臺北高等行政法院判決
101年度訴字第162號101年9 月4 日辯論終結原 告 吳香官被 告 連江縣地政事務所代 表 人 陳奕誠（代理主任）住同上訴訟代理人 林碧雯上列當事人間所有權登記事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告對於原告及訴外人吳洪官於中華民國九十五年十月三十一日申請登記之坐落○○縣○○鄉○○段二八五、二八五之二、二九
五、八五０地號土地所有權事件，應依本判決之法律意見，對於原告及訴外人吳洪官作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人於訴訟中變更為陳奕誠，並經依法聲明承受訴訟，於法尚無不合，先予敘明。
二、事實概要：原告於中華民國（下同）95年10月31日以時效取得為由向被告申請○○縣○○鄉○○段285 、285-2 、295 、850 地號土地（下稱系爭土地）所有權登記，登記申請案經被告審查後，認依法不應登記，而依土地登記規則第57條之規定，以
97 年10 月24日連地所登駁字第001363、001364、001365、
00 1366 號駁回通知書（下統稱原處分）駁回登記案之申請。原告不服提起訴願，經○○縣政府98年8 月26日連企訴字第09800234號訴願決定駁回在案，原告不服提起訴願再審，經○○縣政府99年6 月28日連企訴字第09900074號再審決定，以該申請案件應有金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）之適用，而作成「原處分撤銷，並應於3個月內另為適法之處分」之決定（下稱訴願再審決定）。惟被告迄未為處分，原告於100 年8 月3 日向○○縣政府提起訴願，然訴願機關迄原告101 年2 月1 日向本院起訴時，已逾5 個月仍未作成決定，原告遂提起本件行政訴訟。嗣訴願機關於101 年3 月7 日以連企訴字第10100002號訴願決定「由原處分機關於決定書送達之次日起30日內為一定之處分。」（下稱101 年3 月7 日訴願決定）然被告迄言詞辯論終結時，仍未就原告申請作成准駁之行政處分。
三、本件原告主張：
（一）依安輔條例規定，土地因軍事原因喪失所有權者，可請求登記為所有權人。系爭土地原先是原告父親的，父親死亡後由原告及弟弟吳洪官共同繼承，持分分別是2 分之1 ，弟弟授權原告處理這件事情的全部，原告依據安輔條例申請將系爭土地所有權登記為原告及弟弟。本件被告於99年
8 月25日通知重新送件申請登記，原告於99年9 月7 日送件申請，99年12月30日陳情縣府本案已超過3 個月期限未作處分。被告於100 年3 月3 日函知本案雖符合安輔條例，因涉及多個層面，仍由被告依法查核中。原告於100 年
8 月3 日提起訴願，迄今已逾5 個半月多，訴願機關仍未決定，超過訴願法第85條規定，訴願之決定，自收件之次日起應於3 個月內為之，必要時得予延長2 個月，一次為限（計5 個月）。同法第89條第2 項規定，訴願決定書應於決定後15日內送達訴願人。另依行政訴訟法第5 條第1項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損者，經依訴願程序後得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。故原告於101 年2 月1 日（已過5 個月又27日）提起本件課予義務訴訟已符法定程序。
（二）被告於答辯狀敍明有關系爭土地與另案284-1 、285-1 、285-3 地號等7 筆土地中只有系爭850 地號有營舍資料，其他無營產資料。然依○○鄉85年都市計畫現況圖，被告提供現況與地籍套繪圖標示及公共車船管理處100 年8 月
10 日 連車字第100000098 號函顯示該等土地屬陸軍北指部汽車集用保養廠營區，內有10棟營舍、道路、停車場（停全○○近50輛各式軍用車輛），86年後才分梯搬遷閒置，被告為了不讓原告依法申請登記，於88年1 月前將該地分割成284-1 、285 、295 地號3 筆。89年4 月又將285地號分割且變更地號為285 、285-1 、285-2 、285-3 、
