臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1662號102年6月6日辯論終結原 告 陳漢明訴訟代理人 邱鎮北律師複 代理 人 陳偉芳律師被 告 行政院衛生署代 表 人 邱文達（署長）住同上訴訟代理人 謝維仁律師上列當事人間醫師法事件，原告不服行政院中華民國101 年9 月19日院臺訴字第1010143680號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告先後任職桃園縣○○醫院、○○醫院、○○市○○醫學大學附設醫院（下稱○○附設醫院）及○○市○○區○○醫院醫師。被告以原告任職○○附設醫院期間，病人余○銖於97年10月1 日至該院就診，接受其手術切片檢查，原告將余○銖未罹癌之病理組織切片，摻入非屬其之癌症組織，交由不知情之○○附設醫院病理科人員進行檢驗，以取得罹癌之病理組織報告，原告再於97年10月16日在該院為余○銖施以乳房組織切除手術，並開立不實之診斷證明書，供余○銖向保險公司詐領保險金，涉有偽造文書、詐欺等罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於100 年10月18日以98年度偵字第21382 號起訴書提起公訴；另○○附設醫院亦據該不實之診斷證明書向被告所屬中央健康保險局（下稱健保局）申報健保相關給付，迄98年4 月29日止，累計詐領19筆住診醫療費用89,757點；因認原告捏造調包檢體，且明知其病人並未罹患癌症，竟出具與事實不符之診斷書，供病人向保險公司詐領保險金，經審酌原告違法行為之動機、目的、手段、對醫界秩序所生之損害，顯與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，依醫師法第28條之4第5 款及第29條之2 規定，以101 年4 月19日衛署醫字第1010206659號行政處分書（下稱原處分）廢止原告醫師證書。
原告否認有上開行為，對原處分不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠按行政程序法第111 條第7 款之規定，行政處分具有其他重
大明顯之瑕疵者，該行政處分無效。本件於司法審理中，已多次開庭審理。同樣地，行政機關所為之行政處分，也應該有對應或至少一定次數的調查，但本件根本未見其對於案件之事實有盡詳加調查，僅以起訴書所載之事實為基礎，直接為行政處分。實在難以想像行政機關是依據何種事實？率爾作出行政處分。機關基於審理之公平性，應對於事實之認定與證據之調查皆詳加認定處理。事實之認定為行政處分之基礎，反觀行政機關所為之處分，顯然草率，該處分已具有重大明顯之瑕疵，應屬無效之處分。
㈡原處分所誤認之事實並不存在，應予撤銷。
1.按事實乃法律適用與行政決定之基礎，事實認定不正確或有所欠缺，將使行政事件之處理發生錯誤。原處分依據臺中地檢署98年度偵字第21382 號起訴書事實，認定原告對病患余○銖之診治過程不法，逕認定原告具有犯罪事實給予撤銷醫師執照之處分，容有疑議。其中尤以粒線體DNA基因鑑定做為證據方法最具爭議，且被認定有嚴重失準之處，經學者研究發現，粒線體DNA 亦受到自由基傷害，造成斷裂，有較高之突變率。有重組之可能，即使於相同組織中，不同細胞也可能有不同粒線體DNA 。本件原告於偵、審中已明確表示根本不識傅○森、余○銖等人。按病人余○銖之就醫紀錄，其先經由○○附設醫院婦產科診治發現有乳房腫瘤之情形，進而安排外科進行手術切除治療。且經過司法之調查程序，未見檢體之處理流程有瑕疵之處。
2.原處分書依據臺中地檢署起訴之事實，認定原告對病患余○銖之診治過程不法，惟原處分調查是否已臻完備？非無疑議。茲就病患余○銖之診治過程，詳敘臺中地檢署偵查結果如下：
⑴97年9 月12日，余○銖因子宮肌瘤切除而至○○附設醫
