臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1648號102年1 月24日辯論終結原 告 吳榮富被 告 新北市汐止地政事務所代 表 人 楊悅君（主任）住同上訴訟代理人 王珮榕
李哲光蘇文康上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服新北市政府中華民國101 年8 月29日北府訴決字第1011489696號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為訴外人周○○之弟，周○○於民國78年3 月31日買賣取得集合住宅中之新北市汐止區（改制前為臺北縣汐止市○○○段○○○段○○○○號建物（地址：改制前臺北縣汐止市○道街○○巷○○○○○號5 樓，下稱系爭建物），系爭建物於70年辦理第1 次建物登記時，使用執照記載之建築基地○○○區○○段○○小段○○2 -1、○○2-83、○○2-86、○○2-23、○○2-47、○○2-76 、○○2-89、○○2-93、○○2-95、○○2-97、○○2-4 、○○2-5 、○○2- 6地號等13筆土地。系爭建物基地坐落於新北市○○區○○段○○小段○○2-1 、○○2-23地號等2 筆土地。
87年間周○○將系爭建物及前揭○○2-1 、○○2-23地號等2 筆土地設定抵押權予銀行，嗣經銀行向法院聲請強制執行，於92年間拍賣予訴外人陳○○，並辦竣所有權移轉登記（下稱被告92年移轉登記處分），致周○○名下仍保留其餘11筆土地未移轉，而周○○死亡後，原告於98年間辦竣前揭11筆土地之繼承登記。其後，原告分別於99年2 月10日、99年3 月19日、100 年3 月17日、100 年4 月1 日、100 年4 月12日向內政部、新北市政府地政局提出陳情書，要求前揭11筆土地於92年拍賣之移轉登記時應併同移轉及系爭建物之基地坐落加註該11筆土地地號，經內政部、新北市政府地政局函轉被告查復，並經被告（100 年1 月1 日改制前為臺北縣汐止地政事務所）以99年3 月23日北縣汐地登字第0990004062號函、100 年3 月28日新北汐地登字第1000004239號函及100年4 月15日新北汐地登字第1000005464號函（系爭三函文，合稱原處分）函復。原告不服，提起訴願經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
1.撤銷訴願決定及原處分。
2.被告92年5 月12日收件（收件字號：汐地字第83230 號）就改制前臺北縣汐止市○○段○○○段○○2-1 、○○2-23地號土地及其上建號○○○○之建物（改制前門牌臺北縣汐止市○○街○○巷○○弄○○號5 樓）所為所有權移轉登記之處分（即被告92年移轉登記處分）關於後開部分應撤銷。
3.被告應於土地登記簿標示部之其他登記事項欄及建物登記簿標示部備考欄加註改制前臺北縣汐止市○○段○○○段○○2-83、○○2-86、○○2-47、○○2-76、○○2-89、○○2-93、○○2- 95 、○○2-97、○○2-4 、○○2-5 、○○2-6 （下稱前揭11筆土地）。
4.被告應賠償原告新臺幣（下同）206,266 元。
（二）被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭執：
（一）原告主張略以：
1.原告於另案民事庭99年6 月3 日開庭時方得知此案為登記問題，遂於101 年3 月對被告92年違法移轉登記處分提起訴願，符合國家賠償法第8 條及民法第770 條的時效期間。
