臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1641號102年7月25日辯論終結原 告 黃威龍訴訟代理人 劉嘉裕 律師被 告 陸軍後勤學校（原名聯合後勤學校）代 表 人 林立才（校長）住同上訴訟代理人 林文茂
蔡志遠許哲義被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）同上訴訟代理人 陳臆如 同上
李國慶 同上蘇曉虹 同上上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國101 年8 月16日101 年決字第062 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告陸軍後勤學校原名聯合後勤學校，配合組織調整，自民國102 年1 月1 日起更名為陸軍後勤學校（下稱後勤學校），代表人並變更為林立才；又被告國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）因組織變更業經裁撤，本件業務歸由被告國防部陸軍司令部承接，茲據其具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原為被告後勤學校少校教育行政官，前經聯勤司令部核定於100 年10月10日至101 年5 月26日期間，赴美參加軍售訓練，其於辦理赴美簽證之旅行命令勾選「眷屬稍後隨行」，惟美國在台協會（AIT ）囿於原告之配偶已懷孕，未同意攜眷赴美。嗣原告之配偶改持觀光簽證，於100 年10月10日以觀光名義與原告一同赴美，原告並於受訓報到前向受訓學校美國德州語文學校申請陪產假，經美方向我國反映上情，原告旋於同年10月22日辦理退訓，並於同年月27日返國。案經被告後勤學校以原告已涉及欺瞞及斲傷軍譽，以100 年11月14日聯後總務字第1000003702號令予以記大過1 次之處分（下稱記大過處分），同年度考績績等評定為丙上，並由該校分別於101 年2 月22日及同年4 月6 日召開人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，決議原告不適服現役，呈報聯勤司令部以101 年4 月25日國聯人勤字第1010002151號令核定不適服現役退伍（下稱退伍處分），自101 年5 月16日零時生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）原告所受不適服現役退伍處分之由來，均因受記大過1 次之處分所致，依司法院釋字第491 號解釋之法理，可知原告所受之記大過處分，實屬實質上之懲戒處分，而此處分對於原告影響重大，依司法院釋字第298 號解釋，此種對於公務員影響重大之行政處分，自應准原告提起行政訴訟之司法救濟。又被告後勤學校早於100 年10月22日即核定原告記過1 次之懲處案，竟又「不附理由」註銷原記過1次之行政處分，重行核定本件原告過犯之懲處，該等行政程序顯然違法。況原告記過1 次之處分自始至終均未合法「廢止」，自不許再就當事人同一過犯行為重複處罰。被告後勤學校逾越權限違法「註銷」該合法有效之行政處分，顯重複核定懲罰，復較原處分為重，此顯然違反一事不二罰原則、信賴保護原則、誠實信用原則，其瑕疵一望即知，核屬具重大瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第11
1 條第7 款應屬無效，縱非無效，亦應予撤銷。