院婦產科進行回診，當日余○銖主動向醫師王○輝告稱：「她摸到左邊的乳房有乳房腫瘤」，婦產科醫師王○輝立即為余○銖實施「乳房超音波檢查」，發現余○銖左側乳房有5 顆小腫瘤，便為余○銖轉診至外科門診。
王○輝醫師就建議她去找外科醫師，但並沒有指定余○銖找哪位外科醫師。之後余○銖自己找上廖○雅醫師，根據病歷資料，廖醫師透過觸診，確實發現余○銖左邊乳房有4 到5 公分的腫塊，之後余○銖透過門診找上當時為外科主治醫師的原告，原告是接手前面王、廖二位醫師的診治結果，才決定於97年10月1 日為余○銖進行乳房切片手術並送交病理科確認有無癌組織，而原告當時取出之乳房組織，則是交由當時的護士送至病理科。
同年10月10日病理報告結果出爐後，余○銖回診找原告瞭解檢驗結果，原告也是參考病理報告出具診斷書，並向余○銖建議開刀切除腫瘤部分。之後余○銖回診時又另找姚○謹醫師持續追蹤。由上開轉診－診治－切片－檢驗－手術之過程，係一般癌症病患的治療流程，原告根本無從摻入癌組織或調包余○銖切片組織之可能。⑵相關證人之證詞，並無人指訴其犯行，原告亦無違反醫療作業流程。
①據證人余○銖之供述：檢問：「當初為何會去找陳漢
明醫師看診？」余答：「我當初是去看婦產科，是婦產科醫師幫我轉診，我才會去看陳漢明醫師的門診，我忘記婦產科醫師名字。」檢問：「妳看陳漢明門診時，做過幾次切片檢查？」余答：「我在門診時，我有做乳房切片，是用抽取乳房裡面的組織液、超音波、X 光，後來就進開刀房開刀。」檢問：「當時是何人幫妳開刀？」余答：「陳漢明醫師。」檢問：「事後有無複診？」余答：「我事後還有做化療2 次，後來就到司法單位作筆錄。」檢問：「是在何處作化療？」余答：「也是在○○醫學大學。」檢問：「之前是否認識陳漢明？」余答：「我不認識，我是看門診時才認識陳漢明。」檢問：「妳們家有無癌症家族病史？」余答：「我是養女，後來我有與親生姊妹連絡，我才知道我爸是肝癌，我媽是肺癌，很早就往生了，我媽總共生了5 個小孩，包含我，後來我才知道我的姊妹每個都有開過子宮或乳房的刀，乳房部分我不知道，但子宮都有子宮肌瘤。」。
②據證人林○萍之供述：檢問：「當時妳如何處理？」
林答：「陳漢明用穿刺針採檢體，醫生看完病患乳房超音波和乳房攝影的資料，依其專業判斷，就他認為疑似有問題的部分來作穿刺採驗檢體，醫生做好穿刺的行為後，會把檢體放在濾紙上，我在旁邊拿檢體罐給陳漢明醫師，陳漢明會把濾紙放在檢體罐內，他就把檢體罐拿給我，我會蓋上蓋子，貼上辨識標籤，之後就放在檢體傳送盒內，傳送的阿姨會過來拿檢體盒，之後的程序不是由我處理，但依照程序，阿姨會把檢體盒送至病理科，之後的程序我就不清楚。」檢問：「陳漢明在採驗檢體交付給妳處理後，他何時會再接觸到這個檢體？」林答：「不會。」。
③據證人何○娟之供述：檢問：「何時收到陳漢明送來
有關余○銖的檢體？」何答：「我們有收檢員會去門診或開刀房去收檢體，我不知道余○銖的檢體從何處來，我收到檢體後，我先確認檢體外圍黏的條碼是否與委託單上病患名字和病歷號碼相同，確認相同並且檢體罐內有檢體，我就將罐子打開，將濾紙夾起來，濾紙上有組織，將裡面的組織放入組織包埋盒，並且寫上委託單上的病歷編號，下班前，會統一將今日所收全部的組織包埋盒放入脫水機內做處理，隔天早上繼續做下一個檢查動作，將蠟灌入包埋盒內，檢體被蠟包住便成蠟塊，變成蠟塊後就由技術員將蠟塊做成切片，並將所切得的薄片染色後，交給當天值班的主治醫師看，讓主治醫師看薄片細胞的變換並寫報告，作完報告後，後續的事情不是我負責，病患的切片蠟塊和薄片，由我們病理科來做保存，其他部分我不清楚。」。
④據證人傅○森於98年5 月25日刑事局偵四隊之供述：
警問：「你是否認識今警方一同帶案前來警局之徐○安、楊○嘉、余○銖、李○姬、林○茵、盧○蓮、王○翔、林○吉、李○霖等人？」傅答：「上述的名字我均不認識，人我也不認識。」警問：「黃○林、楊○然、羅○男、陳漢明、吳○精、賴○興等6 位醫師，你是否認識？有無金錢關係？」傅答：「吳○精醫師是我的主治醫師、賴○興醫師我見過一次面，其餘我均不認識，均無金錢關係。」。