850 地號等5 筆，連同原284-1 、295 兩筆共分割成7 筆，100 年11月又將284-1 分割成284-1 、284-2 、284-4、284-5 地號4 筆，285 、285-1 、285-3 地號3 筆合併且分割成285 、285-3 、285-4 、285-5 、285-9 地號5筆，285-2 分割成285-2 、285-6 、285-7 、285-8 地號
4 筆，295 分割成295 、295-1 、295-2 、295-3 地號4筆，850 分割成850 、850-1 、850-2 、850-3 地號4 筆共計分割成21筆，如此分割下去，再依被告函釋，有營舍之土地才符安輔條例，其他停車場、道路及被拆除之營舍之土地全部不符安輔條例（因為無法舉證），就算原告符合安輔條例，也只能取回10分之1 左右營舍土地，如此只還營舍土地，不還營區土地，符合政府安輔條例還地於民德政嗎？
（三）被告答辯主張依都市計畫逕為分割，依法有據。然依100年11月23日地籍圖謄本顯示，一條都市○○道路○○段均逕為分割，中間段844 、281 、283 地號卻未逕為分割，理由何在？
（四）系爭295 地號土地上原先有建物，後來興建公車站時拆除，目前是公車站使用中，另外2 筆土地目前是空地，當初土地以前是軍方使用之道路，86年軍方撤退後，現在供一般民眾通行停車使用。
（五）依陸軍北高地區指揮部101 年7 月6 日陸馬福碧字第1010001002號函復確認系爭土地為早期軍方汽車集用場駐地，被告應依法辦理所有權公告及登記，確保人民權益。
（六）原告訴願的請求事項及被侵害的權利，無一得到救濟，被告如何得謂「對原告為有利之處分，則原告權利已獲滿足」。況且被告應作為而不作為廢弛職務。並聲明求為判決：⒈請求命被告依據安輔條例第14之1 、第14之2 條規定作成准許原告及吳洪官登記○○○鄉○○段285 、285-2、295 及850 地號土地（分割前地號）所有權人應有部分各2 分之1 之行政處分。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）本件被告以99年8 月25日連地所字第0990002117號函依該訴願再審決定意旨通知後續應辦理事項。經原告99年9 月
7 日檢陳案卷由被告收件重行審查，認該案雖係符合行政院研商「解決馬祖地區土地相關問題」會議結論於總登記申請測量案件有安輔條例之適用，惟查現況為公共道路及公共停車廣場以及公車站，是否符合安輔條例第14條之1第2 項因軍事原因喪失占有之情形，因涉及多個層面，被告為求審查之事證完整明確，遂以100 年4 月8 日連地所字第1000000556號函請○○縣公共車船管理處協查相關事項，然被告未獲該處回覆，乃以同年8 月5 日連地所字第1000001876號函再次函查，另因原告土地所附四鄰保證書陳述該土地乃因戰地政務期間被軍方使用（汽車集用場）故喪失占有，被告為求慎重，故同日併以連地所字第1000001877號函請國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處（下稱營產處）協查，被告於函請各機關查證過程皆一併副知原告在案。本案雖經○○縣公共車船管理處100年8 月10日連車字第1000000098號函覆，然依國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處100 年9 月6 日備工北管字第1000006595號函覆內容，原告所申請系爭285 、285-2 、295 地號3 筆土地無營產列管資料；另系爭850地號現況尚有陸軍「中正南一營區」列管之不動產，宜由業管單位陸軍北高地區指揮部查復被告，然被告迄今尚未接獲陸軍北高地區指揮部之回覆。
（二）查○○縣公共車船管理處100 年8 月10日連車字第1000000098號函文，○○公車站現址於未興建前屬北指部軍方汽車集用場使用，戰地政務終止後，始將公車業務移撥○○縣政府（車船管理處）接管，該軍方集用場及官兵營舍於
86 年 間分梯次遷移，相關附屬設施亦陸續於88年興建完成。顯與營產處100 年9 月6 日函覆內容略有出入，被告復以100 年10月21日連地所字第1000002576號函請陸軍馬祖防衛指揮部協查並副知原告在案，惟依國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處100 年11月21日備工北管字第1000008779號函暨其附件〈國軍營產土地建物資訊清冊〉得知，僅「中正○○○區00000000段850 地號為軍方所列管之營產，原告所申請系爭285 、285-2 、