（二）原告係因配偶有孕在身、預產期又係於原告受訓報到日期之後，念及配偶第一胎之產程有危急突發事故，且在台家人恐無力照護，亦不忍與妻女長遠分離，心有懸念、不利學業，乃規劃攜眷隨行。而AIT 陸軍聯絡官熊○○上尉所供原告應行注意事項，亦註明每位眷屬皆須投保懷孕險，顯見偕同有身孕之配偶前往美國並非禁止不可為之事；且原告申辦出國受訓期間，並無任何承辦人員告知不得攜眷一事。是原告攜有身孕配偶前往美國，既非國軍或美軍禁止之行為，且未違反規定，亦無明知不可為而為之情，則何來懲處事由所稱之動機不良？又懲處事由謂「另依據美方與黃員電郵文件中，已涉欺瞞，涉及斲損軍譽，經查證屬實。」按所謂「欺暪」，指對於應據實以告之事未據實以告。然查本件自懲處至審議，均無法看出被告後勤學校究竟是因原告欺暪「何事」而核予記大過之處分。若謂所欺暪者為「擬攜眷赴美受訓」，則原告就此從未欺暪，不僅於100 年8 月26日即備妥相關表單委由AIT 陸軍聯絡官熊○○上尉申請旅行命令（ITO ）、於申請被否准後亦表明俟配偶生產後將會重新送件申請；另原告於出國前獲聯勤司令吳○○召見問及是否攜眷時，原告即表示將會提出申請；另於出國日期核定前，司令部要求了解提前出國原因，原告亦據實回報係為安置家人之故，是原告就擬攜眷赴美，實無任何欺暪之情。若謂所欺暪者為「原告配偶擬赴美生產」，則軍人之眷屬利用合法休假時間，未利用公務機關資源，於何時、何地生產，純粹屬私人事務，應無向國軍或美方報告之義務，自無所謂欺暪可言。再者，原告之配偶亦係另依規定提出申請，經核准出國。故被告後勤學校以違反陸海空軍懲罰法第8 條第1 項第19款規定為由，核予原告大過1 次之處分，顯屬無據，此處分原告實難甘服。
（三）縱認原告違反陸海空軍懲罰法第8 條規定，然依陸海空軍懲罰法施行細則第2 條規定，原告因不熟稔國軍與美軍間之協調機制及程序，當時僅單純思及報到後隨即反映請假需求，或過於突兀，始慎重提早於報到前，先行向美軍基地聯絡人以電子郵件陳述報到後有請陪產假之需求，關於此，原告願虛心接受應有之處分；然如前所述，原告並無任何欺暪之情、更無欺暪之意或任何不良之動機，而此事件嗣後造成之影響，實非原告當時可以預見，原告已深感愧疚，被告後勤學校未審酌上情，即核予原告大過1 次之處分，確有失允當，應予撤銷。
（四）聯勤司令核定不適服現役之退伍處分，如前所述，「不適服現役」之決議案，係根據違法之「註銷」處分及不實之「記大過處分」，所為之決議，自屬違法。且本件退伍處分僅於主旨核定原告不適服現役退伍，至原告何以不適服現役之事實、理由及其法令依據，則均未見說明。又系爭「不適服現役汰除」之決議案，因有下列情事，行政法院得加以審查，確認其為違法：
⑴系爭「不適服現役」決議案之前，被告後勤學校人評會本
已作出「持續考核」之決議，但不知何故，經聯勤司令部令要求重新召開考不適服現役人事評審會議後，即將「持續考核」之前決議作廢。此種作法，已違反強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第
7 點第1 款規定所揭示之「一級一審制」精神，以未實際接觸、考評原告之上級機關之判斷，取代人評會之考評，壓迫人評會須基於「仰體上意」而與原告是否適服現役無關之考量，致對不應斟酌之事項予以斟酌，以作出讓上級滿意、對上級有所交代而對原告不利之審議結果，其程序疑有重大瑕疵，其必欲使原告退伍而後已之操作手法，原告實難甘服。
⑵原告自志願入伍服役近十年來，並無任何違法犯紀情事，
對長官交辦事項均能規定時間完成任務，並積極勉求表現，履獲嘉獎，思想、品德、績效、才能歷年來均經評等績效在甲等以上，前9 年考績更有兩次優等及兩次甲上之優異成績，更不只一次因工作勤奮累滿三大功而獲頒獎章，足徵原告並無不適任之情事。申言之，原告平日生活狀況、任務賦予、工作態度等方面均正常，並非素行不良、平日工作不力之人，被告後勤學校之人評會對原告遭記大過、尚在提起再審議事件，未具理由說明，亦未再行觀察、給予原告彌補之機會，即逕為不適服現役退伍之決議，其判斷難謂無恣意濫用裁量權、違反比例原則之違法情事，是其處分有一望即知之重大違法，應屬無效，或應予撤銷。
（三）綜上所述，被告後勤學校對於原告之懲罰，先是記過1 次，隨即又不附理由違法將原記過處分作廢，改為記大過1次；於考核是否適服現役時，被告後勤學校人評會本已決議「持續考核」，不知何故又將原決議作廢，改為「不適服現役」，此作為誠有可議。此兩次違法之轉折，均使原告之權利與法律地位更加惡化，終致喪失軍人身分，權利已受重大侵害，始不得已提起訴訟予以救濟。並聲明求為判決訴願決定、退伍處分及記大過之處分均撤銷。
四、被告陸軍後勤學校則以：