3.綜上，本件原告於偵、審中已明確表示根本不識傅○森、余○銖等人，傅○森、余○銖亦供承從未與原告私下接觸，余○銖係因轉診而認識原告，原告先前根本不識余○銖，也難以察知門診對象為何人，且余○銖也證實其家族有癌症病史，基於醫學臨床經驗，原告立即決定進行「切片」送檢，再經檢查結果確定有癌細胞後，即刻為余○銖安排進行手術流程。又證人何○娟供稱「下班前」…「隔天早上」等語，即知余○銖之檢體在做成蠟塊前，尚逾24小時存放期間，此等期間檢體由何人保管？存放地點何人可進出？全部包埋盒放入脫水機如何做區別？隔日蠟塊之切片、保存流程為何？以上俱足說明，檢體可能因保管不當或疏忽錯置而遭汙染，難以將檢體調包之責任歸由原告承擔。
㈢原處分顯然已逾廢止期限：
1.按授予利益之合法行政處分，法規准許廢止者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。復按，授予利益之合法行政處分之廢止，應自廢止原因發生後2 年內為之，行政程序法第123 條第1 款、同法第124 條分別定有明文。
2.原訴願決定稱：「○○附設醫院向中央健保局申報核付相關醫療費用，其裁罰權之起算，…以原告出具與事實不符之診斷書，經向中央健保局申報核付醫療費用時為準，即以98年4 月29日起算3 年…」云云。惟凡是對相對人產生設定或確認權利或法律上重大利益的行政處分，皆屬授益處分。核發各種執照、准予商標註冊、給予社會救助金、任命為公務員、確認具某某公職候選人資格、確認有自耕能力等，都是授益處分的著例。是故本件應屬授益處分之廢止，而非訴願決定所認「行政裁罰」性質，故應無行政罰法第27條第2 項但書之適用，合先敘明。
3.雖醫師法第28條之4 第5 款規定，醫師有出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書情事之一，情節重大者，得廢止其醫師證書。惟上開條文中並未規範他人使用該診斷書得否延緩時效？原處分據何以○○附設醫院經向健保局申報核付醫療費用時為準，擴張原條文之文義解釋並向後延緩時效進行。如果容任此種說法，則時效制度豈非永無止盡地進行下去？據此，本件診斷書作成時間為97年10月24日，迄本件廢止處分之作成（即10
1 年4 月19日），顯然已逾2 年之廢止時效，被告依照○○附設醫院向健保局申報核付醫療費用時點，起算廢止時效所為之廢止處分，應屬違法處分。
㈣退一步言，縱認系爭處分具有「行政裁罰性質」，也已逾行
政裁罰3 年之時效規定：按行政罰法第27條規定，行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅，前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。次按醫師出具與事實不符之診斷書，情節重大者，得廢止其醫師證書，醫師法第28條之4參照。原告最後一次為病人余○銖開立診斷書之行為，時間為97年10月24日，迄原處分作成日期即101 年4 月19日，明顯已逾3 年，超過行政罰法第27條之3 年時效規定。
㈤本件被告依據全民健康保險法第81條規定，針對原告曾經服
務之○○附設醫院進行裁處，觀其裁處內容略為：「三、本件經查貴醫院外科主任醫師陳漢明醫師有以乳房腫塊或硬塊、惡性腫瘤相關診斷處置等不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述申報醫療費用違規情事，依貴醫院申報之余姓保險對象97年l0月l 日至98年4 月29日計19筆門、住診醫療費用，違約總虛報點數89,757點…，其中97年10月、11月及12月計11筆門、住診醫療費用73,249點（申報日為97年11月4 日、97年12月4 日及98年1 月4 日）已逾行政罰法第27條及45規定裁處權3 年時效，另有98年1 月7 日至98年4 月29日醫療費用未逾行政罰法規定裁處權3 年時效，（…對違規事證個案裁處權有無逾3 年期間，以每筆申報日期認定，本件申報日期均在98年2 月4 日之後。）貴醫院違約行為發生於00年00月0 日至98年4 月29日期間，依行政罰法第27條及第45條裁處權時效規定，核算貴醫院自98年1 月7 日起，行政罰
