臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第156號原 告 曾振華
曾光雄曾淑卿被 告 蕭艿菁 通訊處所：臺北市○○區○○○路
林麗玲 通訊處所：同上賴劍毅 通訊處所：同上上列當事人間司法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送至最高法院。
理 由
一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2 項定有明文。次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」為行政訴訟法第2 條所明定。
準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟；所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言（參見陳計男著行政訴訟法釋論，民國89年1月，第149 頁）。又「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」司法院釋字第466 號亦著有解釋文可資參照。基此，關於民事訴訟事件，並非公法上之爭議事件，應屬普通法院管轄，行政法院對之即無審判權限，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠原告於民事訴訟程序中聲請蕭艿菁法官迴避案共二件，第一件業於100 年1 月1 日受理，臺灣高等法院101 年1 月9 日101 年度聲字第11號民事裁定駁回聲請，惟原告業已訴請行政訴訟以為確定。又第二件法官迴避事件於101 年1 月10日前亦尚未確定，而依民事訴訟法第37條規定，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，但蕭艿菁法官卻仍參與所審理臺灣高等法院100年度重上字第403 號分割共有物事件100 年1 月10日所為駁回原告100 年11月21日聲請停止訴訟程序之裁定，及同日所為駁回原告100 年7 月27日訴之追加之裁定，為法律所不許可，上開二裁定自屬違法之裁定，應予撤銷。㈡又原告等於
101 年1 月2 日業已就臺灣高等法院100 年度重上字第403號民事事件審理程序中100 年12月27日所為之言詞辯論為其訴訟標的，起訴請求臺北高等行政法院確認其公法上之法律關係不存在。而依行政訴訟法第12條規定，於該程序確定前，民事法庭依法應停止其審判程序，是以，合議庭之法官即被告蕭艿菁、林麗玲及賴劍毅三位法官於101 年1 月10日所為有關100 年度重上字第403 號之上開二民事裁定，於法未合，應予撤銷。並聲明：被告等擱置當事人聲明狀50日，另一件更長達5 個多月，還有100 年8 月6 日的第三件至今已經快半年尚未確答，應作為而不作為，無視三件應停止審判程序之事件，宣判同時裁定駁回，是惡意對當事人遽行突襲性裁判。請撤銷被告等於100 年1 月10日所為之駁回100 年11月21日聲請停止訴訟程序裁定，及撤銷被告等於101 年1月10日所為之駁回100 年7 月27日訴之追加裁定等語。
三、經查：原告請求撤銷臺灣高等法院100 年度重上字第403 號分割共有物事件合議庭法官於100 年1 月10日所為駁回原告
100 年11月21日聲請停止訴訟程序之裁定，及同日所為駁回原告100 年7 月27日訴之追加之裁定，無非係以被告蕭艿菁法官於聲請迴避事件確定前，參與上開民事裁定之審判，足認其執行職務有偏頗之虞，其參與所為上開民事裁定為違法。及其業以臺灣高等法院100 年度重上字第403 號民事事件審理程序中100 年12月27日所為之言詞辯論為其訴訟標的，訴請本院確認其公法上之法律關係不存在，依法民事法庭依法應停止其審判程序，101 年1 月10日所為駁回停止訴訟程序聲請及訴之追加之裁定為違法為其論據。惟原告所不服者，既係臺灣高等法院所為上開二民事裁定，核屬民事訴訟範疇，非前開行政訴訟法第2 條所稱之與行政機關間所發生之行政上公法爭議，自應由原告循民事訴訟途徑解決，並由民事法院審判，行政法院無受理訴訟權限。
四、又按行政訴訟法第12條之2第7項固規定：「行政法院為第2項及第5 項之裁定前，應先徵詢當事人之意見。」惟審判權乃不同種類審判機關之權限劃分，並非當事人所得任意選擇，衡諸上開規定之立法理由：「為保障當事人之程序上權利，及確保法院關於審判權有無之判斷正確。」所揭示者，在於法院經由徵詢當事人意見之程序，確保關於審判權判斷之正確性，而非受當事人意思之拘束，或指當事人有「審判權選擇權」。原告雖向本院提起訴訟，惟本院不受此意見之拘束，併予敘明。
五、綜上所述，本件原告請求撤銷被告等於審理臺灣高等法院10
0 年度重上字第403 號民事事件時，於100 年1 月10日所為駁回原告聲請停止訴訟程序之裁定及訴之追加之裁定，均屬民事裁定，揆諸前揭說明，係屬民事訴訟範圍，自應向普通法院訴請裁判，非屬本院權限之事件，原告向本院提起本件行政訴訟，難謂合法，爰依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，依職權將本件訴訟移送於有審判權之最高法院審理。
六、依行政訴訟法第12條之2 第2 項前段、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
書記官 李 承 翰