臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1625號102年7月4日辯論終結原 告 臺北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）住同訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 吳佩玲 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國101年8 月15日院臺訴字第1010140561號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169 條第1 項所明定。次按「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「民事訴訟法第168 條至第171 條……之規定，於本節準用之。」行政訴訟法第181 條第1 項及第186 條復定有明文。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1 項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868 號判例意旨參照）。經查本件被告原為行政院體育委員會（下稱體委會），嗣因行政院組織調整，運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，業經行政院以民國101 年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告自102 年1 月1 日起變更為教育部管轄，茲據教育部聲明承受訴訟，揆諸上開規定及判例意旨，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱「運動彩券」），依公益彩券發行條例第4 條第2 項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3 條規定，由組織調整前之體委會提出申請，經財政部以96年5 月31日臺財庫字第0960350846號公告（下稱「徵求公告」）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，辦理運動彩券之發行。原告於96年7 月30日檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱「發行企劃書」）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，於96年10月2 日以臺財庫字第09603514
141 號公告（下稱「96年10月2 日公告」）指定原告擔任運動彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。嗣原告向體委會提報100 年度運動彩券發行計畫（下稱「100 年度發行計畫」），經體委會99年12月31日體委綜字第1000000198號函（下稱「體委會99年12月31日函」）核定，以原告於99年11月1 日未經體委會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其辦理運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，100 年度發行計畫部分仍應以含有會員通路之方式辦理，且仍應負擔該通路之盈餘保證數額，並以100 年3 月3 日體委綜字第1000006191號函（下稱「體委會100 年3 月3 日函」）重申，原告迄未據體委會99年12月31日函核定內容修正，原告10
0 年度發行計畫銷售通路型態（如第4 章）及財務規劃（如第5 章、第9 章等），依參與財政部甄選時所提發行企劃書」）第16章第4 年度預計總銷售收入新臺幣（下同）366 億
5 仟萬元核列。嗣體委會以依原告參與財政部徵選時提具之發行企劃書所載，其100 年度運動彩券盈餘保證數額為4,013,000,000 元，扣除已繳納1,660,366,257 元，尚須繳納2,352,633,743 元，體委會爰以101 年1 月20日以體委綜字第1010002800號函（下稱「原處分」）請原告於101 年2 月20日前繳納前開款項。原告不服，提起訴願，經行政院101 年
8 月15日院臺訴字第1010140561號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠兩造間之基礎法律關係為「行政契約」：⒈兩造間因運動彩券發行所形成之法律關係，以原告向當時主管機關財政部提出申請書內附之切結書、三種銷售型態模式之財務規劃總表、及發行企劃書等文件，而財政部審閱前開文件後，同意指定由原告擔任運動彩券發行機構之過程觀之，雙方間意思表示已屬合致，其法律關係之性質自屬「行政契約」（最高行政法院99年判字第330 號判決、高雄高等行政法院96年訴字第903 號判決參照）。⒉財政部指定原告為運動彩券發行機構之函文，性質上非屬行政處分而係契約行為。被告雖於辯稱96年10月2 日公告性質應為行政處分，惟擇定締約相對人之通知，性質上應係擇定締約相對人之契約意思表示，依最高行政法院101 年度年度裁字第2226號裁定見解，性質上非屬行政處分。⒊擇定運動彩券發行機構之公告性質，應與運動彩券發行銷售之法律關係區別觀察。由體委會於98年6 月22日、9 月11日及12月22日函文，已援引契約法理，肯認原告有「不可歸責於原告之事由」而得調整保證盈餘。且主管機關首長亦曾對外公開發言表示雙方間基礎法律關係係屬行政契約、被告於行政爭訟過程中亦自認雙方間存有行政契約，凡此種種均足證主管機關乃已選擇行政契約之形式規範雙方權利義務關係。⒋本件除被告曾以契約法上之「不可歸責」為由，同意原告調整保證盈餘金額，且亦曾自承雙方間法律關係乃屬「行政契約」，則無論被告是否有權向原告請求補繳100 年度保證盈餘23.53 億元，被告均不得以行政處分之方式命原告繳納，甚至進而為行政執行。此等行政契約併用行政處分之方式，其違法性不證自明，原處分顯然違法應予撤銷。㈡縱認被告於行政契約下得作成原處分，被告亦無權命原告繳納模式一之保證盈餘數額。原告從未保證、財政部亦未要求原告於運動彩券發行期間均須以模式一發行運動彩券，蓋原告於甄選會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，並未排除發行企劃書之三種銷售型態模式及相對應之財務預測等規劃，且96年10月2 日公告未曾要求原告依模式一發行運動彩券。是以，原告依甄選時發行企劃書之規劃，於100 年發行計畫中，選擇以模式三辦理運動彩券之發行，完全符合財政部徵求公告及財政部96年7 月3 日臺財庫字第09603510610 號函（下稱「財政部96年7 月3 日函」）之要求。被告竟逾越原告提報之100 年發行計畫所列之預計發行額度227 億，以原處分核定原告100 年度發行額度為366.5 億，以及保證盈餘40.13 億，不符運動彩券管理辦法第2 條第1 項及財政部徵求公告等相關規定，於法無據，應予撤銷。㈢除不可抗力及景氣因素外，年度發行計畫中財務規劃之保證盈餘亦得就發行企劃書之規劃加以調整。依徵求公告第一點，及財政部96年7 月3 日函之文字結構，其顯然並非「列舉」而排除其他調整保證盈餘之可能性。是徵求公告及財政部96年7 月3 日函既均未明文表示其他事由均不得調整保證盈餘，且財政部及被告嗣後共5 次均表示「銷售通路遲延及未開通」亦為調整保證盈餘之事由之一，故被告自應本於誠實及信用原則，依銷售通路遲延及通路未開之實際情事扣除97及98年度保證盈餘。然被告嗣後發現遲延及未開通通路之相應保證盈餘數額過高，態度丕變轉而以原處分要求原告依發行企劃書第十六章所列「模式一」項下之保證盈餘，補繳100 度保證盈餘，顯然違背誠信原則。㈣縱認被告於行政契約下得作成原處分，被告亦無權以原處分命原告負擔40.13 億元之100 年保證盈餘及補繳約23.53 億元：⒈依被告與原告間之約定，被告欲命原告依發行企劃書中「模式一」所載內容給付保證盈餘，須以97年4 月15日所有通路全面開辦為前提。蓋原告發行企劃書所列保證盈餘數額，並非絕對、單一之數額，原告乃根據不同銷售型態模式而提列多組之保證盈餘數額。如被告欲依「模式一」所列之數額，命原告給付97年保證盈餘11.45 億元，自須以97 年4月15日起模式一所列之所有銷售通路均全面開辦為前提。⒉相關銷售通路既均未於97年4 月15日前正式開通，被告依發行企劃書模式一所列之保證盈餘數額請求原告給付100 年度保證盈餘40.13 億元之前提即不存在。經銷商通路部分，因被告課予原告法規所無之義務，於96年10月間要求原告應先召開公聽會，並據以訂定運動彩券經銷商之遴選及管理要點，蓋相關時程延宕，致運動彩券開始銷售時，僅有計190 間經銷商進行銷售，遠低於原告發行企劃書第7 章第2 節所載1,
