機關同意後，選擇以會員通路之方式銷售運動彩券，而未強制課予其辦理會員通路之義務；且自其規定擬辦理會員通路之發行機構除有銷售處所數量之限制外，尚須檢具相關辦法以保障工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭觀之，現行相關規定基於公益之考量，毋寧係以經銷商通路為運動彩券銷售方式之原則，而以會員通路為例外。
⒊原告並無未經被告同意而「變更」年度發行計畫之行為，不
符合運動彩券管理辦法第2 條第3 項之裁罰要件，謹詳述如下：
⑴依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，本件裁罰處分，至
少應滿足：「發行機構違反第5 條所定辦法」及「主管機關應令其限期改善」二項要件，其行政處分方始合法，二者缺一不可。所謂「發行機構違反第5 條所定辦法」，乃係指發行機構違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定而言，惟查，原告根本無「變更」已經體委會核准之年度發行計畫內容之行為，不符運動彩券管理辦法第2 條第3 項。原告所提出之100 年度發行計畫並已無記載會員通路，乃體委會以99年12月31日函片面逕自核定：「會員通路應納入100 年度發行計畫」、「縱未開辦會員通路，原告仍應負擔會員通路對應之保證盈餘」等。
⑵為避免行政機關宣稱特定公文為行政處分而產生行政處分確
定力，就前開體委會針對100 年度發行計畫所為之三封公文書（即99年12月31日函、100 年3 月3 日函及100 年4 月7日函），原告均於訴願期間內提出訴願。其中100 年3 月3日函及100 年4 月7 日函，已經行政院訴願會認定非屬行政處分，至若99年12月31日函雖經台北高等行政法院100 年度訴字第2074號判決、最高行政法院102 年度判第656 號判決現已定讞，惟其判決內容實有偏頗違誤，且倘詳究運動彩券管理辦法第2 條第3 項之文義內容即知原告並不符合裁罰要件，原處分違法即應予以撤銷，毋待審酌他案判決。
⒋原告於甄選會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，並未排除
發行企劃書之三種銷售型態模式及相對應之財務預測等規劃。被告謂：原告於甄選評審委員會議中，「信誓旦旦表示將開通三種通路，運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告將會負補足責任」等語。惟查：
⑴原告於甄選評審會議中，限於發言時間，自無法涵蓋所有發
行企劃書內之所有細節，而僅能依徵求公告四( 三) ，針對發行企劃書所載而為摘要式之補充說明。原告於該會議中絕無任何排除發行企劃書各項規劃之承諾，況依徵求公告四(三) ，口頭簡報不得取代發行企劃書等申請文件之記載，僅能補充說明申請文件之內容。故原告與被告針對發行運動彩券所生爭議，仍應回歸原告所提具之申請書、切結書、發行企劃書等書面記載。
⑵查被告所提之評選會議紀錄，原告無承諾將於運動彩券發行
期間必定採行「模式一。原告於甄選時雖稱：「保證208 億，我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」，然此係指在「模式一」所有通路( 包括實體投注通路、電話與網路投注通路) 均如期開辦之情況下，原告所負擔之保證盈餘承諾。惟原告97年、98年、乃至99年，均無法按照發行企劃書「模式一」之規劃而發行( 包括會員通路嚴重遲延，直營店通路迄今尚未獲同意等，行政起訴狀第2 頁第二點) ，則原告採取之銷售通路與保證盈餘，自應回歸發行企劃書之記載。被告雖於行政訴訟答辯狀第3 頁倒數第2 行以下摘錄原告甄選時之口頭簡報，據以指稱原告對評選委員之詢問，信誓旦旦表示將開通三種通路云云，顯然斷章取義並扭曲原告針對發行企劃書之補充說明。
㈡原告停辦會員通路，乃係因被告延宕會員通路作業在先、又
未定期檢討會員通路之回饋金比例在後，復因經銷商持續抗爭，原告不得已而停辦會員通路：
⒈財政部及被告對於是否辦理會員通路遲遲未有共識，導致原告辦理會員通路作業遲延：
⑴按運動特種公益彩券管理辦法第10條及徵求公告第一、( 十
一) 之規定，原告辦理會員通路亦須經主管機關同意相關作業管理要點及僱用計畫或回饋機制後，始得實施。依發行企劃書中第35章第4 節所載之發行時程表原定相關投注管理要點應於96年10月31日前核准，並於97年4 月15日正式開辦。
⑵惟被告於96年10月間要求原告就開辦會員通路所需之作業管