2.系爭建物於70年間辦理所有權第一次登記，使用執照顯示確實有13筆土地作為建築基地，故被告應於建物註記建築基地或於登記簿標示部記載。然被告並未在建物註記全部建築基地，登記簿標示部亦未記載，故訴外人周○○於78年買受系爭建物辦理移轉登記及87年設定抵押權予銀行，被告皆以建物坐落之基地2 筆辦理登記。被告辦理92年移轉登記時，依被告列印之資料，可看出所有權人未移轉他人之基地，即前揭11筆土地皆為系爭建物之建築基地。被告92年移轉登記處分，應依內政部85年2 月5 日(85)內地字第8578394 號函釋意旨，將所有權人未移轉他人之基地，隨建物一併移轉。惟被告92年移轉登記時卻對於系爭建物應持有之全部建築基地，僅以建物坐落之基地地號2筆辦理，造成原告所有前揭11筆土地，無法依民法第773 條行使權利，尚須繳納未能使用土地之地價稅。
3.本件源起於被告92年違法移轉登記處分，故請求依90年修正發布的土地登記規則第78條、第79條規定於系爭建物註記前揭11筆土地，並於土地登記簿標示部適當欄記明為建築基地；並請求因被告92年不當移轉登記處分而造成之損害206,266元。
（二）被告則以：
1.87年間訴外人周○○將系爭建物及前揭000-0 000-00地號等2 筆土地，與債權人花旗銀行契約合意設定抵押權，並經該銀行於91年間申請強制執行，經臺灣士林地方法院民事執行處囑託被告辦理查封登記，92年間法院拍賣後，由訴外人陳○○得標買受，復法院囑託被告塗銷查封並於登記簿加註買受人後，陳○○於領得臺灣士林地方法院之不動產權利移轉證書，自當即刻取得前揭○○2-1 、○○2-23地號等2 筆土地及系爭建物不動產所有權，如非經登記，僅生不得處分其產權效果。而陳○○92年5 月12日以被告收件汐地字第83230 號案申請拍賣所有權移轉登記，案經審查，並無登記錯誤或遺漏情事。因被告作成92年移轉登記分處分當時，原告並非受處分相對人或利害關係人，亦未經處分相對人或利害關係人依訴願法第58條規定提起訴願，原告無從立於訴願人以外之利害關係人提起行政訴訟，為當事人不適格。
2.因原告於98年間繼承取得周○○所遺前揭11筆土地後，主張上開土地實際上未為使用，卻要繳納地價稅，是對於系爭建物於70年建物第一次登記時，有關其基地坐落之登載方式有所質疑，分向新北市地政局、內政部提起陳情，因屬個案事實審認及法令疑義，被告對於法定救濟期間經過後之行政處分，重申或說明被告之登記並無違法或不當，系爭三函文為尚不生任何法律效果之函復行為，係觀念通知，非屬行政處分。原告99年間陳情時迄今都是針對建物第一次登記之疑義，其訴請「系爭建物註記前開原告繼承取得11筆土地為建築基地」，於起訴前並未經申請及訴願程序。
3.原告前就系爭建物基地坐落登記方式存有疑義，多次陳情內政部，內政部100 年4 月8 日以內授中辦地字第1000724186號函請新北市政府地政局協助查處逕復，該函釋示系爭建物所有權第一次登記時，除應依法檢附相關文件申請登記，該建物登記簿「基地坐落」欄之登記，係依測量成果圖之「基地地號」欄填載，並以72年12月28日(72)台內地字第202802號函釋向原告敘明該登記方式，以資明確。
縱因當時法令不備，致使現行法定空地有不當移轉情形，惟查本件登記當時，其「基地坐落」欄，確係依被告核發建物複丈（勘測）結果所載之「基地地號」○○段○○小段○○2-1 、○○2-23、○○2-75地號登載，嗣71年辦竣基地號更正為○○2-1 、○○2-23地號，依法並無違誤。
4.原告認前揭13筆土地為基地，應取得全體起造人之分配文件，並依民法第758 條規定於建物註記，從而主張於系爭建物應註記前揭11筆土地，因本案並非辦理建物第一次登記，且系爭建物經銀行拍賣移轉他人，原告亦非系爭建物所有權人，核與前揭土地登記規則有別，自無該規則之適用。況且土地權利登記錯誤或遺漏者，利害關係人固得依土地法第69條規定聲請更正，但此種登記之更正，僅以補正自己同一性之土地權利為限；若因其更正而妨害他人已經登記之土地權利，自非所許。原告所訴，尚不足採。
四、本院之判斷如下：