3 年期間內的虛報點數為16,508點，違約情事如後附表一至三。」，基上，被告於本件稱行政罰裁處權之時效進行，係以○○附設醫院「最後一次申報日」為基準，卻於他案主張「以每筆申報日」認定有無逾越時效，按本件被告認定之事實為「原告受處分人陳漢明醫師於97年10月16日，將余○銖罹患乳癌之不實事項，登載於其業務上作成診斷證明書。」云云，此究與○○附設醫院以「最後一次申報日」或「每筆申報日」有何關聯性？為何不以97年10月16日診斷書作成日期為基準？若依此比較，即可發現被告在相同案件中卻有不同的裁處標準，顯失衡平。即可知被告違背憲法上之平等原則，且違背前開行政自我拘束原則。
㈥退萬步言，本件原處分乃因引用臺中地檢署起訴書內「○○
醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見」、「○○醫院100 年10月3 日（100 ）院密字第1736號函」及「○○醫院100 年10月12日（100 ）院密字第1799號函」之鑑定結果，認為病患余○銖、許○貞、林○茵等人之DNA 與癌症組織檢體DNA並非同一人所有，因此認定原告登載不實。惟○○、○○及○○醫院病理檢驗科之職責係「檢驗癌組織存否」之結果，並非DNA 鑑定程序，出具之病理報告內容上，被告無從判斷是否出於同一人所有，原告是根據「病理科報告」之檢驗結果，將「有、無」發現癌組織之事實登載於診斷書上，上開行為何有登載不實之事？若依原處分意旨觀之，似要原告違反病理報告檢驗結果，於診斷書上填寫「無」發現癌組織，則豈非僭越職權擅改病理檢驗結果。
㈦被告稱本件有權決定進行切片檢查之人為原告，原告遭詐欺
集團收買之可能性遠大於其他醫護人員等語，全係臆測之詞：依據證人余○銖之供述：檢問：「當初為何會去找陳漢明醫師看診？」，余答：「我當初是去看婦產科，是婦產科醫師幫我轉診，我才會去看陳漢明醫師的門診，我忘記婦產科醫師名字。」，又依臺中地檢署偵查結果可知，本件係起因於97年9 月12日余○銖因子宮肌瘤切除而至○○附設醫院婦產科進行回診，當日余○銖主動向醫師王○輝告稱：「她摸到左邊的乳房有乳房腫瘤」，婦產科醫師王○輝立即為余○銖實施「乳房超音波檢查」，發現余○銖左側乳房有5 顆小腫瘤，便為余○銖轉診至外科門診。綜上，原告係在確認病患余○銖有乳房硬塊及5 顆小腫瘤之情形下，才決定對病患余○銖進行切片手術，如果依照被告的因果邏輯（若無原告切片手術，就沒有後續登載不實），那麼安排轉診的婦產科醫師王○輝豈非嫌疑更大？（因為若無「王」轉診，原告何來切片行為）原告並非牽拖他人，只是懷疑被告之臆測依據為何？因果關係在何處？原告是否有違醫事行為經驗法則？以上種種俱足說明被告所為處分，草率速斷，存有極大瑕疵。
㈧承上，訴願決定稱：「復據原處分機關代表列席時說明，醫
師為病人進行切片、手術，係由醫師親自操刀，取出檢體放入檢體罐階段，最有機會接觸檢體者為醫師及檢驗人員，該署曾就檢體流程及是否會發生檢體調包之情形訪問鑑定人曾嶔元醫師…」等語更係荒唐至極。
1.按鑑定人曾○元係○○醫院之醫師，如何能判定○○附設醫院之檢體採集、檢驗流程是無異樣？再者，參照○○附設醫院98年12月15日○○醫98川桓法字第0980011322號函內容：「二、本院病患余○銖於門診時之檢體送檢係先由護理師林○萍先置於病理收檢盒，由范○明收件，送回病理科後，由陳○紅簽收，何○娟處理組織切取，經脫水機處理後再由陳○紅、何○娟包埋，完成的切片由住院醫師朱○昌及主治醫師張○發報告。三、於開刀房手術後之檢體送檢則係先交予醫師助理邱○倫放置病理收檢盒，由范○明至開刀房收件，送回病理科後，由呂○蓮簽收，許○潤處理組織切取，經脫水機處理後由陳○紅、何○娟包埋，完成的切片由住院醫師許○潤及主治醫師郭智發報告。」由上開內容即知，余○銖之切片組織檢體至少經手5 名醫院人員，在此檢體檢送過程中，被告或曾○元據何推測檢體係遭原告調包或摻入？