理要點召開公聽會，課予原告法規所無之義務，原告被迫乃於同年11月14日、15日及16日辦理3 場公聽會後，而必須至96年12月5 日方得檢送包括「會員作業管理要點」、「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」等予財政部及被告，請求其同意。惟被告於97年1 月15日召開協商會議，竟又決議要求原告於提報回饋計畫及僱用計畫前，需先與相關弱勢團體協商，此項要求再一次超出徵求公告範圍，加重原告籌備虛擬通路之阻力與負擔，導致虛擬通路延滯。原告與相關弱勢團體經多次協商後且被迫提高回饋比例後，於97年6 月2 日檢送被告及財政部「北富銀運動彩券會員投注作業管理要點」，經被告審查後，於同年8 月5 日函復財政部其已同意修正。然主管機關政策反覆，忽爾要求原告召開公聽會、忽爾要求原告與弱勢團體協商、或又要求原告對回饋金妥協、或又要求原告參酌辦理經銷商對虛擬通路之抗議陳情；甚者，於97年5 月2 日開始銷售運動彩券後，財政部與體委會仍就辦理會員通路之適法性持相歧異之見解。凡此種種，均係原告於提出發行企劃書等參與甄選時所無法預見之情事，非但使會員通路於開辦之初即延宕長達7 個月，而影響當(97)年度之發行目標及保證盈餘數額；更因無法與其他銷售通路依發行企劃書所載於97年4 月15日同時開辦，致原告依發行企劃書所載預測成長率之基數大幅減少，而遞延影響至98年至102 年之發行目標及保證盈餘數額。
⒉被告課與原告超出發行企劃書所規劃之回饋金比例，令原告
難以負荷；且經銷商強烈反對會員通路，原告不得已方停辦會員通路：
⑴被告迫於經銷商之壓力，令原告於與相關經銷團體協商後，
逕於97年8 月1 日命原告就網路通路應提撥銷售額2.5%、電話通路應提撥銷售額1%作為回饋金( 會議記錄決議第三點)。此等回饋比例，已遠高於原告於發行企劃書之原始規劃。另被告於97年8 月1 日命原告提高前開回饋金比例時，乃註明「本回饋計畫實施至本(97)年底，屆期將依銷售市場狀況、回饋結果再行檢討調整」( 會議記錄決議第四點) 。然97年底後之98年度之回饋比例，雖經98年3 月3 日座談會及98年9 月8 日第2 次座談會，被告仍作成維持現行回饋機制之結論，是原告自97年11月11日開辦會員通路至99年11月
1 日停辦會員通路止，均持續被迫繳納遠高於發行企劃書所規劃之回饋金比例。原告既不堪此等沉重財務沉荷，亦不甘雙方之約定遭被告片面更動，爰依發行企劃書第16章之記載，於99年11月1 日起選擇「僅有實體投注通路之銷售型態模式」而停辦會員通路，於法有據。
⑵復於原告開辦會員通路前，經銷商即已表達強烈反對會員通
路開通之意見，被告於接獲經銷商要求原告停止推動會員銷售平台之連署書後，將經銷商之訴求於97年8 月29日行文原告「轉請 貴行（即原告）參酌辦理」，同日原告亦收到被告檢附財政部於8 月12日表達不同意原告開辦會員通路之函文，顯見經銷商、財政部均反對原告開辦會員通路。因經銷商反對會員通路之聲浪依舊不斷，於原告99年9 月7 日及9月30日兩度召開討論99年度「運動彩券發行機構虛擬( 會員) 通路銷售佣金收入回饋計畫座談會」上，經銷商等弱勢團體仍以不滿會員通路與其爭利，且以回饋金比例仍然過低等為由，持續反對原告辦理會員通路。綜上，原告既不堪被告要求提高兩倍回饋金比例之沉重財務沉荷，亦不禁經銷商強烈反彈，爰依發行企劃書第16章之記載，於99年11月1 日起選擇「僅有實體投注通路之銷售型態模式」而停辦會員通路。
㈢最高行政法院102 年度判字第656 號判決及臺北高等行政法
院100 年度第2074號判決( 合稱「100 年度發行計畫案」)見解，不應為本件參考：
⒈經查，於本案之重要爭點之一，即為「主管機關是否有權逕
行核定原告年度發行計畫所未記載之內容」，兩造並就該爭點多有攻防。未料，臺北高等行政法院100 年度第2074號判決逕於完全未附理由下，逕行將其「核定」權限擴張至「核定( 變更或修正) 」權限，相關判決明顯有判決不備理由之違法，判決違背法令⒉又鈞院就本案法律爭點之審判，不受最高行政法院102 年度判字第656 號判決之拘束：
⑴蓋最高行政法院102 年度判字第656 號判決於被告就年度發
行計畫有無「核定( 變更或修正) 」之權限等爭點，並未進行實質之審理，僅係於判決中摘錄原判決文字而為使用，故鈞院於其相關法令解釋適用上，即無斟酌最高行政法院102年度判字第656 號判決之必要，是被告援引前開判決作為審理依據，顯無理由。
⑵另依憲法第80條第1 項之規定，法官僅依法律獨立審判，其
他法官於其他案件之法律見解，對本件而言無拘束力。經查，最高行政法院102 年度判字第656 號判決並非判例，法官唯本良知，依據法律獨立行使審判權即可，若就情形相同之事件作成之裁判不同，此亦乃法官依據憲法獨立審判之結果，不受其他判決見解之拘束。