（一）原告所受記大過1 次之懲罰，並不影響原告擔任軍事職之權利或改變其軍人之身分，核其性質為機關內部之管理措施，原告僅得循國軍官兵權益保障之程序救濟，不得對之提起行政訴訟。
（二）被告後勤學校原依聯勤司令部100 年10月21日通知，於同日召開懲罰評議會議，決議核定記過1 次，並於100 年10月22日聯後總務字第1000003381號令副知聯勤司令部人事處會議決議結果。惟該會議時原告仍在美國，與陸海空軍懲罰法施行細則第10條第3 項規定不符，且案情仍有疑慮尚待原告澄清，為完備程序，並依行政程序法第39條規定通知其陳述意見，故本案於100 年11月14日重新檢討召開懲處人評會，原告並與會陳述。故被告後勤學校於100 年11月14日聯後總務字第1000003693號令註銷原告記過1 次，原告於100 年11月14日10時40分簽收註銷命令送達證書，並無廢止之疑慮。
（三）原告前於95年7 月24日至96年1 月12日赴美國高級班受訓，應知悉國軍人員出國業務作業規定第8 條第3 項第2 款及第10條第5 項之相關出國規定，然原告規避上述規定以個人慰勞假及補假，提前於100 年10月10日偕同配偶以觀光出國，與美國在臺協會無法同意將其納入旅行命令，與原告辦理赴美簽證之旅行命令勾選「眷屬稍後隨行」有異。且被告後勤學校針對提前出國部份已懲處相關人員，故原告心態可議，顯然已違反相關出國規定及按陸海空軍懲罰法第8 條第19項「爭功諉過或說謊欺騙者」辦理議處，無違誤之處等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告國防部陸軍司令部則以：
（一）因原告100 年度考績評列丙上，被告後勤學校遂於101 年
2 月7 日依權責召開考核不適服現役人評會，核定原告持續考核，並列入下半年度加強評鑑考核對象。嗣聯勤司令部審認被告後勤學校上開人評會，其主席係由權責長官擔任，與考評具體作法第6 點第2 項第3 款及第8 點第3 項規定，應由權責長官指派委員中之一員擔任不符，故令請被告後勤學校重新召開考核不適服現役人評會，以保障原告權益。被告後勤學校遂於101 年2 月22日重新召開人評會，原告始坦承101 年10月10日搭機赴美前，即已安排於同年10月14日安置其妻於加州華人開設之待產中心待產，並將於10月22日在美剖腹生產，而非前次考核不適服人評會所述單純赴美觀光。
（二）原告夫妻利用赴美參加軍售訓練確定後，即萌生構思赴美待產思緒，藉游走法律邊緣及熟稔出國規定（被告已第二次參加軍售訓練），並預判最壞結果，挺險赴美生產，動機實屬不良，依據美方與原告文件，已涉欺瞞，斲傷軍譽至鉅，且將影響中美兩國誠信關係，原告既受國防部核定獲得赴美受訓機會，當知深受國家栽培，應戮力完成軍售訓練取得證書，其於出國前獲被告陸軍司令部司令吳○○接見時亦曾表示「不會攜眷」，惟仍圖個人一時之私利，攜妻假觀光名義一同搭機赴美生產，美方獲知上情遂向國防部反映，已影響中美兩國誠信關係；另原告妻赴美搭機時已懷孕35.5週，原告倘確關心妻子生產並欲陪伴在旁，理當適時向各級長官反映並申請延後赴美受訓，惟仍讓其妻承受孕婦隨同搭機之高風險，其所持欲陪伴妻子生產之理由，顯不符常理，並與身為人夫所為相互矛盾，而原告於案發後遭被告調查時，亦稱規劃其妻一同赴美生產之另一理由係「希望新生兒能獲得綠卡資格」，明顯係圖個人私利。
（三）被告後勤學校以原告100 年度考績「品德」分項初、覆考評鑑「丙上」，又年度獎懲紀錄為「嘉獎兩次」、「嘉獎乙次」及「大過乙次」為由，將原告100 年度考績評鑑「丙上」，聯勤司令部據此核定原告退伍之處分，洵屬合法。
（四）被告後勤學校分於101 年2 月22日及4 月6 日召開原告考核不適服現役評（再）審會議，均通知原告與會說明；決議結果亦分別以101 年2 月24日聯後總務字第1010000641號函及101 年4 月11日聯後總務字第1010001228號函通知原告應依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，辦理考核不適服現役退伍。且原告亦據以向國防部訴願會提起訴願，足見原告明白不適服現役法令依據及其不適服之理由。聯勤司令部依據被告後勤學校呈報之會議紀錄核定原告不適服現役退伍，依行政程序法第97條第2 款規定，無庸再載明理由等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本院之判斷：