（一）按「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。」土地法第73條第1 項前段定有明文。查被告92年移轉登記處分，列為申請人之權利人、義務人分別係拍定人陳○○、原告之被繼承人周○○，有土地登記申請書附卷（原處分卷第34頁以下）可稽。本件原告主張被告92年移轉登記處分，應就前揭11筆土地註記於土地登記簿標示部之其他登記事項欄及建物登記簿標示部備考欄等語，其真意係對於已終結之行政程序依行政程序法第128 條申請程序重開，業經原告當庭陳明（見本院101 年12月18日準備程序筆錄）。而訴外人周○○死亡後，原告於98年間辦竣前揭11筆土地之繼承登記（見原處分卷第38頁以下），故原告主張其係周○○之繼承人，現為被告92年移轉登記處分之利害關係人，自得提出本件申請等語，非屬無據。復觀諸原告99年2 月10日陳情書經由內政部函轉被告，該陳情書說明第4 、5 點記載：「本案在92法拍後要辦理土地登記時應依內政部89年頒布之命令，地籍上要註記建築基地地號，但可惜未依法登記，……懇請地政機關能自行勘查並依法登記」（見訴願卷第221 頁），堪認原告本件訴之聲明第2 項請求事項，於起訴前已向被告提出申請，被告主張原告未經申請及訴願程序而逕起訴請求云云，尚非可採。又原告於98年間辦竣前揭11筆土地之繼承登記，以利害關係人身分於99年間申請本件程序重開，自其得行使權利時（辦竣繼承登記）起算未逾5 年，難謂不符行政程序法第128 條第3 項申請期限之規定，先予敘明。
（二）原告主張：前揭11筆土地屬於系爭建物的建築基地，不得與系爭建物分離而為移轉，被告92年移轉登記處分違反內政部85年2 月5 日(85)內地字第8578394 號函，疏誤未將前揭11筆土地一起註記，造成原告98年繼承取得前揭11筆土地後，繳納未能使用土地之地價稅云云，則本件原告指被告92年移轉登記處分適用法規錯誤，合於行政程序法第
128 條第1 項第3 款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分」，申請程序重開，並請求加註前揭11筆土地為建築基地如聲明第2 項所示，是否有理由？經查：
1.系爭建物所有權第一次登記之基地坐落登記方式：
(1)系爭建物於70年間辦理建物所有權第一次登記，依當時之土地登記規則（內政部69年1 月23日（69）台內地字第55
983 號令修正發布）第69條規定：「（第1 項）申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。（第2 項）登記機關發給建物勘測結果時，應附發建物位置圖及平面圖。」第70條第1 項前段規定：「（第1 項）申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照。」( 上開規定歷經84年、90年、98年修訂為現行土地登記規則第78條、第79條規定。) 準此，申請建物所有權第一次登記前應先建物勘測，登記機關於建物勘測完畢發給勘測結果通知書時，應附建物位置圖及平面圖，以便申辦建物第一次登記。
(2)系爭建物所有權第一次登記之基地坐落登記方式，依當時之內政部72年12月28日(72)台內地字第202802號函釋：「地政機關辦理建物測量，於核發建物測量成果圖時，對於建物『基地地號』欄，應依建物位置圖上該建物實際坐落之土地地號填寫，從而申辦建物所有權第一次登記時，建物登記簿『基地坐落』欄之登記，應依測量成果圖之『基地地號』欄填載。……」可知，系爭建物所有權第一次登記時，除應依法檢附相關文件申請登記，該建物登記簿「基地坐落」欄之登記，應依測量成果圖之「基地地號」欄填載。本件系爭建物所有權第一次登記，登記權利人檢附登記申請書、登記清冊、改制前臺北縣政府建設局70年使字第2○○0號使用執照、建物勘測通知書等向被告申辦建物第一次登記（原處分卷第69頁至第73頁），登記當時，其「基地坐落」欄，確依被告核發建物複丈（勘測）結果所載之「基地地號」○○段○○小段○○2-1 、○○2-23、○○2-75地號登載，且建物登記簿（原處分卷第1 頁）確係登記前揭基地地號，嗣71年辦竣基地號更正為○○2-1 、○○2-23地號，該原因證明文件與登記公示資料並無不符，亦無錯誤或遺漏情事。被告所為系爭建物所有權第一次登記之基地坐落登記方式於法並無違誤。