000 間。於經銷商召募期間不足之情形下，經銷商通路遲延至97年5 月2 日起始正式開通；直營店通路部分，依體委會97年3 月28日體委綜字第0970005366號函，原告於97年3 月
3 日提報97年運動彩券發行計畫，乃依法提出辦理直營店所需之「僱用計畫」相關文件，然因尚未獲被告核准，故直營店通路迄今仍未開通；會員通路部分，按運動特種公益彩券管理辦法第10條及徵求公告第一規定，原告於96年12月5日報請財政部及被告同意，惟財政部遲至97年10月31日方核准電話及網路之會員通路銷售佣金收入回饋計畫，致使原告於同年11月11日方始開辦電話及網路投注業務。⒊100 年保證盈餘之數額，應按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式計算之。按原告於發行企劃書第16章提出保證盈餘之金額時，已一再強調「通路型態的差異，發行機構於投標規劃之際，並無法預見未來的經營模式，倘若貿然假設其通路型態而預估銷售額並計算可能盈餘，進而對該盈餘承諾保證，實非專業負責任的發行機構應有作為」，並強調「以當年實際採行之通路型態模式，所對應之該年度銷售量預估，作為該年度彩券盈餘80% 之保證」。原告並已於預估發行期間運動彩券年度銷售額時，再三註記「第1 年銷售從97/04/15起推估」，再以此第1 年銷售額為基礎，按推估之年成長率計算往後年度之銷售額。是以，倘嗣後因諸多因素，如主管機關行政延宕而有不可歸責於原告之事由，致原告無法依發行企劃書所載規劃時程完成各項建制，或無法辦理發行企劃書已規劃之銷售通路等，原告依發行企劃書之約定，自僅需按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式，計算原告應給付之各年度保證盈餘。又原主管機關財政部及被告已多次同意應依實際通路開通之時程及採行之銷售通路型態模式計算原告應負擔之保證盈餘，由財政部於97年12月29日召開公益彩券監理委員會第37次會議、體委會98年
3 月2 日函、體委會98年6 月22日函、體委會98年9 月11日函、體委會98年12月22日函及體委會99年9 月7 日之97年度保證盈餘催繳函可知，無論財政部與被告，均一再確認原告所負保證盈餘義務，將因銷售通路遲延或未開通而減免。⒋原告於100 年未規劃辦理會員通路，該年度亦未以會員通路銷售運動彩券，依發行企劃書之記載，無須負擔100 年度會員通路相對應之保證盈餘。原告承諾負擔之各年度保證盈餘數額，係依各年度實際採行之通路型態模式定之。蓋原告並非向財政部承諾保證依通路型態最多且保證盈餘額度最高之「模式一」而為繳納；而係承諾保證盈餘應繳納金額之多寡，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。且原告於發行企劃書內，亦已明確指出其所須繳納之保證盈餘數額，應依「各該年度」實際採行之通路型態模式定之。又原告於100年1 月1 日起即循100 年發行計畫之規劃，以模式三作為銷售運動彩券之通路型態模式，故發行企劃書之記載，原告自無須負擔模式一或模式二項下會員通路相對應之保證盈餘。然被告未慮及此，逕依發行企劃書中所載之模式一核定100年度保證盈餘為40.13 億元，顯已違反兩造間行政契約之約定，而增加原告法律所無之義務，乃違反依法行政原則，係屬違法行政處分。㈤原處分有下列違法，應予撤銷：⒈被告並無法律依據得以原處分命原告繳納100 年保證盈餘，原處分顯然違反依法行政與法律保留原則。遍查運動彩券相關法令，均無被告得以行政處分命原告繳納保證盈餘之法律依據，如今被告卻以行政處分方式單方核定原告應繳納之金額，對原告課予金錢給付義務而為負擔處分，違反法律保留原則。⒉原處分違反信賴保護原則，應予撤銷。自99年1 月1 日起，運動彩券發行之準據法，已由公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，變更為運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法。新法規定較諸於舊法，增添有若干營運上之限制，如增加銷售對象年齡之限制、增加發行機構及受委託機構員工購買運動彩券之限制及增加銷管費用比例之限制，且被告未考量法令變更所增加原告關於運動彩券銷售對象及銷管費用之限制，違反信賴保護原則。蓋原告基於對徵求公告及其準據法（即公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法）之信賴，安排其銷售預測及財務規劃事宜後，提出發行企劃書承諾財務規劃，進而獲遴選為運動彩券發行機構辦理運動彩券之發行，已有具體之信賴表現，且原告對於徵求公告及當時準據法之信賴，亦無不值得保護之情事；新法於原告已擔任發行機構近1 年半後，方始變更相關法令，增添原告銷售及銷管費用之限制，顯已變更原告之信賴基礎，秉諸司法院釋字第525 號解釋意旨，被告自應採取合理之補救措施，考量此不可歸責於原告之因素，減輕原告之損害。⒊原處分顯違平等原則，應予撤銷。蓋原處分核定原告應負擔直營店部分相對應之保證盈餘，違反平等原則。針對97年度之保證盈餘數額，體委會另案以99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號函，就運動彩券開辦日由發行企劃書所載之97年4 月15日延至實際發行之同年5 月2 日計17天未營運之部分，扣減相應之盈餘，直營店同樣亦因行政機關之延宕，致其迄未開通，二者乃性質相同之延宕及未開通事件，被告倘無任何正當理由卻為不合理之差別待遇，獨調整前一事件所對應之保證盈餘，而拒不調整直營店相對應之保證盈餘，顯有違平等原則。再者，被告核定原告應負擔未辦理之會員通路相對應之保證盈餘，亦違反平等原則。被告既於另案已核定保證盈餘應依運動彩券開辦日由發行企劃書延宕至實際發行日之天數進行調整，則原告於100 年度既未規劃亦未實際以會員通路銷售運動彩券，原告於100 年自無透過會員通路而獲得此部分盈餘之可能性。二者乃性質相同之未能營運事件，惟被告無任何正當理由卻為不合理之差別待遇，獨調整97年度開辦前未營運之盈餘，而不調整100 年度單以實體通路銷售之保證盈餘數額，自亦違反平等原則。⒋原處分有裁量濫用之違法，應予撤銷。被告拒絕適用國內經濟景氣影響因素調整原告應負擔之100 年度保證盈餘，有裁量錯誤之違法。裁量錯誤乃指行政機關雖已行使其裁量權，然而方式錯誤，譬如與裁量決定相關的重要觀點，在行政機關形成決定的過程中，未予斟酌（最高行政法院90年判字第1783號判決參照）。蓋100 年天災人禍不斷，全球景氣急轉直下，而外需疲弱，臺灣經濟成長動能降溫，且就業市場惡化、消費信心低落，不利娛樂性消費支出，故考量運動彩券銷售市場之發展與民眾消費能力有關，被告於認定是否准予以景氣因素調降100 年保證盈餘數額時，自亦應考量一般人民實質購買力及民眾消費能力之消長。被告未予斟酌99年人民實質購買力仍係低迷之事實，逕拒援用景氣因素扣減原告100 年度保證盈餘之義務，自有裁量錯誤之違法。再者，原處分違背一般法律原則，且認定保證盈餘數額欠缺法律依據，有裁量濫用之違法。就原告各年度應負擔之保證盈餘數額乙節，相關法令並無規定，而係依原告於發行企劃書所為之承諾以定之；又原告依發行企劃書所承諾之保證盈餘數額，應依各年度實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式以定之，且以各通路於97年4 月15日前均已開通為前提。現因各通路均有遲延開通或未開通之情事，被告自無權限逕以發行企劃書模式一所載之金額核定原告100 年度應負擔之保證盈餘數額，故原處分自係行政訴訟法第4 條第2 項所稱之逾越權限之行政處分。況被告未考量前開經銷商遴選、直營店開通及會員通路核准等行政延宕所生遞延效應、法令變更、以及景氣因素等乃屬不可歸責於原告之因素，妥適行使其裁量權，反以機械性逕採發行企劃書最高銷售數額銷售型態模式（即模式一），令原告繳納最高額保證盈餘，自有裁量瑕疵。㈥本件訴願決定全然未說明何以不採原告之各項主張即逕駁回訴願，顯有理由不備之違法。按訴願法第89條第1 項規定，訴願決定書，應載明理由，查本件訴願決定書引據體委會訴願答辯書意旨，於末頁最後一段即忽爾出現「據上論結，本件訴願為無理由」，全然未記載行政院對原、被告之各項主張及答辯所持意見為何，及何以行政院採納體委會答辯卻不採納原告各項主張之理由，該訴願決定顯然怠於為利益衡量行為且無詳述理由，應有理由不備之違法。㈦被告應依公法上不當得利及行政訴訟法第196 條第1 項規定，將原告補繳之100 年度保證盈餘23億5,263 萬3,743 元，返還原告。