㈣原處分係針對同一時段之違法為多次處罰，有重複處罰之違
法被告謂：「被告每通知原告乙次，而原告拒絕改善者，依運動彩券發行條例第24條被告自得按次處罰」云云，惟查：
⒈就行政法上「按次連續處罰」，最高行政法院98年11月份第
2 次庭長法官聯席會議清楚指出：「按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂『按次連續處罰』之本旨」⒉前開最高行政法院庭長聯席會議繼而闡釋：「行政機關如適
用按次連續處罰之規定，而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為，使『時段』在行政機關具體實施之管制行為外，構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準，致行政機關「按次連續」裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為，可能成為另一次罰鍰處分之違規事實，而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內，有受重複處罰之虞，此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違。」( 最高行政法院99年判字第124 號判例及97年判字第704 號判例亦同斯旨）⒊準此，依上開最高行政法院見解，如行政機關以數次之連續
處罰作為區隔違規行為次數之標準，應以前次處罰「後」之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實；且違規事實亦不得以任意時段記載，否則將成為任意區隔連續違規行為次數而構成違法之重複處罰。然本件被告之裁處書事實欄，與前次之100 年4 月28日、5 月25日、6 月30日之裁處書內容均為相同之記載：「違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，經本會100 年4 月7 日以體委綜字第1000007777號函限於
100 年4 月20日前改正，迄未改正」，可見被告乃係針對同一時段、相同事實而為重複裁罰，而非以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，違反重覆處罰禁止之原則，原處分顯然違法，應予撤銷。
㈤訴願決定抄錄被告訴願答辯狀並據為駁回理由，全然未說明不採納原告主張之理由，顯有理由不備之違法：
⒈訴願法第89條第1 項規定：「訴願決定書，應載明左列事項
：…三、主文、事實及理由」，臺北高等行政法院92年訴字4818號判決亦明揭：「而訴願決定機關亦必須重新審視上述因素，始得作成訴願決定，即令維持原處分亦必須明白表示其斟酌各項利害關係之結論，以作為訴願決定之論證基礎，倘若訴願決定怠於從事上述利益衡量行為，則可能構成訴願決定理由不備之違法，原處分相對人可以此提起行政訴訟請求撤銷重為訴願決定，藉以貫徹行政行為之合理性或合目的性」，是訴願決定倘怠於為利益衡量且說明理由即可能構成理由不備之違法。
⒉查原告業已於訴願理由書內詳述：該徵求公告第一、( 十四
) 點，其指涉對象乃：「發行運動彩券前之指定銀行」( 參酌該條文第一句) ；其必須於「發行前一個月檢附認證結果」，並「應於發行2 個月提出當( 次) 年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格」，此條文顯係規範發行運動彩券前之前置準備作業，而與本件100 年度發行計畫無關。行政院訴願決定卻對此視而不見，全然未說明其何以適用該條文及不採原告主張之理由，理由不備自屬違法。
⒊再者，行政院訴願決定稱：「訴願人100 年度發行計畫既經
原處分機關99年12月31日體委綜字第1000000198號及100 年
3 月3 日體委綜字第100006191 號函核定，應以含有會員通路之方式辦理」( 本院卷，第19頁，附件三，第6 頁第17行至第19行) 云云。然查行政院另案訴願決定已明揭被告100年3 月3 日函非屬行政處分而不生法律上效力( 本院卷，第61頁，原證二十) 。行政院訴願決定竟稱100 年度發行計畫竟經「不生法律上效力」之100 年3 月3 日函「核定」，認事用法顯有錯誤。
㈥綜上，遍查運動彩券發行相關法規，及原告參與甄選所提出
之承諾，均無強制原告辦理會員通路之法律或契約義務。況原告於99年10月21日所提出之100 年度發行計畫，亦自始未規劃辦理會員通路，被告卻援引運動彩券管理辦法第2 條第