(3)另觀之當時建築法（即73年11月07日修正公布）第11條規定：「（第1 項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2 項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。……」是所謂建築基地，包括建築物本身所占之地面（即建物基地）及法定空地。而依當時相關法令，並未規定建物基地外之其他建築基地，或法定空地須在土地或建物登記簿謄本上註記。又因上開內政部72年12月28日(72)台內地字第202802號函釋建物所有權第一次登記時，有關基地坐落於建物登記簿之登記方式係依建物實際坐落之土地地號填載，爾後登記機關審查此類案件尚難由建物登記簿中查知應併同移轉之建築基地為何，故89年間，內政部就建築基地於申請建築前是否應合併為一宗及辦理建物第一次測量登記應注意事項，發布89年3 月20日台(89)內地字第8972408 號函釋：「（三）為避免法定空地未依規定而不當移轉，地政機關自民國89年6 月1 日起，於辦理建物第一次測量登記時，應依下列方式辦理：1 、建物測量成果圖應加註使用執照之『建築基地地號』，其採人工作業地區，分別於土地登記簿標示部之其他登記事項欄及建物登記簿標示部備考欄加註『建築基地地號：○○段○○小段○○、○○、○○等』；其採電子處理登記作業地區登錄方式如下：(1
)辦理建物第一次登記，於「建物標示部」其他登記事項欄登打代碼88，並將建物測量成果圖所註使用執照之建築基地地號全部登入。(2) 另增編一內部收件號，登記原因為『註記』，比照前項登錄方式於每筆建築基地地號之『土地標示部』其他登記事項欄註記建築基地地號。2 、為與『建築基地地號』區別，原建物測量成果圖之『基地地號』欄及土地登記簿之『基地坐落』欄名稱，修正為『建物坐落』，該欄位之填載方式，仍請依內政部72年12月28日台(72)內地字第202802號函示意旨辦理。」是以，自89年6 月1 日起辦理建物所有權第一次登記時，建物測量成果圖應加註使用執照之「建築基地地號」，並於每筆建築基地地號之土地標示部其他登記事項欄註記「建築基地地號」。而土地登記規則亦於90年9 月14日增修第83條，於第2 項規定：「登記機關受理前項登記（區分所有建物所有權第一次登記）時，應於建物登記簿標示部適當欄記明基地權利種類及範圍。」原告主張：前揭11筆土地亦屬系爭建物之建築基地，系爭建物辦理所有權第一次登記時應予註記云云，姑不論前揭11筆土地是否全部確為系爭建物之建築基地或法定空地，系爭建物於70年間辦理所有權第一次登記之基地坐落登記方式並無違誤業如前所述，原告仍執內政部其後發布之89年函釋指摘系爭建物所有權第一次登記之基地坐落登記方式違法，自非可採。
2.系爭建物92年拍賣登記即被告92年移轉登記處分：
(1)按「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」為強制執行法第98條明定。87年間訴外人周○○將其所有之系爭建物及○○2- 1、○○2-23地號等2 筆土地，設定抵押權予債權人花旗銀行，該銀行於91年間申請強制執行，經臺灣士林地方法院民事執行處囑託被告辦理查封登記，於92年間拍賣予訴外人陳○○，復經臺灣士林地方法院核發不動產權利移轉證書及囑託被告塗銷查封並辦理所有權移轉登記予買受人陳○○，有抵押權登記申請書及抵押權設定契約書（原處分卷第31-36 頁）、臺灣士林地方法院民事執行處91年6月5 日士院儀執富字第9228號囑託查封登記函、臺灣士林地方法院92年4 月21日士院儀執富字第9228號函、92年5月12日漁地字第83230 號收件之拍賣登記申請書、臺灣士林地方法院不動產權利移轉證書（本院卷第101-107 頁）在卷可憑。可知，前揭11筆土地並不在前開抵押權設定擔保之範圍內，亦非法院92年間該次債權人聲請查封、拍賣之標的物，買受人陳○○因該次拍賣取得系爭建物及○○2-