原告因恐被告將原處分逕付行政執行，迫於無奈於101 年3月15日繳納100 年度保證盈餘計23億5,263 萬3,743 元完畢。然原處分顯屬違法而應予撤銷，原告自無繳納前開款項之法律義務，被告受領上開金額即無法律或契約上之依據，應依不當得利返還予原告。原告爰併依行政訴訟法第196 條第
1 項規定，聲請本院於撤銷原處分及訴願決定時，併為訴之聲明第二項命被告返還上開金額等情。並聲明：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應返還原告23億5,263 萬3,743 元及自101 年3 月15日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
四、被告則以：㈠運動彩券就發行機構之指定、核定年度發行計畫及核定保證盈餘均為行政處分，業經本院認定。1.主管機關指定原告為運動彩券之發行機構為一行政處分。參照最高法院92年判字第1645號判決、最高法院95年判字第1239號判決及本院100 年訴字第1754號判決，財政部指定發行銀行之行為，係由財政部單方作成，有意參與甄選之銀行備妥申請書等相關文件提出申請，然最後仍須經由評選委員之評選，由財政部單方作成該指定發行機構之行為，自然具備行政處分單方性。且財政部之指定發行機構之行為，排除其他申請人作為發行機構之機會，並使發行機構對外取得一定期間發行運動彩券之發行權，凡此與行政契約經由雙方協商合意之特徵有所差異，足認兩造間之法律關係為行政處分。2.原告辦理運動彩券之發行亦為一行政處分。從我國發行運動彩券相關法規規範之建置沿革及發行過程財政部及體委會行政權力之介入，原告與被告間就運動彩券發行相關事項屬行政處分，而非行政契約。按98年7 月1 日公布之運動彩券發行條例，及依該條例第5 條規定訂定之運動彩券管理辦法之相關規定可知，原告就運動彩券之發行，多有需被告行政介入，甚至同意核准後，始得繼續進行，此一高權介入之色彩，與行政契約之特性迥異。另參本院100 年度訴字第1397號判決關於兩造間99年保證盈餘爭議，判決理由亦同此見解。3.被告核定運動彩券保證盈餘，並命原告繳納，亦為一行政處分。依運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項及徵求公告第一項第點規定，原告發行運動彩券必須每年提報年度發行計畫，該計畫中必須包含該年度之發行目標及財務規劃，而財務規劃中之「財務規劃盈餘」部分，即係依照原告參與甄選時，運動彩券發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘為準。而除有不可抗力因素，並經過被告核定外，原告之運動彩券盈餘應達財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足之。另本院100 年訴字第1249號判決中亦認定，被告核定原告應繳納之97年及98年保證盈餘數額，係屬行政處分。㈡原告參與運動彩券發行機構之甄選，甄選企劃書第16章財務規劃重點說明即臚列各年度保證盈餘數額，原告經指定為運動彩券發行機構後，被告依財務規劃所列100 年保證盈餘數額核定，於法有據。⒈原告參與甄選時之保證及陳述，保證6 年開通3種銷售通路及208.35億元盈餘，並經指定為運動彩券發行機構。原告於96年9 月3 日提出參與運動彩券發行機構評選會議，會議中原告提出「運動彩券發行企劃書簡報」，其中簡報第27頁標榜「零距離！專門的實體通路」以及「無時限！全年無休會員投注機制」、第29頁並臚列3 種銷售通路之席次，第34頁再次將6 年208.35億元列為保證盈餘。當天經評選委員會詢問原告，原告更信誓旦旦表示將開通三種通路，且運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告將會負補足責任。⒉依本院100 年訴字第1733號判決及10 0年訴字第1397號判決內容可知，原告參與甄選時所提出之甄選企劃書、簡報資料及評選會議中之保證，均為行政處分之ㄧ部分，原告於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，其內容僅有1 種通路模式之財務規劃，即模式一，自應受拘束。㈢財政部及被告對於原告開通三種銷售通路並未有任何行政延宕，且原告參與運動彩券甄選時保證開通三種銷售通路銷售運動彩券，運動彩券發行迄今已邁入第6 年，除未見原告積極開通直營店銷售通路外，更貿然於99年11月1日停辦會員通路，後於101 年7 月25日開通。原告處處要求扣減保證盈餘，實非大企業所應為。首就經銷商通路開通部分，原告主張被告有行政延宕之情，實係因原告於96年12月
5 日方將運動彩券經銷商遴選及管理要點提送財政部，被告於97年1 月30日已經核准，作業均按行政相關流程與規定，毫無遲延。次就會員通路開辦部分，體委會於97年1 月30日以體委綜字第09700027532 號函，退回原告96年12月5 日北富銀總彩字第04851 號函送之虛擬通路相關規劃，財政部於97年1 月31日以臺財庫字第09700080220 號函請原告照被告意見修正，原告直到97年6 月2 日再函送財政部，經被告召開多次會議審議，於97年8 月29日惠復財政部意見後，由財政部於97年10月31日函復，原告於97年11月11日開辦，凡此過程並無行政延宕之情事。復就直營店通路開辦部分，因會員通路及直營店通路均係由原告直接銷售運動彩券之模式，原告迄今未提出任何關於開通直營店銷售通路之修正要點，主管機關無從審酌，更不可能越俎代庖為原告制定相關要點。是以，原告表示關於直營店通路要點係主管機關未核准之陳述，與事實不符。㈣財政部與被告並未同意酌減97及98年之保證盈餘，原告要無以之作為酌減100 年保證盈餘之理由。被告與財政部間之函文屬於機關間之意見交換，並無原告所述已同意調整97年及98年保證盈餘之情。查本件事涉
100 年保證盈餘爭議，原告卻一再以97年及98年財政部與被告間內部交換意見函文，作為攻擊防禦方法，實與本件無涉。又財政部徵求公告，係為徵求國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，因此依據公益彩券發行條例第4 條第2 項、運動特種公益彩券管理辦法及體委會96年4 月26日體委綜字第
09 60008606 號函辦理。參酌廢止前運動特種公益彩券辦法第4 條、第5 條、第6 條、第7 條、第8 條、第10條、第13條、第16條、第17條及第18條之規定可知，舉凡與發行機構發行運動彩券相關之業務事項，均係規定「報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施」或「報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」，是於99年運動彩券發行條例正式施行前，依照運動特種公益彩券管理辦法規定，關於運動彩券之發行業務，泰半需由財政部洽被告意見，準此，舉凡財政部與被告間各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬於行政機關之內部行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。㈤被告為原處分並未違反信賴保護原則。按運動彩券發行後，為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，乃於98年7 月1 日公布運動彩券發行條例，定自99年1 月1 日施行，其中運動彩券發行條例第28條規定，係保障原告運動彩券發行權至