3 項之規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」而為裁罰，其認事用法顯然違誤等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應返還原告15萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以：㈠原告參與運動彩券甄選時保證開通三種銷售通路銷售運動彩
券，今竟謂並無開辦會員通路之義務，並逕自將會員通路停辦，顯然違反法律規定：
⒈最高行政法院102 年度判字第656 號判決駁回原告關於100
年發行計畫之上訴（原審案號：鈞院100 年度訴字第2074號），即已肯認原告發行運動彩券期間均應採行模式一之3 種銷售通路方式，鈞院前以裁定100 年發行計畫為本件裁罰案件之先決問題，是以，鈞院審理本件裁罰案件，自應受拘束。
⒉原告於參與甄選時信誓旦旦將開通三種通路，並保證運動彩
券之發行盈餘如甄選企劃書之內容，此亦係原告經評選為運動彩券發行機構之重要因素，今稱未有繼續辦理會員通路義務之詞，顯與事實不符。
⒊按公開徵求銀行擔任運動彩券發行機構之評選項目有：銀行
健全性、招標規範、運動彩券營運及管理能力財務規劃、安全性規劃、維運管理風險控管機制、經銷商遴選及管理共七大項。為參與運動彩券發行機構之徵選並提出申請書及切結書（本院卷第134 頁，被證二），切結書中第一項即約定：
「所提送書表文件之記載均為真實，如有虛偽，其所發生之任何糾紛及後果，概由具切結人自行負責。」原告並提出運動彩券甄選企劃書及其附件。財政部亦係根據原告所提甄選企劃書、申請書及切結書內容，及原告評選時之說明保證依所提內容評選，由原告最後取得運動彩券發行權，原告提出甄選企劃書、申請書、切結書與原告取得運動彩券之發行權有密切關係。
⒋更何況，96年5 月31日財政部公告徵求本國銀行擔任運動特
種公益彩券之發行機構，除原告參與甄選外，另有高雄銀行及中國信託商業銀行參與甄選，上開二家銀行並提出甄選企劃書，其中包括財務規劃及保證盈餘。比較三間銀行之財務規劃可以得知，原告提出之6 年發行盈餘為260.44億元，為三間銀行中最高，甚至高過第二順位中國信託商業銀行178.29億元甚多（本院卷第179 頁，被證五），足認原告參與甄選時亦肯認將開通三種銷售通路，以達最高盈餘目標。今原告竟主張可以選擇銷售模式，調降保證盈餘，顯不足採。
㈡依運動彩券管理辦法第2 條規定，被告對於原告每年度之發
行計畫均有核定（變更或修正）之權，原告稱被告對於年度發行計畫無核准之權，顯有誤會：
⒈參照最高行政法院102 年度判字第656 號判決書頁18倒數第
9 行及鈞院100 年度訴字第2074號判決書頁37至頁40，已論述明確。
⒉依運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定：「發行機構應於首
次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。」、第3 項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」以及財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告事項第一點第（十四）項（本院卷第126 頁，被證一）亦規定：「…，並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後，始得發行。」再者，財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函（本院卷第188 頁，被證九），其中針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，其中公告事項第一點第（十二）項指出「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫書中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10% 範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃。」凡此種種規定，均確認運動彩券發行機構必須提報次年度發行畫之財務規劃盈餘，此為原告所明知。
⒊按運動彩券管理辦法第2 條規定之目的之一，即在監督原告
每年度之發行計畫，與參與甄選時所提出之甄選企劃書是否差距甚遠，俾符合相關規定，以財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告事項第一點第（十四）項中，清楚載明必須提出年度發行計畫，倘若僅有首次發行運動彩券之發行計畫須經被告核准，而次年度之發行計畫被告無核准之權，則豈非默許發行機構僅需經主管機關核准首次發行計畫後，其後年度之發行計畫得以恣意妄為，縱與甄選企劃書內容大相逕庭，亦無所謂，此等無視運動彩券發行之公益目的，漠視被告身為主管機關核准監督權力，顯有違立法宗旨，足認被告有核定年度發行計畫之權。