（一）對於原告受核定記大過1次處分之部分：按陸海空軍懲罰法第5 條規定：「軍官懲罰之種類如左：
一、撤職。二、記過……。」第22條規定：「被懲罰人對撤職處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟；對其他懲罰處分，如有不服，得向上級申訴。」本條立法理由明揭「有懲罰即應有救濟管道，現役軍人受本法撤職懲罰如有不服，得依司法院釋字第四三○號解釋提起訴願、行政訴訟；至管訓等其他懲罰，如有不服，得向上級（國軍監察單位或國軍官兵權益保障委員會）申訴」等語。又「國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點」第4點規定：「國軍官兵權益保障委員會，區分下列二級，其設置機關及權責如下：㈠第一級委員會……。㈡第二級委員會國防部官兵權益保障委員會（以下簡稱國防部委員會），負責對國軍官兵權益保障案件之協調處理，及不服第一級委員會初審案件之再審議。」第12點第1 項規定：「權益保障案件，應向管轄之第一級委員會申請，如不服處理者，得向國防部委員會申請再審議。」第21點規定：「……（第4 項）對國防部駁回之決議，除有新事實、新事證外，不得提出再審。」準此，本件原告受核定記大過1次之處分，自應循向國軍官兵權益保障委員會申請審議、再審議之救濟程序，而不得提起訴願及行政訴訟。是原告訴請撤銷其受記大過1 次之處分，於法不合。
（二）對於原告受核定不適服現役退伍處分之部分：⑴原告因100 年度考績評列丙上，經被告後勤學校分別於10
1 年2 月22日及同年4 月6 日召開人評會及再審議人評會，決議原告不適服現役，呈報聯勤司令部後，經聯勤司令部以101 年4 月25日國聯人勤字第1010002151號令核定不適服現役退伍。是作成系爭退伍處分之機關應為聯勤司令部，被告後勤學校並非作成該行政處分之機關，就原告請求撤銷系爭退伍處分之部分，被告後勤學校顯屬當事人不適格，合先敘明。
⑵又按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退
伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款定有明文。又依考評具體作法第7 點考評程序規定：「一、各單位檢討不適服現役案件時，應依考評權責召開人事評審會，召開人事評審會時，以記名投票方式，就個人近1 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：㈠個人近一年平日生活考核。㈡對任務賦予及工作態度。㈢受懲處或事實發生所生影響。㈣其他佐證事項。……三、經考評不適服現役者，應依第6 點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業……。」上開規定所稱「不適服現役」，乃不確定法律概念，其人評會所為判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：①行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。②行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。③行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。④作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑤行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑥行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查。