102 年之規定。又被告於98年12月9 日公布運動彩券管理辦法後，為慎重起見，並於98年12月22日邀原告參與運動彩券發行業務移交部會協商會議，其中就未結案件處理情形，會議中達成共識：「99年度發行計畫因計畫執行期間，運動彩券發行條例已正式施行，爰由體委會本權責並依新法規範於12月24日召開會議研議」。準此，原告參與運動彩券管理辦法之修正過程，知之甚詳，今卻主張因法律變更影響其銷售費用等等，有信賴保護之必要，實不可採。㈥被告為原處分並未違反平等原則。蓋原告參與運動彩券發行機構之甄選前，依財政部於96年7 月3 日臺財庫字第09603510610 號函以觀，因發行運動彩券6 年期間，可能因市場景氣因素變化，調整發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10% ，惟不適用第一年，是原告於運動彩券財務規劃過程中，針對建置三種通路所需花費之時程及成本，自應衡量在內。今原告參與甄選時，既已言明將開通包括經銷商、直營店及會員通路三種銷售模式，以運動彩券之發行即將邁入第6 年，迄今卻未見原告積極辦理相關開通直營店通路計畫，反要求被告扣除直營店相對應之保證盈餘，顯然未當。再者，就會員通路部分，原告未經被告同意逕自變更99年發行計畫並停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法已如前述，原告違法在先，要無任何權利要求被告扣減相對應之保證盈餘。㈦被告為原處分並無裁量瑕疵。按徵求公告1.規定，係以「有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者」作為至少80％財務規劃盈餘計算之保證盈餘之要件。又「不可抗力因素」屬法律用語，司法實務上認定係指當事人主觀上無法預見，且客觀上亦不能避免與克服的事件，如天災、戰爭等屬之。蓋原告自行於99年11月1 日停辦會員通路，又直營店未能繼續開通，係因原告未再提出任何關於直營店相關計畫，被告無從審酌核准，凡此種種，均係原告所致，此等因素應非屬於不能預期且不能避免與克服之事件，應不足以逕行認定係屬於「不可抗力因素」。再參照行政院主計處公布100 年之經濟成長率為4.51% ，顯然與財政部96年7 月3 日臺財庫字第09603510610 號函釋中所稱保證盈餘可考量市場景氣之變化，依銀行甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10% 範圍內，報經財政部洽體委會意見後調整，並不相同。
是以，被告依照原告所提企劃書中所計算之保證盈餘數額命原告繳納，於法有據，並未有裁量逾越之違法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告96年7 月31日之運動彩券發行企劃書目錄影本、財政部96年5 月31日臺財庫字第0960350846號公告影本、原告100 年度運動彩券發行計畫部分影本、體委會99 年12 月31日體委綜字第1000000198號函影本、體委會100 年3 月3 日體委綜字第1000006191號函影本、體委會101 年1 月20日體委綜字第1010002800號函影本、行政院101 年8 月15日院臺訴字第1010140561號訴願決定書影本（本院卷一第47至48頁、答辯卷第117 至131 頁、本院卷一第82至87頁、答辯卷第157 頁、第159 頁、本院卷一第28頁、第29至35頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
六、本件爭點為：兩造間之基礎法律關係是否為行政契約？體委會可否以行政處分核定並通知原告補繳100 年度運動彩券發行盈餘保證數額之差額？100 年度之保證盈餘是否僅應按實際通路開通時程及實際採行之銷售通路型態模式計算？體委會以原處分核定100 年度運動彩券發行盈餘保證數額為40億1,300 萬元，並命原告補繳差額2,352,633,743 元，是否適法有據？訴願決定是否有理由不備之違法情事？本院判斷如下：
㈠、按公益彩券發行條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關為財政部。」、第4 條第2 項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」、第6 條第2 項規定：「發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。」依上開公益彩券發行條例第4條第2 項授權訂定、98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1項規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」、第6 條第1項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」、第3 項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」又按98年7 月1日制定公布、99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」、第2 條規定：「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」、第5 條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」、第8 條第1 項規定：「運動彩券發行之盈餘，其百分之10撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘百分之90，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。」、第28條規定：「（第1 項）由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。（第2 項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8 條第1 項規定辦理。」而依上開運動彩券發行條例第5 條授權於98年12月9日訂定發布、99年1 月1 日施行之運動彩券管理辦法第2條第1 項規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。」、第3 項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」、第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」經核上開規定，符合法律授權意旨，並未逾越母法規定，應可適用。
㈡、再按財政部徵求公告載以：「……公告事項：一、經財政部依本公告事項之甄選方式，選定擔任運動特種公益彩券（以下簡稱運動彩券）發行機構之銀行（以下簡稱指定銀行），其發行運動彩券之基本架構及要求如下：㈠指定銀行發行之運動彩券，係以各種不同競技運動項目為標的，並預測比賽過程及結果為遊戲方式之彩券。㈡指定銀行應於中華民國97年4 月15日前發行運動彩券，至102 年12月31日止。……。
發行目標及財務規劃：⒈運動彩券年度發行目標至少新臺幣40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。……指定銀行……，並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」（原證3 參看）；又財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函送原告「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，就上開公告事項一、、⒈說明以：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度撰報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃」（被證6參看）。