㈢被告依運彩條例第24條第1 款規定裁處原告15萬元，原告稱被告以不生法律上效果之函文裁處，顯有誤解：
⒈原告主張被告100 年4 月7 日體委綜字第1000007777號函及
100 年3 月3 日函，業經行政院100 年7 月21日院臺訴字第1000099664號訴願決定及100 年7 月14日院臺訴字第1000098687號訴願決定，認定非行政處分而不生法律上效果，被告以不生法律上效果之函文對原告裁處，認事用法顯有錯誤，應予撤銷云云。
⒉緣原告於99年10月21日提出100 年度發行計畫，然因原告拒
絕恢復會員通路，且未繼續辦理開通直營店通路，被告於99年11月11日以體委綜字第0990029548號函，就100 年發行計畫部分回復原告（本院卷第183 頁，被證六），並於99年12
月31 日體委綜字第1000000198號函，針對原告停辦會員通路一事表示「（一）有關運動彩券銷售通路改變部分：查貴公司於99年11月1 日未經被告同意擅自停止會員（虛擬）通路，且已多次裁罰仍不改正，既該運動彩券銷售通路變更既未將主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則100年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本節應納入
100 年發行計畫銷售通路章節。」。原告於100 年1 月27日以北富銀總彩字第1000000468號函復被告，被告進而於100年3 月3 日函知原告表示：「三、至有關年度發行計畫部分，本會前於99年11月11日體委綜字第0990029548號函、12月
7 日體委綜字第0990032754號函、12月31日體委綜字第1000000198號函請 貴公司修正， 貴公司迄未據本會99年12月31日函復內容修正，為免影響本年度運動彩券業務運行，有關 貴公司100 年發行計畫銷售通路型態（如第四章）及財務規劃（如第五章、第九章）請依 貴公司參與財政部甄選所提企劃書第十六章第四年度預計總銷售收入新臺幣366 億5000萬元核列。」（本院卷第18 8頁，被證八）。原告於10
0 年3 月30日以北富銀總彩字第1000001153號函報99年度運動彩券發行計畫修正及100 年度運動彩券發行計畫核定等事宜，被告於100 年4 月7 日以體委綜字第1000007777號函復原告，其中說明二：「查貴公司100 年度發行計畫經本會99年11月11日體委綜字第09900295 48 號、12月31日體委綜字第1000000198號函請修正在案，為避免影響本（100 ）年度運動彩券業務運行，本會業於3 月3 日核定貴公司100 年度發行計畫已有實體及會員投注通路方式辦理，本節仍請貴公司於本（100 ）年4 月20日前依本會同意前開發行計畫辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理。」等語。
⒊原告分別就100 年3 月3 日函及100 年4 月7 日體委綜字第
1000007777號函提起訴願，行政院100 年7 月21日院臺訴字第1000099664號訴願決定及100 年7 月14日院臺訴字第1000098687號訴願決定認定被告100 年4 月7 日體委綜字第1000007777號函及100 年3 月3 日體委綜字0000000000號函屬於單純的事實敘述或理由說明，此乃因被告99年12月31日體委綜字第1000000198號函已就100 年度運動彩券發行仍應以含有會員通路之方式辦理為處分，已生拘束力，因此被告100年4 月7 日體委綜字第1000007777號函及100 年3 月3 日函，就此部分不再生新拘束力。被告10 0年4 月7 日體委綜字第1000007777號函中，要求原告於4 月20日前依以已對原告發生拘束力之100 年運動彩券發行計畫辦理，並無原告所述以不發生法律效果之函文加以裁處。更何況，因被告一再命原告改正，原告拒絕改正，被告係依運彩條例第24條第1 款規定裁罰，自合法有據。
㈣原告明知運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅，被告已多次
通知命其恢復，原告依然故我，拒絕恢復會員通路，顯見其有主觀之故意，且違法狀態持續未恢復，被告再為裁罰，並無違反重複處罰之規定。