295 地號土地未獲軍方證實，相關營產資料仍付之闕如。被告本於實質審查之精神，一再進行相關事證調查與釐清，以利依現行法規予以審查。
（三）按「（第1 項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……（第10款）十、起訴不合程式或不備其他要件者。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段、第5 條第1 項分別定有明文。又所謂訴願前置主義（即行政訴訟法第5 條所謂之「經依訴願程序後」該文句），應認為已經依訴願程序，始得起訴。惟查被告於重新受理後一再積極作為已如上述，而原告對於被告未能作出處分之原因本知之甚詳，且縱經原告於100 年8 月2 日提起訴願，原告未待訴願決定即逕提起本件訴訟，核與行政訴訟法第5 條第1 項規定未符。是前開○○縣政府99年6 月
28 日 再審決定，非屬行政訴訟法第5 條所稱訴願決定，原告提起本件課與義務訴訟，未先經訴願程序，程序上即有未洽。
（四）按「細部計畫核定發布實施後，應於一年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。」、「都市計畫樁豎立完竣，並經依第七條規定公告確定後，直轄市、縣（市）（局）政府工務（建設或都市計畫）單位除應將樁位座標表、樁位圖、樁位指示圖及有關資料送地政單位外，並應實地完成樁位點交作業，據以辦理地籍逕為分割測量。」、「本條例施行區域內之都市土地範圍及其土地使用分區與公共設施用地界線，應由直轄市或縣（市）主管機關依都市計畫法第二十三條規定，釘立界樁及中心樁，並計算座標後點交地政機關，於辦理規定地價或重新規定地價前，據以『逕行』辦理地籍測量及分割登記。……」、「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：……（第10款）
十、依法令規定得由地政機關逕為測量者。」分別為都市計畫法第23條第3 項、都市計畫樁測定及管理辦法第38條、平均地權條例施行細則第3 條第1 項及地籍測量實施規則第205 條第1 項第10款所明定。是以，被告於96年間依上開法令規定辦理○○鄉地籍逕為分割。○○段285 地號逕為分割後為285 、285-4 、285- 5地號；○○段285-2地號逕為分割後為285-2 、285-6 、285-7 、285-8 地號；○○段295 地號逕為分割後為295 、、295-1 、295-2、295-3 地號；○○段850 地號逕為分割後為850 、850-
1 、850-2 、850-3 地號。且上開15筆地號於被告歷次行文相關單位時均已列入查辦範圍，並無「不讓」原告依法申請登記之事實。
（五）原告陳稱已依行政訴訟法第5 條規定於100 年8 月2 日就本案提起訴願，但被告並未收獲該項文書，惟頃獲○○縣政府101 年3 月7 日訴願決定書（101 年3 月23日送達被告處所）。該訴願決定既對原告為有利之處分，則原告權利已獲滿足，是以原告主張即屬無據，並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）按行政訴訟法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」其條文有「經依訴願程序後」之文字，是以此種類型之訴訟，仍與撤銷訴訟相同，須以訴願為前置。如人民提起訴願後，因受理訴願機關之怠忽而遲未作成訴願決定者，為保障訴願人之權益，應依訴願法第85條第1 項規定，類推適用行政訴訟法第4 條第1 項撤銷訴訟後段之規定，允許訴願人「提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定時」，得逕向行政法院提起課予義務訴訟。