㈢、原告雖主張依原告所提出之發行企劃書及其他申請文件，應與體委會之承諾共同構成「行政契約」，故本件兩造間之基礎法律關係應屬「行政契約」，無論被告是否有權向原告請求補繳100 年度保證盈餘約23.53 億元，被告均不得以行政處分之方式命原告繳納，原處分之作成違反依法行政、法律保留原則云云。然查：
1、按運動彩券指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2 條第
1 款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金的「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」的活動。依刑法第269 條：「（第1 項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處1 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。（第2 項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」之規定可知，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故在刑法的規制下，彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1條 、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。此由前揭公益彩券發行條例、運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法及原告參與甄選時尚屬有效之運動特種公益彩券管理辦法之規定可知，運動彩券之發行係由主管機關指定銀行為發行機構辦理，而運動彩券之發行盈餘，則專供政府補助國民年金、全民健康保險、社會福利支出暨發展體育之用，以振興體育，籌資發掘、培訓及照顧運動人才，並增進社會福利。此外，發行機構於發行運動彩券前，應先行擬具發行計畫，報經主管機關核准後，始得發行，已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得擅自變更；主管機關並就運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程、開兌獎作業、管理及其他相關事項，依據法律之授權，訂有相關辦法管理之；且為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報其備查，用以監督。準此，國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將彩券發行專屬權之委託行使，亦應具有公法性質。從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關以行政處分決定發行機構之可能性。而查，財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依公益彩券發行條例第4 條第2 項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3 條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，以96年10月2 日公告指定原告為運動彩券發行機構，使原告取得在一定期間內（97年4 月15日起至102 年12月31日止）發行運動彩券之權利，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。因此財政部徵求發行機構之公告、解釋等，原告參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定原告是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，因而構成財政部96年10月2 日公告指定原告為發行機構之行政處分之一部分，始無悖於主管機關辦理甄選程序以選擇發行機構之行政目的。
2、原告經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令原告按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依原告之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對原告作成具有規制效力之行政處分，此與人民與行政機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有異。原告稱其於甄選時提出發行企劃書等多項文件，具體形塑雙方間法律關係，財政部審閱前開文件後，同意指定由原告擔任運動彩券發行機構，原告亦於上開文件中同意負擔若干義務，雙方間意思表示已屬合致，兩造間法律關係為行政契約云云，洵非可採。原告據此進而主張被告作成行政處分即原處分，核定並通知其補繳100 年度運動彩券發行盈餘保證數差額，用以實現契約請求權，違反行政契約不得併用行政處分之法律原則云云，並非可採。
3、財政部以96年10月2 日臺財庫字第09603514141 號公告指定原告為運動彩券發行機構，並以同日臺財庫字第0960351414
2 號函予原告，內容略謂「主旨：茲依公益彩券發行條例第
4 條第2 項暨運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定，指定貴行擔任運動特種公益彩券發行機構，辦理運動特種公益彩券發行之相關事宜。說明：貴行之運動彩券發行權期間至中華民國102 年12月31日止。除經本部同意外，貴行應於中華民國97年4 月15日前正式辦理運動特種公益彩券之發行。請依『公益彩券發行條例』、『辦理運動特種公益彩券管理辦法』及本部96年5 月31日臺財庫字第0960350846號公告與其他相關規定辦理有關事宜。……」。是以，前開行政處分除授予原告發行運動彩券之利益，並課予其遵照財政部96年5 月31日臺財庫字第0960350846號公告即課予其應負保證盈餘之義務，且原告於甄選時出具之申請書亦載明「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項」（見本院卷一第44頁）。是該指定原告為運動彩券發行機構之行政處分核屬負有「負擔」之授益行政處分，且原告並未就該「負擔」提起行政爭訟，自應受該「負擔」之拘束而負有繳納保證盈餘之義務。從而，被告以行政處分核定原告應繳納之100 年度保證盈餘數額，自無不合。原告以相關法令並無被告得以行政處分命原告繳納保證盈餘之法律依據，而指摘原處分違反依法行政、法律保留原則云云，亦無可採。
㈣、原告另主張其有權依據發行企劃書所列3 種銷售型態模式之財務規劃，按每年度實際情況調整銷售模式，且財政部以96年10月2 日公告指定其為發行機構，並未要求應依模式一發行運動彩券，故100 年度之保證盈餘數額，應按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式計算之等語。經查：
1、按財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4 條第2 項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項、第3項已規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」、「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」故財政部徵求公告之公告事項一（十四）明揭：「指定銀行……並應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」（見被證4）又財政部96年10月2 日臺財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動彩券發行機構時，復揭示上開法令依據（見原證6 ）。而上開運動特種公益彩券管理辦法第6 條所稱之「發行計畫」，文義上可能包括首次發行計畫及非首次發行計畫。並當時主管機關財政部徵求公告，已有要求發行機構應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫【文義上已包含首次發行計畫及非首次發行計畫（即每年度發行計畫）】，經財政部或中央體育主管機關「審查合格」及「核准」發行計畫後始得發行。且原告參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六復明載：「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項。」、「本申請人同意關於徵求公告之疑義以貴部徵詢相關主管機關之解釋為準，本申請人因對徵求公告之誤解所造成之損失，概由本申請人自行負責。」、「徵求公告所有規定視為本申請書之一部分，對本申請人具有拘束力。」等語（見原證4 ），顯見原告對於其每年應提出發行計畫（包含首次及非首次發行計畫）報經主管機關審查核准之規範知之甚詳。從而原告自應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束，於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准。