原告於99年11月1 日未經體委會核准停止運動彩券會員銷售通路，體委會針對原告違反99年發行計畫一事，前後依法裁罰原告共6 次。原告明知運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅，100 年度發行計畫仍未恢復會員通路，體委會於99年12月31日核定原告應以含有會員通路方式發行，並於100 年4月7 日命原告於同年4 月20日前依核定之發行計畫辦理運動彩券發行事宜，原告漠視改正通知，體委會因此於100 年4月28日、5 月25日、6 月30日多次裁罰，並命原告於20日內改正，原告仍不改正，體委會再以原處分裁處原告15萬元罰鍰。體委會已多次通知命其回復，原告依然故我，迄今仍拒絕回復會員通路，顯見其有主觀之故意，且違法狀態持續未回復，是以，參酌最高行政法院100 年度判字第596 號判決及97年度判字第903 號判決意旨，體委會每通知原告限期改善乙次，而原告拒絕改善者，依運動彩券發行條例第24條規定，體委員會自得按次處罰，並無違反一事不二罰或重複處罰原則之情等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄之事實，有財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號徵求公告、原告於96年7 月31日所提之申請書、切結書及財務規劃總表、原告於96年7 月31日所提之發行企劃書封面及目錄、財政部96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告、原告96年12月5 日（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函、97年8 月5 日體委綜字第0970013450號函、財政部97年10月31日台財庫字第09700427390 號函、97年8 月29日體委綜字第0970017685號函、99年10月14日北富銀總彩字第0991005348號函、99年12月7 日北富銀總彩字第0991006337號函、100 年度發行計畫關於銷售通路、預計發行額度及盈餘保證部分、99年11月11日體委綜字第0990029548號函、99年12月31日體委綜字第1000000198號函、100 年
1 月27日北富銀總彩字第1000000468號函、100 年3 月3 日函、被告100 年4 月7 日體委綜字第1000007777號函、100年4 月28日體委綜字第1000012175號函、行政院100 年7 月14日院臺訴字第1000098687號訴願決定、行政院100 年7 月21日院臺訴字第1000099664號訴願決定、96年9 月3 日運動特種公益彩券評選委員會議摘錄影本乙份、裁處書及訴願決定書附卷可稽，堪予認定。查原告於99年10月21日向體委會提出100 年度發行計畫，體委會認原告未經同意擅自停止會員通路，遂以99年12月31日函核定100 年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理。原告則以停辦會員通路合於發行計畫，並未依99年12月31日函辦理。體委會以原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，並於100 年4 月7 日命原告於同年4 月20日前依核定之發行計畫辦理運動彩券發行事宜，原告未依通知改正，經體委會於100 年4 月28日、5 月25日、6 月30日多次裁罰，並均命原告於20日內改正，原告仍不改正，體委會再以原處分裁處原告15萬元罰鍰，原告則主張其無辦理會員通路之義務，本件不符合運動彩券管理辦法第
2 條第3 項之裁罰要件等，爰就系爭處分是否違誤？審酌如下。
六、本院之判斷：㈠按公益彩券發行條例第4 條第2 項規定：「為舉辦國際認可
之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」次按98年7 月1 日制定公布，定自99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」第