1 、○○2-23地號等2 筆土地所有權，並未取得沒有一併拍賣之前揭11筆土地之所有權。被告92年移轉登記處分，其登記原因證明文件為法院不動產權利移轉證書，而前揭11筆土地並不在法院不動產權利移轉證書所載應辦理所有權移轉登記之列，是被告92年移轉登記處分依據法院不動產權利移轉證書所載將系爭建物及○○2-1 、○○2-23地號等2筆土地辦竣所有權移轉登記予陳○○，並無登記原因證明文件與登記公示資料不符，亦無有何錯誤或遺漏情事，於法並無違誤。
(2)至84年6 月28日制定公布公寓大廈管理條例第4 條規定（迄未修正）：「（第1 項）區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。（第2 項）專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」98年1 月23日增修公布民法第799條第5 項規定（迄今文字未變更）：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」內政部85年2 月5 日(85)內地字第8578394 號函釋：「……公寓大廈專有部分之移轉，原所有權人於該建物僅有一專有部分者，於全部移轉時，其基地所有權或地上權之應有部分須隨同全部移轉；其有數專有部分者，或同一專有部分，於部分移轉時，其移轉應有部分之多寡，由當事人自行約定，惟不得約定為零或全部。」依此，實務上，建物所坐落之基地或法定空地，若已一併設定抵押權供擔保，法院應一併查封；若法定空地未一併設定抵押權供擔保，債權人可再持本票、借據等向法院聲請本票裁定、支付命令等，俟取得普通債權之執行名義，再聲請查封該漏未設定抵押權之基地，一併執行，但如該筆漏未設定抵押權之基地非抵押權設定擔保者，縱一併拍賣，就該筆基地賣得價金，亦無從優先受償。而本件系爭建物92年間之查封拍賣情形已查明如前所述，買受人陳○○並未取得沒有一併查封拍賣之前揭11筆土地所有權。被告92年移轉登記處分並非建物所有權第一次登記，其依據法院不動產權利移轉證書所載將系爭建物及○○2-1 、○○2-23地號等2筆土地辦竣所有權移轉登記予陳○○，未將前揭11筆土地辦理註記為系爭建物之建築基地，要難謂違反上開規定及上開內政部85年函釋、89年函釋。原告主張：被告92年移轉登記處分違反上開規定及內政部85年函釋等云云，亦非可採。
3.因此，系爭建物所有權第一次登記之基地坐落登記方式並無違誤，被告92年移轉登記處分亦無違法，原告98年間繼承取得前揭11筆土地，執以主張：被告92年移轉登記處分適用法規錯誤，申請程序重開，並請求被告92年移轉登記處分應於土地登記簿標示部之其他登記事項欄及建物登記簿標示部備考欄加註前揭11筆土地云云，依法洵屬無據。
又原告主張因被告92年移轉登記處分違法造成原告損害，而合併請求損害賠償206,266 元部分，因原處分經查尚無違法，已如前述，則原告主張因此受有損害，即非有據，亦難准許。
（三）綜上所述，原告之主張俱非可採，被告雖未對於原告就被告92年移轉登記處分申請程序重開並加註前揭11筆土地為建築基地予以直接否准，惟其未予核准之結論尚屬可以維持，訴願決定以系爭三函文非為行政處分，而為不受理之決定，於法雖有未合，惟其結果並無二致，從而原告訴請如聲明一、二所示為無理由，其並請求被告賠償如聲明三所示之金額，亦無理由，均應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 黃倩鈺