（二）次按安輔條例第14之1 條第2 項規定：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」內政部99年3 月8 日內授中辦地字第0990723937號函釋認為，安輔條例增訂第14條之1 公布施行前（83年5 月13日前）已提出土地總登記測量申請，而於該條文公布施行期間登記處理程序尚未終結之案件，衡諸立法目的、體系解釋及平等原則，應有安輔條例之適用。
（三）查原告於95年10月31日以時效取得為由，向被告申請系爭土地所有權登記，經被告派員赴現地會勘結果，以系爭土地現況均為供公眾共同使用空間（現為公共道路、公共停車廣場及公車站），引用最高法院72年台上字第5040號判決：「公有公用物或公有公共用物，具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定」之見解，而依土地登記規則第57條規定，以原處分駁回原告所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，嗣提起訴願再審，經○○縣政府認本件申請案件應有安輔條例之適用，而以訴願再審決定：「原處分撤銷，並應於3 個月內另為適法之處分。」被告於訴願再審決定後，通知原告檢附原登記申請資料重行送件申請登記，惟經原告於99年9 月7 日完成送件後，被告迄未作出准駁之行政處分等情，為兩造所不爭執，並有原告95年
10 月31 日土地登記申請書（見原處分卷第26頁至第102頁）、原處分（見原處分卷第4 頁至第7 頁）、○○縣政府98 年8月26日連企訴字第09800234號訴願決定書（見原處分卷第8 頁至第9 頁）、訴願再審決定書（見原處分卷第10 頁 至第11頁）、被告99年8 月25日連地所字第09900021 17 號函（見原處分卷第12頁至第13頁）、原告99年9 月7日 申請函（見原處分卷第14頁）等件影本在卷可稽；又原告對被告遲未就其申請重為准駁之決定，應作為而不作為，影響其權益之情事，已於100 年8 月3 日向訴願機關○○縣政府提起訴願，有訴願書上收文日期附卷可考（見○○縣政府訴願審議委員會101 年案號00000000號卷），迄原告101 年2 月1 日向本院提起本件行政訴訟時，已逾5 個月仍未作成訴願決定，依前開說明，原告逕向本院提起課予義務訴訟，自屬合法。
（四）又，本院審理中，訴願機關雖於101 年3 月7 日作成訴願決定，命被告於決定書送達之次日起30日內為一定之處分（見本院卷第95頁），然被告迄本件言詞辯論終結之日止，仍未就原告之申請作成准駁之行政處分，是以原告提起本件課予義務訴訟仍有其實益。被告主張訴願決定已為有利原告之決定，原告權利已獲滿足云云，容有誤會。
（五）再查，原告於安輔條例增訂14條之1 施行前（83年5 月13日前），於83年4 月29日即已提出土地總登記測量申請，有土地測量申請書在卷可參（見本院卷第53頁至第54頁），且於安輔條例上開條文施行期間，於85年2 月6 日復以臺北第9 支局第2812號存證信函申請被告依法測量（見本院卷第43頁至第50頁），依前開內政部函釋及訴願再審決定意旨，本件申請登記案件應有安輔條例之適用。且被告亦自承原告99年9 月7 日檢陳案卷由被告收件重行審查後，認該案符合行政院研商「解決馬祖地區土地相關問題」會議結論於總登記申請測量案件有安輔條例之適用（見本院卷第66頁）。
（六）被告雖肯認本件申請登記案件有安輔條例之適用，惟辯稱遲未就原告申請登記事件作成准駁之行政處分，乃因系爭土地是否符合安輔條例第14條之1 第2 項「因軍事原因喪失占有」之情形，經多方查證，僅查知系爭850 地號土地為軍方所列管之營產，285 、285-2 、295 地號土地則未獲軍方證實云云，惟查：
⒈原告於申請時，業依規定提出土地四鄰證明，其中證明人
陳妹金出具證明系爭285 地號土地係吳金華（原告之父）所有，於戰地政務期間被軍方使用（汽車集用場）而喪失占有（見原處分卷第30頁）；證明人陳要俤出具證明系爭285-2 、850 地號土地係吳金華（原告之父）所有，於戰地政務期間被軍方使用（汽車集用場）而喪失占有（見原處分卷第80頁、第98頁）；證明人陳妹金則出具證明系爭