2、嗣運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並定自99年
1 月1 日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，爰運動彩券發行條例第28條第1 項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」足見立法者係將原先依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法所形成，課予發行運動彩券之發行機構仍然負有依規範內容相同之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法，提出每年度發行計畫報請主管機關審核，並依主管機關核准之發行計畫繼續發行運動彩券至102 年12月31日止之義務，其間不生法律溯及既往問題。況查原告參與體委會98年12月22日召開運動彩券發行業務移交部會協商第2 次會議，亦已明瞭運動彩券業務於99年1 月1 日起依運動彩券發行條例繼續發行（見被證50之會議紀錄），是原告自難諉稱其不知在運動彩券發行條例公布施行後，仍負有依該條例之法規範，繼續發行運動彩券至102 年12月31日止之義務。
3、又按99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第5 條及授權訂定之運動彩券管理辦法第2 條第1 項、第3 項仍規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」、「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其中所謂「其後應於次年度發行前
2 個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整（條文僅因立法者為求文字精簡而有所省略），否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，則規範其提出即無何意義。而此規範內容與上述依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，對發行運動彩券之發行機構之規範內容相同。據此，原告雖是依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，獲甄選指定為發行機構，而發行運動彩券，惟於99年1 月1 日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該法規範提出100 年度發行計畫供主管機關審核之義務，並主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有核定（含變更或修正）100 年度發行計畫內容之權限。
是原告主張其有權依據發行企劃書所列3 種銷售型態模式之財務規劃，按每年度實際情況自行調整銷售模式，100 年度之保證盈餘數額，應按原告通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式計算之云云，無足憑採。
4、復按關於保證盈餘之計算，財政部於96年5 月31日公告（即徵求發行銀行之公告）公告事項發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」（見被證4 ），又財政部96年7 月3日臺財庫字第09603510610 號函針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，答覆說明「為利比較基礎一致，各銀行第1 年之財務規劃起迄期間均自97年4 月15日起至同年12月31日止」、「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃。」（見被證6 ）是依上揭96年5月31日公告及財政部96年7 月3 日函復可知，僅於不可抗力因素情形始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，否則即應達成每年度提報次年度之「發行計畫」中之財務規劃盈餘80％，如未達成即應補足。亦即，發行機構應按每一年度之「發行計畫」（非甄選時提出之發行企劃書）所列財務規劃盈餘80％負保證責任，僅於不可抗力因素下始可報請主管機關核定將保證盈餘調降至「發行計畫」中財務規劃盈餘80％以下。至於每年度提報次年度之「發行計畫」之財務規劃盈餘，依上揭財政部96年7 月3 日函復「考量市場景氣之變化，得依參與甄選時發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽被告意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃。」可知，景氣因素僅係每一年度（除第
1 年外）得於「發行計畫」調整甄選時發行企劃書預估盈餘之原因之一，但並未限制「除景氣因素外」，不得於提列各年度發行計畫時，調整甄選時發行企劃書所為之規劃，否則一切悉依甄選時發行企劃書所載即可，又何需要求發行機構每年提出發行計畫經主管機關核准後始得發行。固然原告於甄選時所提出之發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等，均係其獲主管機關指定發行機構之重要資料，而要求發行機構即原告，於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選時所提發行企劃書中目標予以詳列，原則上發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書應為相符，但亦不能排除合理調整之可能，此即有賴主管機關監督管理，故每年度之發行計畫須經主管機關核准始得發行，且須經主管機關同意方得變更，主管機關於特定情形下，亦得逕行變更或修正原告所提報之發行計畫。是若年度之「發行計畫」業經主管機關核准或已同意變更發行計畫，或主管機關逕為變更修正其發行計畫而為核定，即應依已核定之發行計畫所列財務規劃盈餘，以計算保證盈餘金額。
5、查本件原告係於99年10月21日依財政部徵求公告之公告事項（下稱公告事項）一規定，檢送100 年度發行計畫報請體委會核准。原告於系爭100 年度發行計畫中對於銷售通路部分，僅列實體通路，其中包含經銷商及直營店二部分，直營店部分原告並於發行計畫中註明：直營店須經主管機關同意後始能銷售。案經體委會99年11月11日體委綜字第0990029548號函復原告，以其所報100 年度發行計畫已逕刪除會員通路銷售及相關章節內容，為瞭解會員通路銷售狀況及對運動彩券市場之影響，請即提供會員通路發行狀況；又所報100年度發行計畫之前言及各章節內容涉有銷售通路型態及財務規劃部分，將另案再行研議，餘於補列第4 章第3 節四㈡禁止未成年人投注章節後，原則同意，以利原告相關作業準備，並請妥慎處理遊戲標的智慧財產權或其他專有權利等事宜。嗣體委會以99年12月31日體委綜字第1000000198號函復原告略以，所報100 年度發行計畫部分，前經該會99年11月11日體委綜字第0990029548號函復，至於其他部分，則核定：
