臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1555號102年3月7日辯論終結原 告 何誠訴訟代理人 姜端林律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）住桃園龍潭郵政91004 號信箱訴訟代理人 張文發
范姜輝曾新光上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國101 年9 月14日101 年決字第078 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國54年間擔任前陸軍預備第一師（下稱預一師）第一團第三營上尉補給官期間，因涉貪污等案件，為前陸軍預一師司令部以55年度常賦審字第004 號判決處有期徒刑2 年及1 年6 月，定執行有期徒刑3 年。原告聲請覆判，經被告前身陸軍總司令部以其逾期聲請，判決駁回確定，前陸軍預一師司令部據以55年12月24日人令（職）（55）字第035 號令（下稱系爭令）核定原告撤職，並溯自00年0月0 日生效。嗣國防部高等軍事法院高雄分院審認前陸軍預一師司令部有未依法辦理覆判程序，致被告覆判庭誤認其選任辯護人另聲請之覆判逾限而以判決駁回之情事，乃撤銷上開前陸軍預一師司令部初審判決，並以本件審判權之不行使已逾追訴權時效期間，而以99年上訴字第062 號判決免訴確定。旋原告於100 年12月23日向被告申請撤銷系爭令，經被告以101 年3 月26日國陸人管字第1010006953號函，以前陸軍預一師司令部係依國防部51年4 月15日修頒之陸海空軍軍官任職規則第58條第1 款規定核定原告因案撤職，且原告未於法定期間內提起訴願，否准所請。原告不服，提起訴願，經國防部101 年決字第052 號決定以被告業於101 年5 月30日以國陸人管字第1010012802號函撤銷上開101 年3 月26日函，故不受理其訴願。原告於101 年6 月11日向被告提出申請函（同年月12日提出修正申請函），惟被告逾2 個月仍未函覆是否撤銷系爭令，原告遂以被告損害其權利或利益，依訴願法第2 條第1 項規定，於101 年8 月17日逕行提起訴願，國防部訴願審議委員會（下稱訴願會）於101 年8 月20日收文，被告遲至101 年8 月22日始作成國陸人管字第1010020672號函（下稱原處分）否准原告所請，訴願機關則以被告已作成原處分而駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告前係前陸軍預一師第一團第三營上尉補給官。預一師誤
認原告犯貪污罪以（55）年度常賦審字第004 號判決，判處原告執行刑3 年。嗣原告遭系爭令撤職，於00年0 月0 日生效。原告不服預一師（55）度常賦審字第004 號判決，聲請覆判，預一師因未依規定程序送請覆判，致被告誤認原告聲請覆判逾期，判決駁回確定。後經原告上訴國防部高等軍事法院高雄分院，於99年11月1 日以99年上訴字第062 號判決，將原判決原告部分撤銷，諭知免訴，判決確定。預一師對原告撤職之原因－判刑3 年執行刑部分既經國防部高等軍事法院高雄分院於99年11月1 日判決撤銷，對原告判刑3 年之事實已不存在，預一師對原告因判刑撤職之系爭令應該撤銷。前陸軍預一師業已裁撤，預一師對於原告之系爭令應由其上級單位被告撤銷。
㈡原告於100 年12月23日請求被告撤銷前陸軍預一師司令部對
原告因判刑撤職之系爭令，並依行政訴訟法第7 條請求被告負損害賠償責任，回復撤職前之原狀。被告初以101 年3 月26日國陸人管字第1010006953號函復原告未便辦理，又於10
1 年5 月30日以國陸人管字第1010012802號函，願撤銷前揭函。但被告拖延逾2 月不撤銷預一師對原告之系爭令，原告於101 年6 月11日再以申請函催請被告撤銷系爭令，並對原告回復撤職前之原狀。被告拖延逾2 月不撤銷系爭令，原告乃於101 年8 月17日提起訴願。原告於101 年8 月30日始收到被告原處分：「台端接獲撤職命令後，未依法申請訴願，預一師所為撤職命令，自為一有效之行政處分。台端申請撤銷撤職命令一節，未便辦理。」。
㈢被告於原告提起訴願後來函，不但未循訴願程序答辯，且答
覆內容未對預一師（55）度常賦審字第004 號判決，業經原告上訴國防部高等軍事法院高雄分院，於99年11月1 日以99年上訴字第062 號判決撤銷，諭知原告部分免訴，判決確定。預一師對原告撤職之原因已不存在，應該撤銷原告之撤職令部分，未置一詞。原告因判刑3 年撤職後30日內，判刑3年部分，尚未撤銷，請求撤銷原告之系爭令，不合法理，怎能請求撤銷原告之系爭令？被告答覆內容顯然錯誤，且無副本送國防部訴願會。原告乃即以回復函告知「來函內容弄錯，請被告針對何誠101 年8 月17日之訴願書內容，循訴願程序回答國防部訴願會」，以拒絕其錯誤函復。副本附該函影本送國防部訴願會。國防部訴願會未再請被告循訴願程序回答。亦未令原告向國防部訴願會表示意見，竟認為被告已為行政處分。依「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願無理由，以決定駁回之。」之規定，決定駁回，國防部訴願會，顯係誤解。
原告不服，提起行政訴訟。
㈣原告因被告未循訴願程序向國防部訴願會提出答辯，且答覆