2 條規定：「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」第5 條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」第24條第1 款規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第五條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……」第28條第1 項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第四條第二項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國一百零二年十二月三十一日止。」又依行為時運動特種公益彩券管理辦法（公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止）第6 條第1 項及第3 項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」、「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」行為時運動彩券管理辦法第2 條第1 項及第3 項規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。」「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」前開運動彩券管理辦法係主管機關依運動彩券發行條例第5 條授權訂定，其內容並未涉及限制人民權利或增加人民法律所無之義務等事項，而為細節性或技術性之規定，未逾越母法之限度及目的，並無違反法律保留原則，自得予以適用。
㈡次按「行政訴訟法第213 條規定：『訴訟標的於確定終局判
決中經裁判者，有確定力。』故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。」（最高行政法院72年判字第336 號判例參照）、「對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，如撤銷訴訟經法院實體判決認處分並無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效。」（最高行政法院102 年度判字第429 號判決參照）。
查關於體委會以99年12月31日函復原告，核定有關其100 年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理一節，原告提起訴願遭駁回後，另提起行政訴訟，聲明請求判決撤銷訴願決定及該函關於核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分；並體委會應核准原告99年10月21日所報100 年度發行計畫銷售通路部分等情，業經本院100 年度訴字第2074號判決駁回原告之訴，及最高行政法院102 年度判字第656 號判決駁回其上訴而告確定在案（見本院卷2 第12頁以下）。而系爭處分（第4 次處分）係以前處分所認定之系爭100 年度發行計畫核定發行運動彩券應含會員通路之方式辦理為前提。據此，前處分之合法性既經法院確認在案，原告仍未辦理會員通路，自係變更已核准之發行計畫，原處分因認原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，經限期改正而未改正，援引同條例第24條規定予以裁罰並限期改正，揆諸首揭法文自無違誤。
㈢雖原告主張其無辦理會員通路之義務云云，查原告不服體委
會前述核定100 年度發行應以含有會員通路之方式辦理之行政處分，循序提起行政訴訟，經本院於102 年6 月20日以10
0 年度訴字第2074號判決駁回原告之訴，嗣經上訴，最高行政法院於102 年10月25日以102 年度判字第656 號判決駁回上訴確定（見本院102 年度訴字第2074號判決「事實及理由」五、㈢、㈣；最高行政法院102 年度判字第656 號判決「理由」六）。故原告主張其無辦理會員通路之義務，委不足採；依前揭六、㈡說明，本件不能為相反於該確定判決內容。準此，該核定100 年度發行應以含有會員通路之方式辦理之行政處分，既經確定判決確認為合法，此為既判事項。依上揭㈡說明，自有拘束本案當事人之效力。職是，本案不服罰鍰處分爭訟，自應受前述「核定100 年度發行應以含有會員通路方式辦理之行政處分為合法」既判事項之拘束。從而，原告於前開案件判決確定後，仍爭執前述行政處分為違法，並指確定判決為違法，請求本院不予參考云云，容非可採。之判斷，原告猶於本件主張前處分所認定之系爭100 年度發行計畫核定發行運動彩券應含會員通路之方式違法，自無可取。
㈣原告主張原處分違反重覆處罰禁止之原則一節。查原告未經