⒈有關運動彩券銷售通路改變部分，原告於99年11月1 日未經體委會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則100 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本節應納入100 年度發行計畫銷售通路章節。⒉有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，以會員通路停止辦理既未經主管機關同意，原告仍應負擔該通路之盈餘保證數額；另直營店通路未開，雖原告多次表示係主管機關未核准，惟迄未提出可供證明之文件；又所提比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素部分，以原告提報資料僅限於97及98年度，據行政院主計處公布之99及100 年經濟成長率分別為9.98% 及4.51% ，則本項無適用之可能等語。是觀之被告所核定之原告100 年度發行計畫部分，雖明確核定原告自97年11月11日已經開辦，嗣原告又於99年11月1 日未經被告核准擅自加以停辦之會員通路銷售部分，仍應列入100 年度之銷售通路經營模式，即100 年度之發行仍應以含有會員通路之方式辦理，但對於原告表示因尚未奉主管機關同意開辦，故尚未能開通辦理之直營店通路部分，則僅於有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證項下，表示直營店通路未開，原告雖多次表示係主管機關未核准，惟迄未提出可供證明之文件，亦即僅申明直營店通路未開辦部分，原告雖表示係因主管機關未核准，致未能開辦，但原告並未提出可供證明之文件之立場，惟並未核定原告
100 年度之發行計畫應包括自開辦以來迄未開通之直營店通路，是直營店通路自不包含在被告所核定之100 年度發行計畫銷售通路型態中，殆無疑義。復參諸：
①財政部曾於98年5 月27日以臺財庫字第09800257120 號函致
被告，略謂「……依據行政院96年2 月16日協商分工原則，有關運動彩券之發行，本部僅負責辦理發行機構遴選相關程序及聯繫事宜，至與發行相關之實質問題，仍由貴會負責。本案有關北富銀97年財務規劃可否因發行條件未成就而依實際發行期間與狀況予以折算問題，本部於4 月21日提供貴會之上開書面意見業表達97年4 月15日延至5 月2 日發行，係屬不可歸責北富銀事由，至於折算金額為何及本案有無其他不可歸責於該行事由與其申請調降發行目標之設算方式，因屬發行實質問題，仍請貴會依職權及專業評估予以審認。」（見被證23）。被告則於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函，除肯認財政部所述97年4 月15日延至5 月2 日發行，係屬不可歸責於原告之事由外，並就關於不可歸責於原告事由及相關實質問題，以洽辦機關立場表達意見「……下列2 項情事，似屬貴部所指不可歸責事由，建請酌參：㈠虛擬通路部分：北富銀於97年6 月2 日提出會員投注通路作業要點核備案，貴部97年10月31日同意，北富銀97年11月11日開辦。㈡直營店銷售通路部分：北富銀於96年12月5 日提出計畫申請，迄今未獲同意開辦。」（見被證24）。被告於98年7 月23日體委綜字第0980016326號函正本發予財政部，副本給原告，其內容略謂：「……因貴部98年5 月27日臺財庫字第09800257120 號函（如附件2 ）來文對全案審認情形未有完整之表示，爰本會以洽辦機關立場就本案不可歸責事由表示意見並於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函（如附件3 ）函復貴部在案。本案北富銀所請涉運動特種公益彩券相關業務，基於政府行政作為一致，事權統一原則，本案仍請貴部本法令主管機關權責對全案審認確定後將結果逕復北富銀，以合乎法制規範。」（見原證84）。足見被告就關於原告申請變更97年發行計畫中發行目標及財務規劃部分，亦肯認不可歸責於原告之事由包括97年4 月15日延至5月2 日發行、虛擬通路延至97年11月11日開辦、直營店銷售通路未獲同意開辦部分，此三部分均應列為財務預測調整項目。
②被告於98年9 月11日以體委綜字第0980022019號函正本予財
政部，副本予原告，其內容略謂：「……貴部對於旨揭案件審據法規與運動特種公益彩券發行業務分工之意見表達，本會予以尊重。惟為使本案順利解決，除貴部來文所示不可歸責於臺北富邦商業銀行之事由外，本會業於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函表示本案尚有虛擬通路延遲及直營店未開辦等兩項實際情況同屬不可歸責於臺北富邦商業銀行之事由，應列為財務預測調整項目，又因該行提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請北富銀就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦。」（見原證14）再次表示同意變更97年發行計畫將97年4 月15日延至5 月2 日發行、虛擬通路遲延、直營店未開辦等事項，均列為財務預測調整項目，僅數額有待後續核辦。其後，被告於98年12月7 日以體委綜字第0980029049號函通知原告「……補充提供本案不同銷售通路間影響說明及計算模型；以遊戲標的之運動種類分類計算財務預測之方式及與企劃書內容之相關性說明等。」原告於99年4 月13日以北富銀總彩字第0991000621號函檢送詳細之補充說明（見原證10）。
③原告曾函請被告調整98年度發行計畫之規劃盈餘，被告審核
後以98年12月22日體委綜字第0980032665號函財政部：「……查北富銀參與甄選時所提發行企劃書，針對有實體通路及電話通路與網路通路之銷售型態，預計98年度運動彩券發行盈餘為新臺幣（以下同）31億1,800 萬元。惟實體通路中有關直營店及受委託機構通路迄今並未經貴部核准開辦。而上開通路未開情事，參照貴部98年5 月27日臺財庫字第09800257120 號函說明，如不能歸責於發行機構事由，自不應苛責發行機構仍須對直營店及受委託機構通路負擔盈餘貢獻，爰年度發行計畫之財務規劃，可依原企劃書所載該部分年度營收規劃14.55 億元，在尚未考量市場景氣影響之前題下，自原企劃書年度總銷售金額中予以扣減（經核算此通路對原預計財務規劃盈餘影響數額為2 億1,432 萬1,500 元）。
至北富銀依市場景氣變化，報送調降財務規劃盈餘10％幅度乙節，經核國內學術研究機構與行政院主計處預估之98年度國內整體經濟景氣狀況，並參照公益彩券發行機構已獲同意減免10％之預計發行彩券盈餘幅度，原則同意北富銀所提調降幅度。另北富銀所提無效投注部分應得扣減財務規劃盈餘部分，應由北富銀於年度終了後，經會計師查核確認實際發生之數額，而其原因如屬不可抗力因素時，即得以貴部96年5 月31日公告規定，報送核定扣減。綜上，除說明外，就部分實體通路未獲核准開辦及受市場景氣變化影響，其調降後北富銀98年度發行運動彩券之財務規劃盈餘數額建議以26億1,331 萬650 元【（31億1,800 萬元－2 億1,432萬1,500 元）×（1 －10％）】認列，而年度保證盈餘則為20億9,064 萬8,520 元（26億1,331 萬650 元×80% ）。」（見原證16）上開書函並經財政部以98年12月30日臺財庫字第09800655280號函送原告，並稱「有關貴公司所報調整本
（98）年度運動特種公益彩券發行計畫之盈餘保證乙案，業經行政院體育委員會研復在案，請查照。」（見原證17），是堪認98年度發行計畫其中關於財務規劃部分，業經財政部、被告同意，而變更98年發行計畫中預估盈餘為26億1,331萬650 元、保證盈餘金額為20億9,064 萬8,520 元，為對外直接發生公法上法律效果之行政處分，尚難認上開書函僅為機關內部交換意見之公文。
④而按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行