內容先後反復不定，且與事實不符，答覆內容竟謂原告未於撤職後之法定30日期限內申請訴願，自為一有效之行政處分。其未注意到原告係因預一師（55）年度常賦審字第004 號判決業經撤銷，而請求撤銷預一師對於原告之撤職令。原告被撤職後之30日內，判刑3 年未經改判撤銷，怎能申請訴願？被告答辯亦謂，有效之行政處分，自不得再依新事實（免訴判決）之發生，而主張該行政處分為一違法之行政處分。
被告竟不知國防部高等軍事法院高雄分院判決撤銷預一師對於原告之判刑3 年部分，與預一師對於原告之撤職原因－判刑3 年部份，係同一事實。而原告被撤職後之30日內，預一師對於原告之撤職原因－判刑3 年尚未撤銷，不能請求撤銷對原告之系爭令，亦不能申請訴願。足見被告並未看清國防部高等軍事法院高雄分院99年上訴字第062 號判決內容。該判決明明係對預一師（55）年度常賦審字第004 號判決中，錯誤之原告部分判決撤銷改判。全係原事實。被告答辯狀竟認為係新事實，不得再依新事實（免訴判決）之發生，而主張該行政處分為一違法之行政處分，被告答辯顯然錯誤，不足採信。
㈤原告前因預一師誤為判刑3 年撤職所受之損害，除已獲准刑
事補償新臺幣（下同）258 萬4 千元，並於101 年12月5 日至國防部南部地方軍事法院領到該補償金。並得依行政訴訟法第7 條規定，請求被告回復原狀。原告係陸軍上尉補給官，上尉如未晉升少校，滿15年本俸應該是上尉20級。上尉15年應於68年1 月1 日退伍。退伍年資自38年10月1 日任准尉起算，至68年1 月1 日退伍之日止，計算服務年資29年3 月。自54年12月31日收押，至68年1 月1 日退伍之日，應該按照上尉20級補發薪餉主副食費及年終獎金以及軍人保險退伍給付。自68年1 月1 日退伍後，應該按規定，照上尉20級薪餉90% 的金額，補發給退休俸及年終慰問金終身。本項損害賠償之數據被告有兵籍表可核對，業經被告默認無誤。
㈥聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告應撤銷
前陸軍預一師司令部系爭令對原告之撤職令並回復原告撤職前之原狀如下。3.被告應自55年1 月1 日起至67年12月31日原告應退伍之日補發原告上尉20級薪餉、主副食、軍人保險退伍給付。4.被告應補辦原告自68年1 月1 日退伍手續，補發原告上尉20級90％計算之退休俸及年終慰問金終身。5.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠系爭令為合法之行政處分：依撤職當時適用之陸海空軍軍官
任職規則第58條第1 款規定：「現職軍官具有左列情形之一者，予以撤職；一、判處徒刑者，自判決確定之日起撤職。
」，因行政機關無法就判決中得知是否有誤合法上訴為不合法之情況，為處分前已經完成審查義務，故依當時規定，就原告貪污等案件確定判決，而將其撤職，並無違法或不當。
㈡原告未於救濟期間內提起訴願及行政訴訟：依55年間適用之
訴願法第4 條第1 項規定：「訴願自官署之處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。」，原告於接獲撤職命令後未於期限內申請訴願，自不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，行政機關所為撤職命令自為一有效之行政處分，當事人自不得再依新事實（免訴判決）之發生，而主張該行政處分為一違法之行政處分，而將其撤銷。
㈢綜上，原告未依行政訴訟法第4 條第1 項規定，先行提起訴
願，而逕以被告行政處分損害其權益為由，訴請撤銷該行政處分，自有不當。另前陸軍預一師司令部55年間所為之撤職命令並無違法，且原告亦未於收受撤職之行政處分後依法提起訴願，所請求撤銷原行政處分，並請求給付軍人保險給付、退休俸及年終慰問金等訴之聲明，尚無理由。
㈣聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠本件起訴並無不合法：
1.按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，訴願法第14條第1 項定有明文。又按提起行政訴訟法第4 條、第5 條之訴訟（即撤銷訴訟及課予義務訴訟），除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之，行政訴訟法第106 條第1 項前段亦定有明文。再按行政程序法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。……（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」。
2.本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，亦有國防部高等軍事法院高雄分院99年上訴字第062 號判決（本院卷第10至12頁）、陸軍預一師（55）年度常賦審字第004 號判決（本院卷第13至17頁）、系爭令（本院卷第25至27頁）、被告101 年3 月26日國陸人管字第1010006953號函（本院卷第18頁）、101 年5 月30日國陸人管字第1010012802號函（本院卷第20頁）、原處分（本院卷第19頁）、原告10