295 地號土地係吳金華（原告之父）所有，於戰地政務期間被軍方使用（汽車集用場），後由政府使用（興建公車站）而喪失占有（見原處分卷第88頁）。而原告之父吳金華於79年10月21日死亡，吳金華之配偶陳春妹於88年2 月10日死亡，繼承人協議分割遺產由原告及其弟吳洪官共同繼承系爭土地，分配比例各2 分之1 ，亦有除戶謄本（見原處分卷第37頁至第38頁）、戶籍謄本（見原處分卷第39頁至第54頁）、遺產分割協議書（見原處分卷第34頁、第82頁、第91頁、第100 頁）、親屬系統圖說（見原處分卷第32頁、第81頁、第90頁、第99頁）及印鑑證明書（見原處分卷第55頁至第60頁）在卷可參。
⒉且依被告查證結果，福建省○○縣公共車船管理處以100
年8 月10日連車字第1000000098號函復稱：「……查北竿公車站現址（按即系爭295 地號土地），在未興建前屬北指部軍方汽車集用場使用，戰地政務終止後，原委由軍方經營之公車業務於82年移撥○○縣政府（車船管理處）接管，接管當時並無辦公營業場所，經上級高層多方協調，北指部始同意將使用中之軍方汽車集用場及營舍官兵遷移，再由本處於86年研提計畫向交通部爭取預算於88年興建完成。軍方汽車集用場及營舍官兵之遷移，經高層協調後，於86年間部隊分梯次隨即騰空，並無辦理任何接管及移交手續，但本處為免節外生枝，○○公車站興建前經請鄉公所協助，徵得當時稱屬吳香官君尚未取得所有權人之切結同意而興建（如切結書影本）。故本處目前使用中之公車站及停車空間場所實非本處土地……。」（見原處分卷第18頁），堪認系爭295 地號土地於○○公車站興建前，確係屬軍方汽車集用場之用，且○○公車站興建前，經鄉公所協助，查明該土地乃原告與其弟吳洪官所有，尚未完成土地所有權登記，故由原告與其弟吳洪官以切結書切結「立切結書人吳香官、吳洪官願將坐落於○○○○原公車聯保廠位置土地一筆，讓售給○○縣公共車船管理處做為新建○○公車站及聯保廠使用……並俟土地完成登記取得權狀後再辦理移轉付款……」（見原處分卷第27頁）。
⒊而經被告向國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產
處查明結果，系爭850 地號土地上現況尚有陸軍「中正南一營區」列管不動產，此有該處100 年9 月6 日備工北管字第1000006595號函存卷可參（見原處分卷第19頁至第20頁）。至於系爭285 、285-2 地號土地使用情形，於本件起訴前，被告多次查詢雖未獲軍方證實，本院於101 年5月15日以院貞孝股101 訴00162 字第1010007425號函（見本院卷第138 頁）、101 年6 月27日以院貞孝股101 訴00
162 字第1010009687號函（見本院卷第159 頁）向陸軍北高地區指揮部查詢，亦未獲其直接回復，然陸軍北高地區指揮部依原告陳情及軍備局北工處101 年6 月22日現勘情形，於101 年7 月6 日以陸馬福碧字第1010001002號函復原告、國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處及被告略謂：「……旨揭本部列管『中正○○○區00000000段284-1 、285 、285-2 、285-3 、295 與85
0 等6 筆土地）』，經訪查附近居民及民國79年至84年間曾於○○地區服務之官長，案內土地係早年軍方運輸部隊與汽車集用場駐地，惟因缺乏相關文件故無法明確指界使用範圍及面積。後續土地產權及相關程序，惠請○○縣地政事務所辦理審認事宜」（見本院卷第163 頁）。⒋綜合前開證據參互以觀，應已堪認系爭土地為安輔條例適
用之未登記之土地確係因軍事原因而喪失占有，被告所稱未獲軍方證實一節，經核已非可採。惟因本件所有權登記事件，應否准許，除上述爭議外，是否符合其他規定（例如：是否已堪認其為所有權人或時效取得所有權之人？有無他人亦自稱為所有權人或得時效取得所有權而提出申請？），應由被告依職權查明。故而，原告逕請求本院判命被告應依安輔條例第14條之1 、第14條之2 規定（按應係第14條之1 第2 項之誤），作成准許原告及訴外人吳洪官登記為系爭土地所有權應有部分各2 分之1 之行政處分之訴，爰依行政訴訟法第200 條第4 款規定，判命被告依照本院判決之法律見解對於原告及訴外人吳洪官上開申請登記事件另作成決定，逾此部分，尚難准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
書記官 陳 又 慈