2.又鑑定人曾○元醫師，並未判斷病患余○銖之檢體是由原告調包，被告據何稱「該署曾就檢體流程及是否會發生檢體調包之情形訪問鑑定人曾○元醫師…」。
㈨綜上，訴願程序或許不若刑事程序訂有無罪推定、不自證己
罪、直接審理、保持緘默、公開聽審、請求調查證據、反對詰問、辨明證據、辯論事實與法律、最後陳述等諸多訴訟防禦權。然各種救濟制度之最終目的莫不於追求「真實發現、正當程序」。每個人皆有成為國家欲處分之對象之可能，當受到國家不利處分者，莫不希望經過正當之法律程序，符合嚴謹證據法則之標準，進行公平之審判，始願甘服。本件被告為求弭平社會負面評價、急欲殺雞儆猴，不待司法審結即對原告做出廢止醫師證書之處分，然倘若日後司法斷定無罪，在行政司法二元制下，被告豈願還我公道乎？以公職人員涉貪污遭免職處分為例，即使最終獲判無罪，行政機關亦不願撤銷原處分，最大輸家仍係遭誣指之無辜受牽連者，原告盼能予詳察。
㈩聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠依臺中地檢署98年度偵字第21382 號起訴書，原告之病人中
，余○銖、許○貞及林○茵三人皆有檢體與其DNA 不符之情形。原告主張粒線體DNA 鑑定有失準之可能，然3 名病人之
DNA 鑑定皆發生失準之可能性顯然不高，故原告確實涉嫌重大。因有權決定進行切片檢查之人為原告，而非其他醫護人員，如果原告未決定進行切片檢查，即使詐欺集團買通其他可能經手檢體之醫護人員，亦屬徒勞無功。準此，原告遭詐欺集團收買之可能性遠大於其他醫護人員。本件之詐欺集團首腦傅○森所進行之多起檢體掉包詐欺案，皆以醫師為收買之對象（臺灣高等法院99年度上易字第1805號、101 年度上易字第137 號判決）。
㈡余○銖於○○附設醫院由原告所為乳房部分切除手術，所取
下之組織經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）委由○○醫院病理科主任曾○元鑑定，經以人類粒線體DNA （mtDNA ）序列鑑定法、比對mtDNA 從72nt到315nt 及16126n
t 到16326nt 之DNA 序列之鑑定方法，鑑定結果為：癌組織與非癌組織在DNA 序列位點152nt 、207nt 、16129nt 、16223nt 、16260nt 不同，因此癌組織與非癌組織非同一來源。經臺中地檢署檢察官委由○○醫院鑑定，前揭手術取下之組織，與余○銖唾液檢體比對，經以HE染色判定蠟塊檢體之正常組織及癌症組織部分、染色體DNA-STR 型別鑑定之鑑定方法，結果為唾液檢體與蠟塊檢體08-9544 中之正常組織屬於同一人，唾液檢體與蠟塊檢體08-9544 中之癌症組織剩餘檢體無法成功有效檢出是否屬於同一人，蠟塊檢體08-9544中「正常組織」與「癌症組織」兩者之組織品質差異大。經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）將前揭○○醫院鑑定結果檢送法務部法醫研究所函詢，該鑑定結果與該所先前所為之函釋人身鑑別之DNA 鑑定原則是否有違，經該所函覆稱其前函釋所提人身鑑別之DNA 鑑定判讀原則，與○○醫院及○○醫院鑑定結果之判讀原則相同，並無扞格之處。原則上同意○○醫院及○○醫院就人身鑑別DNA 鑑定判讀原則及鑑定結論。臺中地院100 年度易字第3300號刑事判決認：「癌症組織與正常組織品質差異大，無法成功有效檢出為同一人，然組織蠟塊既處於同一保存環境，何以癌症組織與正常組織之品質有如此大之差異，顯見該等癌症組織取下之時間應早於正常組織取下之時間，且為事後人為摻入。」。
㈢本件刑事部分臺中地院審理時，楊梅○○醫院手術室護理師