政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第4 條、第8 條分別定有明文。誠信原則指每個人對其所為承諾之信守，而形成所有人類關係所不可缺之信賴基礎。也就是「在善良思考之行為人間，相對人依公平方式所可以期待之行為。」違反誠信原則之行政處分係屬違法之處分，當事人自得依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟。查被告與財政部間，對於本件究係被告或財政部有權實質審認原有爭議，被告認財政部始為主管機關，財政部則認為被告始有實質審認之權，縱認被告上開98年6 月22日體委綜字第0980012135號函文，僅係被告以洽辦機關自居而表示意見，屬機關內部交換意見之函文，然其嗣於上揭98年9 月11日體委綜字第0980022019號函文中既已表示尊重財政部對業務分工之意見，並為解決問題而具體表示肯認97年4 月15日延至5 月2 日發行、虛擬通路延至97年11月11日開辦、及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，均屬不可歸責於原告之事由，均應列為財務預測調整項目，且被告嗣於核定100 年度發行計畫時，就直營店通路迄未能開辦部分，亦僅申明立場，表示原告並未提出可供證明之文件以資證明其所言直營店通路迄未能開通係因主管機關末核准之故，惟並未核定原告應即依法開辦直營店通路，亦未曾發文予原告促原告應即積極規畫，開辦直營店通路。甚且於原告未依其所核定之100 年度發行計畫辦理銷售通路之經營而予原告裁罰時，亦迭於改善事項欄內載明「請於文到20日內依本會100 年3 月3 日核定貴公司100 年度運動彩券發行計畫核有會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報本會」（見本院卷二第302 頁）。亦即，被告針對原告未依其所核定之10
0 年度發行計畫辦理彩券之發行作業時，所裁罰之具體原因事實亦僅係原告未依100 年度發行計畫經被告核定有會員通路部分辦理銷售，並未及於原告未開辦直營店部分，益徵被告以99年12月31日體委綜字第0000000000函所核定之100 年度發行計畫並未包含原告應開通直營店通路部分之核定內容，否則被告針對原告未依其所核定之100 年度發行計畫辦理銷售通路之經營加以裁罰時，何以未針對原告未開辦直營店通路部分加以裁罰，而僅就原告未開辦會員通路部分加以裁罰，並於應改善事項欄僅命原告應於20日內依其所核定之10
0 年度發行計畫開辦會員通路。更者，被告甚於103 年度重新徵求運動彩券之經銷商時，於徵求公告中，已將原所列之直營店通路加以刪除，可證原告所稱直營店通路因與經銷商通路互有衝突，有與民眾經營之經銷商通路爭利之嫌，迭遭經銷商業者反彈，致一直未能如期開辦，應係可採。則被告本於誠信原則，實不應將因不可歸責於原告之事由致未能開通之直營店通路部分列計入應繳納保證盈餘部分。
⑤綜上，直營店通路迄未能開通，既迭經被告表示係屬非可歸
責於原告之事由，與運動彩券遲至97年5 月2 日發行，較預定發行時間晚了17日，及會員通路即虛擬通路延遲開通，同屬不可歸責於原告之事由，原告即無就直營店通路部分仍負繳納保證盈餘之義務。
6、惟會員通路部分，既已經原告於97年11月11日奉經被告核准開辦，嗣原告於99年11月1 日未經被告核准，擅自加以停辦，其後經被告審核後，認仍應列入100 年度之銷售通路經營模式，即依被告核定之結果，100 年度之發行通路仍應以含有會員通路之方式辦理，原告對於會員通路此部分，自仍應負繳納保證盈餘之責任，併此敘明。
㈤、又於原告100 年度發行運動彩券期間，運動彩券所投注之美國NBA 職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2 月餘之久，即通常美國NBA 職業籃球比賽之球季係於該年度之10月份開賽，但100 年度因勞資糾紛之故遲至該年12月26日始開賽（見本院卷三第55頁反面），此為不可歸責於兩造之事故，係屬不可抗力之情形，是依諸財政部於96年5 月31日公告（即徵求發行銀行之公告）公告事項發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」（見被證4 ）之規定，被告應就此不可抗力之情形核定保證盈餘之數額是否仍依原告財務規劃盈餘之80％計算，但被告對此情形，並未加以核定，仍逕以原告發行企劃書所列之第16章第4 年度預計總銷售收入366 億
5 仟萬元核列100 年度之財務規劃數額，並據以作成100 年度運動彩券盈餘保證數額為4,013,000,000 元，扣除原告已繳納之1,660,366,257 元，尚須補繳2,352,633,743 元，顯有違誤。
㈥、復按「訴願決定書，應載明左列事項：…三、主文、事實及理由」，訴願法第89條第1 項定有明文。是知訴願決定機關必須重新審酌訴願人所提出之訴願理由，始得據以作成訴願決定，即令維持原處分亦必須明白表示其斟酌各項利害關係之結論，以作為訴願決定之論證基礎，倘若訴願決定怠於從事上述利益衡量行為，則可能構成訴願決定理由不備之違法，原處分相對人可以此提起行政訴訟請求撤銷重為訴願決定，藉以貫徹行政行為之合理性或合目的性（參酌本院92年度訴字第4818號判決意旨）。茲查，本件訴願決定書於第5 頁雖載有「理由」欄位，然其決定書於第5 至第8 頁摘錄相關法條後即遽下結論，認定原告所提報100 年度發行計畫業經體委會核定應以含有會員通路方式辦理，故依原告發行企劃書16章之規劃，原處分核定命原告補繳23.5億元之保證盈餘「經核並無違誤」。其後，訴願決定書自第9 頁第2 行以下至第13頁末頁為止，係引據體委會訴願答辯書之答辯意旨，並於引述完成之後，即遽下結論「所訴各節，核不足採。原處分應予維持。」並旋即於末頁最後一段得出結論為「據上論結，本件訴願為無理由」（訴願決定書第13頁倒數第2 行），並未記載訴願管轄機關對訴願人與體委會之各項主張及答辯所持意見為何，及何以行政院採納體委會答辯卻不採納原告各項主張之理由，顯有不備理由之違法情事。
七、綜上所述，本件原告100 年度之發行計畫雖未包含會員通路之銷售部分，但既經被告核定其銷售通路應含會員通路，且原告已於97年11月11日開通會員通路，其後未經被告核准擅自於99年11月1 日加以停辦，足認該會員通路未於100 年度開辦係因可歸責於原告之事由所致，故原告自應負100 年度會員通路開通所應負之保證盈餘繳納之責任；但被告所核定之100 年度銷售通路既未包含直營店通路之銷售型態，且直營店通路迄未能開辦亦非可歸責於原告之事由所致，則被告於核定原告100 年度應繳納之保證盈餘數額時，自應排除直營店通路模式此部分之銷售金額；且於原告100 年度發行運動彩券期間，運動彩券所投注之美國NBA 職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2 月餘之久，此為不可歸責於兩造之事由所致，係屬不可抗力之情形，依諸財政部於96年5 月31日公告（即徵求發行銀行之公告）公告事項之規定，被告應就此不可抗力之情形核定應予減計之保證盈餘數額，惟被告對此並未加以核定，仍逕以原告發行企劃書所列之第16章第4 年度預計總銷售收入366 億5 仟萬元核列100 年度之財務規劃數額，並據以作成100 年度運動彩券盈餘保證數額為4,013,000,000 元，並命原告補繳2,352,633,743 元，其所核定之保證盈餘數額，有所違誤，至為顯然。又按基於權力分立原則，行政法院在撤銷訴訟僅能審查行政機關所作成行政處分之合法性，而不能代替行政機關追補或更正行政處分，且因原告100 年度應繳之保證盈餘數額，尚須經被告核定，其中並有應經被告行使裁量權加以審酌之事項，此屬被告應依職權審查之範圍，尚非本院所得逕行加以認定，惟被告於嗣後另對原告作成處分時，自應依本判決之法律意見，另為適法之處分。從而，本件原處分既有如上所述之違法情形，訴願決定未加糾正，且有理由不備之違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至原告雖另依行政訴訟法第196 條第1 項規定請求本院於判決撤銷原處分及訴願決定時，並命被告應返還原告23億5,263 萬3,743 元及自101 年3 月15日起至清償日止按年利率5%計算之利息，然因本件原告100 年度應繳之保證盈餘數額，尚待被告行使裁量權限並加核算後，始能加以確定，故原告此項請求於本階段尚無從逕予准許，其此部分請求，自應予以駁回，併此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 李 承 翰