體委會同意，擅自變更已核准之發行計畫，而停辦運動彩券會員通路之銷售方法，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。查系爭原處分與第1 次至第3 次處分裁處書事實欄內容所載雖無不同，但其發文及送達日期有不同，各該次處分均係依序限期命原告改正，然原告均未改正，是各該次處分乃分別針對前次處分命限期改正而不改正之行為予以裁罰，所處罰之事實對象顯有不同，原無一事二罰之疑義。再徵諸前處分係於100 年初送達原告，是會員通路之規劃，乃原告於100 年發行運動彩券時即明知應負之義務，原告始終未據以辦理，體委會復以100 年4 月7 日函通知原告於10
0 年4 月20日前改正，原告仍未改正，體委會依序於100 年
4 月28日、100 年5 月25日、100 年6 月30日分別為第1 次至第3 次處分及原處分，核歷次命改正之期間均約1 月，係原告可得規劃且改正之期間，然原告均未改正，其各次不改正之行為，當然獨立為一可罰之行為，原處分據以裁罰，併命限期改善，自無原告所稱對同一事實重複處罰之情狀。
㈤又體委會100 年3 月3 日函、100 年4 月7 日函縱另案經行
政院院臺訴字第1000098687號及0000000000號訴願決定（見本院卷第61頁至66頁）認非行政處分，惟核其理由係認上開函乃就原告陳請事項所為答復，及重申原告100 年度發行計畫業經體委會核定以有實體及會員投注通路方式辦理之意旨，故屬單純事實敘述或理由說明等語，並不影響原告業經體委會以99年12月31日函核定其100 年度發行計畫應含有會員通路銷售方式之效力。且該體委會100 年3 月3 日函復原告，業於說明部分重申：……二、旨揭案件涉及會員通路停辦適法性、銷售通路型態選擇權、發行計畫及投注辦法核定程序等部分，該會前已回復原告所提有關會員通路停辦之裁處，經原告提起訴願，該會不再回復。三、至有關年度發行計畫部分，該會前於99年11月11日……函請原告修正，原告迄未據該會99年12月31日函復內容修正，為免影響本年度運動彩券業務運行，有關原告100 年度發行計畫銷售通路型態（如第4 章）及財務規劃（如第5 章、第9 章等），請依原告參與財政部甄選所提企劃書第16章第4 年度預計總銷售收入
366 億5,000 萬元核列等語。另體委會100 年4 月7 日函復原告說明二略稱：原告100 年度發行計畫經該會99年11月11日、12月31日函請修正在案，為免影響100 年度運動彩券運行，該會業於3 月3 日核定原告100 年度發行計畫以有實體及會員投注通路方式辦理，仍請原告於100 年4 月20日前依該會同意前開發行計畫辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理等語。上開體委會函均已載明原告100 年度發行計畫應以含有會員通路之銷售方式辦理之意旨，是原告主張依上開函文意旨，原告無辦理會員通路之義務，體委會不得據為裁罰基礎云云，並不可採。
㈥又原告前因未經核准即停止運動彩券會員銷售通路，違反99
年度發行計畫一事，業經體委會多次裁罰仍未改正。復於10
0 年度發行計畫經體委會核定應以含有會員通路之方式辦理後，原告仍拒不辦理，亦經體委會多次裁處罰鍰15萬元，並命原告於文到20日內改正函報該會，惟原告仍未依限改正，則體委會基於運動彩券發行條例第1 條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1 款規定所賦予之裁量權，審酌原告應受責難之程度（持續違規，漠視改正要求）、所生影響（任意停辦會員通路，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（原告已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘，見原告99年10月14日函，本院卷第43頁），並考量原告之資力（為資本額達500 億元以上之國內知名銀行業者，見公司基本資料查詢，本院卷第7 頁）等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1 款法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處原告罰鍰15萬元，並無裁量逾越或恣意濫用之違法情事；訴願決定亦已詳述其據以駁回原告訴願所認定之事實及理由，尚無原告所主張訴願決定有理由不備之違法情事。
七、綜上所述，原告主張各節經核均非可採。原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。撤銷原處分之請求既無理由，原告以原處分撤銷為前提，依行政訴訟法第8 條規定，提起一般給付之訴，併為請求被告返還罰鍰15萬元及加計利息，即無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 蔡 逸 萱