魏○玲證稱會拿檢體出去給家屬看或從病人身上採下之後，會去翻動的大部分是醫師，護士就拿下來擺著，醫師他有時候會研究或看，或者是拿去給家屬看（101 年7 月12日筆錄）。中壢○○醫院手術室護理師傅○雯證稱我有遇到過醫師會將檢體拿到開刀房之外向家屬解釋的情況（101 年7 月26日筆錄）。原告亦表示我要跟家屬解釋，我就會請家屬進來或是我拿出去給家屬看讓他們了解（101 年11月1 日筆錄）。本件雖係在○○附設醫院進行手術，情況應無不同，原告可利用研究檢體或是拿到開刀房之外向家屬解釋的時機，摻入癌症組織。
㈣原告之病人除○○附設醫院余○銖外，另有中壢○○醫院的
林○茵及楊梅○○醫院的許○貞之檢體遭摻入他人癌症組織。經手該3 人之檢體之護理人員，並未有一人相同，就檢體切片、製作蠟塊之醫檢人員，分別由中壢○○醫院、楊梅天成醫院、○○附設醫院病理科為之，亦非均由相同之病理科成員處理。如果將系爭檢體摻入他人癌症組織者非原告，意謂96年1 月及5 月傅○森利用中壢○○醫院某護理人員或醫檢師將林○茵之檢體摻入他人癌症組織，96年9 月不詳成年人士利用楊梅○○醫院某護理人員或醫檢師將許○貞之檢體摻入他人癌症組織，97年10月不詳成年人士利用○○附設醫院某護理人員或醫檢師將余○銖之檢體摻入他人癌症組織。
如此一來，詐欺集團須在3 家醫院各收買1 名護理人員或醫檢師，實屬不易。此外，與詐欺集團共謀詐欺保險金的林○茵、許○貞、余○銖，分別於96年1 月至97年10月之間至上開3 家醫院就診，竟然不約而同，皆係看原告之門診，及接受原告之手術及化療，如此巧合，孰能置信？㈤由廖○雅醫師之證詞可知，乳癌診斷會先做觸診、超音波及
乳房攝影。超音波的腫塊大於3 公分，就會建議做穿刺。如果醫師看過超音波及乳房攝影後，認為沒有做穿刺之必要，即使詐欺集團買通其他可能經手檢體之醫護人員，亦屬徒勞無功。如果詐欺集團買通之對象非醫師，詐欺集團將無法要求醫師於手術後盡量進行多次化療，會導致無法詐騙較多之保險給付。此外，如果詐欺集團買通之對象非醫師，醫師在誤認病人罹患癌症之情形下，不會特意降低化療之劑量，豈能說服病人以假罹癌之方式參與詐騙。準此，詐欺集團應係以買通醫師而非以買通其他可能經手檢體之醫護人員之方式進行詐騙。傅○森所進行之多起檢體掉包詐欺案，皆係以醫師為收買之對象（臺灣高等法院99年度上易字第1805號、10
1 年度上易字第137 號判決），可供參考。㈥依林○茵、潘○銘之證述，傅○森要求潘○銘找人投保，欲
以假罹癌之方式向保險公司詐領保險理賠，故潘○銘找林○茵投保、開立銀行帳戶，並依傅○森之指示而帶林○茵前往○○醫院掛原告之門診，以林○茵假罹有乳癌為由進行手術、化療，其後潘○銘、林○茵依傅○森之指示申請診斷證明書，將該等診斷證明書交予傅○森處理申請保險理賠事宜。
林○茵、潘○銘坦承上情，不僅面臨刑事徒刑，尚須連帶賠償保險公司之損失，渠等並無任何作偽證之動機，足證原告在余○銖案之前，即與詐欺集團共同詐欺保險金。
㈦另余○銖最後2 次於98年4 月22日及98年4 月29日就診，原
告將余○銖罹患乳癌之不實事項，登載於診斷證明書，未超過行政罰之3 年時效。
㈧聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按醫師法第28條之4 第5 款規定：「醫師有下列情事之一者
，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、…五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」、第29條之2 規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣( 市) 主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」，上開醫師法第28條之4 係91年1 月16日所增訂，立法理由為：「將原條文第二十五條所定業務上違法或不正當行為，可具體認定其違規事實者逐一列舉，並規定其罰則。」，醫師法第25條於91年