1 年6 月11日申請函及12日修正申請函（本院卷第29、30頁）、101 年6 月25日催告函（本院卷第31頁）、101 年
8 月17日訴願書（本院卷第32、33頁）、國防部南部地方軍事法院101 年刑補重字第003 號刑事補償決定書（本院卷第37至40頁）、國防部101 年決字第052 號訴願決定書（國防部101 年決字第052 號訴願卷第98至101 頁）在卷可稽，堪認為真實。是本件之爭執，首在於本件起訴是否具備實體判決要件？
3.經查，原告所指摘之系爭令，性質上屬行政處分，原告於接到系爭令時並未提起行政救濟，此為兩造所不爭，依法產生形式上之存續力( 即不可爭力），原告本不可任意藉詞爭執，是被告如就原告單純對於系爭令之爭執或陳請，而為重申行政處分內容或效力之說明，均因不另生規制之效力，而不會被定性為行政處分。然而，如原告主張其發現有新證據，而請求行政機關撤銷系爭令時，則依前引行政程序法第128 條規定之精神以觀，原告雖未明言，基於對原告最大可能之權利保護，仍應認其有申請程序再開之意思，此時不論其是否合於上開2 規定關於程序再開之要件（詳後述），原告既已提出申請而未獲滿足，且已踐行訴願程序，均應認於課予義務訴訟之實體判決要件並無欠缺。
4.至於訴願機關雖以訴願法第82條規定：「對於依第2 條第
1 項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」，認被告於
101 年5 月30日自行撤銷前揭同年3 月26日函後，逾2 個月未為處理回覆，原告逕於101 年8 月17日依訴願法第2條第1 項規定提起訴願後，嗣被告於101 年8 月23日作成原處分否准原告之申請，爰依上開規定駁回其訴願。惟按最高行政法院101 年度2 月份庭長法官聯席會議決議：「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2 項所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2 項規定駁回，並非適法。」查被告之原處分係全部否准原告之申請，依上開決議，非屬訴願法第82條第2 項所謂「應作為之機關已為行政處分」，訴願機關逕為駁回原告所提訴願，尚難謂符合行政爭訟制度之程序保障要求。
5.本件原告併為聲明回復其撤職前之原狀，包括「被告應自55年1 月1 日起至67年12月31日原告應退伍之日補發原告上尉20級薪餉、主副食、軍人保險退伍給付。」及「被告應補辦原告自68年1 月1 日退伍手續，補發原告上尉20級90％計算之退休俸及年終慰問金終身。」查與原告前於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101 年度國字第1 號國家賠償訴訟之聲明：「被告應補發原告薪餉、年終獎金及終身月退休俸給，合計20,937,885元」（以上尉12級為基準所計算）仍有不同，非屬同一之訴，有該件判決在卷可稽（本院卷第83、84頁）。縱該件於桃園地院終局判決後經原告撤回起訴，核非屬行政訴訟法第107 條第1 項第8款訴不合法之情形，併予敘明。
㈡本件原告之訴為無理由：
1.承上，本件應續予審究者在於原告之申請，是否合於上開程序再開之要件。按依上開行政程序法第128 條之規定可知，該條所規定之行政程序再開，是於一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑，須具備下列要件始得准許之：1.行政處分已不可爭訟。2.須有重新進行程序之事由。
3.當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由。4.應自知悉重新進行程序之事由起，於一定之期限內提出申請，且自法定救濟期間經過後已逾5 年者，即不得申請。
2.原告主張係預一師誤認其犯貪污罪而判處有期徒刑3 年，並基於上開事實而以系爭令將其撤職，原告不服，聲請覆判，預一師因未依規定送請覆判，嗣經原告上訴國防部高等軍事法院高雄分院，於99年11月1 日判決撤銷原判決關於原告部份，諭知免訴確定，故系爭令亦應撤銷云云。惟查，本件系爭令既在55年間作成，依行政訴訟法第128 條第2 項之規定，此一程序再開之申請事由縱發生在後或知悉在後而得自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，仍不得申請，則原告自系爭令之法定救濟期間經過後逾5 年即已不得申請，縱以行政程序法90年1月1 日施行起算，至原告提起本件申請，亦已逾10年以上，於法自有未合，實難准許。則被告以原告未於救濟期限內對系爭令提起訴願，認其不能再依新事實（免訴判決）之發生，而主張該行政處分違法應予撤銷等語，固未論及上開程序再開之規定，惟其結論仍無不同。
3.至於原告併予起訴有關回復其撤職前之原狀即包括「被告應自55年1 月1 日起至67年12月31日原告應退伍之日補發原告上尉20級薪餉、主副食、軍人保險退伍給付」及「被告應補辦原告自68年1 月1 日退伍手續，補發原告上尉20級90％計算之退休俸及年終慰問金終身」部分，則因系爭令仍未撤銷，並無回復原狀之可言，原告上開請求，為無理由。
五、綜上，本件原告之申請於法不合，原處分及訴願決定未予准許，其理由雖與前述不同，然其結論並無二致。是原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
書記官 何閣梅