⑶經查，原告經奉准赴美參加軍售訓練，其辦理赴美簽證時
，經美國在台協會（AIT ）以原告之配偶已懷孕，未同意原告攜眷前往，惟原告配偶改以持觀光簽證方式赴美生產，原告並向受訓之美國德州語文學校申請陪產假，美國在台協會（AIT ）聯絡官質疑原告未告知實情，並反映上情後，經被告後勤學校審認原告已涉及欺瞞及斲傷軍譽，予以記大過1 次懲罰，100 年度考績績等評定為丙上。嗣經被告後勤學校召開人評會及再審議人評會，並通知原告到場陳述意見，經與會評審委員討論，認原告係第2 次赴美接受軍售訓練，應嫻熟相關規定，然圖個人私利，仍偕同即將臨盆之配偶赴美，且原告承認屬預謀在美生產，亦知美方已向國防部反映疑慮，原告誤導及欺瞞長官，屬品德嚴重過失；又原計劃攜眷赴美遭拒，但其配偶仍改以觀光名義赴美，引發軍售訓練爭議，足見其法紀觀念淡薄，已不適於領導統御；原告平日生活作息正常，無不當言行與不良嗜好，對任務賦予能坦然接受及執行，惟其做事方法與工作思維能力不足，偶有延誤情事，且100 年工作績效平平；原告身為國軍中堅幹部，肩負保家衛國之重責大任，如以一己之私利，而不顧法紀規定，日後若為領導幹部，恐有危險之虞等情，經全體與會評審委員綜合考評評鑑原告不適服現役，應予辦理退伍等情，有原告於聯勤司令部案件調查洽談紀要、美方向國防部反映之信函、人評會及再審議人評會會議紀錄影本等件在卷可稽。經核上開人評會之開會程序及內容，與陸海空軍軍官士官服役條例及考評具體作法之相關規定並無違背，其所依據之基礎事實亦無錯誤，且係針對原告是否適服現役而為審查，並無出於與本案事項無關之考量，是聯勤司令部據以核定原告不適服現役退伍之處分，於法並無不合。
⑷原告主張系爭退伍處分僅於主旨核定原告不適服現役退伍
之處分，至原告何以不適服現役之事實、理由及其法令依據，則均未見說明，自有違誤而應予撤銷一節。按行政程序法第97條第2 款規定，處分相對人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者，得不記明理由。本件原告因100 年度考績列「丙上」，經被告後勤學校召開人評會及再審議人評會議，均通知原告到場陳述意見，並由與會委員綜合考評決議原告不適服現役汰除，且會議結果亦均通知原告，有相關會議紀錄、投票單及送達回證影本等件在卷可稽。是系爭退伍處分雖未記載理由及法令依據，惟原告既已可知悉，尚難認該處分有何違誤之處，原告此部分主張即難憑採。
⑸又被告後勤學校於101 年2 月7 日召開考核不適服現役人
評會，雖決議原告持續考核，惟經聯勤司令部審認該次會議主席係由權責長官擔任，與考評具體作法第6 點第2 項第3 款及第8 點第3 項規定，應由權責長官指派委員中之一員擔任不符，故令請被告後勤學校重新召開考核不適服現役人評會，以保障原告權益等情，有該次會議紀錄、出席人員簽到簿、101 年2 月21日國聯人勤字第1010000883號令影本等件在卷足憑，是被告後勤學校遂於101 年2 月22日重新召開人評會，於法並無不合。原告主張上級機關壓迫人評會須基於「仰體上意」而與原告是否適服現役無關之考量、其程序疑有重大瑕疵云云，並無可採。另人評會委員已綜合考評原告違失之事實及其平日生活狀況、任務賦予、工作態度等各方面事項，始為原告不適服現役之決議，已如前述。原告以其入伍服役近十年來，並無任何違法犯紀情事、前9 年考績更有兩次優等及兩次甲上之優異成績，並不只一次因工作勤奮累滿三大功而獲頒獎章等情，足徵原告並無不適任之情事，而質疑人評會之判斷有恣意濫用裁量權、違反比例原則之違法情事云云，尚屬無據。
七、綜上所述，就系爭記大過1 次之處分，原告起訴不備合法要件；就退伍處分部分，被告後勤學校為當事人不適格，而聯勤司令部核定原告不適服現役退伍，於法並無違誤，均如前述，訴願決定予以維持，尚無不合，原告訴請撤銷，為無理由，爰併以判決駁回原告之訴。
八、本件事證已臻明確，原告聲請傳訊證人及調閱記大過處分之人評會紀錄及相關資料一節，本院認核無必要；又兩造其餘主張及陳述，亦於判決結果不生影響，爰不逐一論列，均附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 樓琬蓉