1 月16日修正前原為第4 章「懲處」章首條，內容為：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」修正為：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」，足認原第25條關於業務上不正當行為之懲處規定，於91年1 月16日修法後分列於第25條及第28條之4 ，前者移付懲戒，後者由主管機關逕為罰鍰、限制執業範圍、停業處分、廢止執業執照、廢止醫師證書等行政罰（行政罰法第2 條第2 款規定參照）。次按行政罰之裁罰權，因3 年期間之經過而消滅，行政罰法第27條第1 項定有明文，醫師法第28條之4 之廢止醫師證書既屬行政罰之一種，則其處罰自應適用上開3 年之時效規定。是原告主張本件廢止醫師證書應適用行政程序法第124 條關於廢止授益處分之2 年除斥期間規定，尚非可採。
㈡本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，有原處分、臺中地
檢署檢察官98年度偵字第21382 號起訴書在卷可稽（原處分卷第35至37頁、第39至51頁），堪認為真實。是本件之爭點，在於原處分以原告出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4 規定廢止原告醫師證書，有無違誤？㈢經查：
1.原處分認原告任職○○附設醫院期間，病人余○銖於97年10月1 日至該院就診，原告對其進行手術切片檢查，於余○銖未罹癌之病理組織切片，摻入非屬其之癌症組織，交由不知情之○○附設醫院病理科人員進行檢驗，作成罹癌之病理組織報告，原告再於97年10月16日在該院為余○銖施以乳房等部分組織切除手術，並開立不實之診斷證明書等情，有臺中地檢署檢察官98年度偵字第21382 號起訴書、原告及余○銖之刑案調查筆錄、被告訪談原告之訪談記錄、健保局訪談原告、呂克桓之訪查訪問記錄原告開立之不實診斷證明書及健保局101 年1 月18日健保查字第1000083302號函在訴願卷可稽。又余○銖於○○附設醫院由原告所為乳房部分切除手術，所取下之組織經桃園地檢署委由○○醫院病理科主任曾○元鑑定，經以人類粒線體DNA（mtDNA ）序列鑑定法、比對mtDNA 從72nt到315nt 及16126nt 到16326nt 之DNA 序列之鑑定方法，鑑定結果為：
癌組織與非癌組織在DNA 序列位點152nt 、207nt 、16129nt 、16223nt 、16260nt 不同，因此癌症組織與非癌症組織非同一來源，有鑑定報告在卷可稽（本院卷第181 頁）。其鑑定之方法，亦據被告於101 年3 月19日詢問鑑定人曾○元稱：鑑定是用粒線體DNA 比對，其有1 萬6 千多個BASE序列，如果是同一人，序列即相同，如為不同人則會不同，伊只分析D-loop中300 多個DNA ，若是3 個點不同，就視為不同一人等語，有被告訪談鑑定人之訪談紀錄在訴願卷可稽。另○○附設醫院並據原告上開不實之診斷，向健保局申報健保相關給付，自97年10月1 日起至98年
4 月29日止，累計詐領19筆住診醫療費用89,757點等情，亦有該院申報余○銖醫療費用明細表（門診25,300點，住診64,457點）在卷可稽（本院卷第214 頁）。又原處分認定原告所為係屬情節重大，業載明：「本案受處分人（即原告）捏造調包檢體，且明知其病人並未罹患癌症，竟出具與事實不符之診斷書，供病人向保險公司詐領保險金……本署（即被告）審酌受處分人違法行為之動機、目的、手段、對醫界秩序所生之損害及社會大眾對醫師觀感之信賴，嚴重悖離醫學學理及醫學倫理，其情節重大程度足堪認定…。」與法尚無不合，亦未違反平等原則或比例原則。至於原告主張不識傅○森、余○銖等人，傅○森、余○銖於刑案中亦供承從未與原告私下接觸云云。惟查，臺中地檢署檢察官以98年度偵字第21382 號起訴原告與傅○森犯罪集團涉有以摻入罹癌組織之手法行使業務上登載不實診斷書、詐欺犯嫌，除○○附設醫院之病人余○銖同時被起訴外，另有原告分別於○○醫院及○○醫院經手治療之病人許○貞、林○茵，亦經檢察官追加起訴，嗣經臺中地院審理，該院100 年度易字第3300、3900號判決本件原告及傅○森、余○銖、許○貞、林○茵等均有罪，有判決書在卷可稽（外放）。其中證人即共同被告林○茵、潘○銘證稱：傅○森要求潘○銘找人投保，欲以假罹癌之方式向保險公司詐領保險理賠，故潘○銘找林○茵投保、開立銀行帳戶，傅○森指示潘○銘帶林○茵前往○○醫院掛原告之門診，由原告以林○茵假罹有乳癌為由進行手術、化療等情，有潘○銘、林○茵於上開刑事案件之101 年5 月3日審判筆錄在卷可稽（外放），顯見原告與傅○森犯罪集團確有犯意聯絡，因此傅○森才會指示潘○銘去○○醫院掛原告之門診，顯見原告之主張，並非可採（關於原告出具不實許○貞、林○茵罹癌診斷書部分，被告固因考量行政罰之3 年裁處權期間而未列入本件裁罰範圍，惟相關事證既具前後關連性，仍非不得於本件作為間接證據合併考量）。至於原告主張先為余○銖看診之王○輝醫師嫌疑更大云云，依上開說明，亦非可採。是原處分認原告有出具與事實不符之診斷書，且其情節重大，並非無據。
2.至於原告質疑上開鑑定係使用粒線體DNA 檢驗方法，有嚴重失準之處云云，查，鑑定人曾○元醫師在臺中地院審理該院100 年度易字第3300、3900號被告陳漢明等詐欺案中，於101 年8 月16日到庭證稱：伊的專業領域有兩個部分，即傳統病理學及分子醫學檢驗，是臺灣分子醫學會的理事長，目前在○○醫院從事病理檢驗工作，鑑定方法有「染色體DNA-STR 」的方法，另有「粒線體DNA 」的鑑定方法，但粒線體非染色體，檢體如果經過福馬林浸泡之後，有可能會造成DNA-STR 方法驗不出來的情形，用粒線體檢驗方式的成功機率會比較高一點，DNA-STR 與粒線體鑑定方法兩者鑑定目的不同，染色體DNA-STR 的鑑定目的是納入，兩者比對證明兩個是一致的，粒線體目的為排除，如果做出來不同，表示兩者不同，兩者目的不同，無法比較，如果要判斷是同一來源的話，以DNA-STR 方法會比較正確，如果條件不好的話，DNA 被破壞嚴重，就不能有這麼高的要求，只能做出排除，這時就用粒線體，如果福馬林浸泡太久的檢體就會受影響導致品質不佳，是指檢驗不出來，但不會錯誤，進行粒線體鑑驗過程時，已將癌症病人的突變率已經考慮到了，即使是罹癌組織，結論上並不會有所不同，還是可以做出來源非同一人之結論，伊認為不會影響等語，有該刑案審判筆錄在卷可稽（外放），應認上開鑑定結果為可信，原告之主張，並無所據。
3.原告又主張護理師林○萍於刑事案件偵查中證稱原告做好穿刺後，會把檢體放在濾紙上，再放在檢體罐內，由伊蓋上蓋子，貼上辨識標籤，之後就放在檢體傳送盒內，原告並不會再接觸到這個檢體云云，固有偵訊筆錄在卷可稽（本院卷第63、64頁）。惟查，證人許○潤於偵查中證稱：
伊自92、93年迄今，在○○附設醫院任職，伊於97年10月間，在病理科處理臨床切取下來的檢體，曾處理陳漢明醫師就病患余○銖檢體，陳漢明應該是不會再碰觸檢體，除非他要求要看蠟塊，病理科在做完病理報告時，就會把檢體封存在病理科內等語（本院卷第65頁），另參見○○醫院協助原告手術之護理師魏○玲於101 年7 月12日在臺中地院100 年度易字第3300、3900號刑事案件中證稱：「（檢察官問：組織封存過程，還沒封存之前。組織放在彎盆上時，妳剛有提到接下來就是由妳交給流動護士去處理，是否正確？）大部分是這樣，有時候醫師他會拿組織或去看檢體，或者是把檢體拿去給病患的家屬看。」、「（檢察官問：拿出開刀房給家屬看？）也有可能，或者是醫師拿下來他們會自己去研究……」有審判筆錄在卷可稽（外放），足見醫師在手術後或許通常不會再接觸檢體，但如醫師要求要看或拿去研究，亦非絕對不可能，尚難僅以證人林○萍所證即為有利原告之認定。又原告主張醫檢師何○娟於刑事案件偵查中證稱係於下班前將當日所收之組織檢體包埋盒放入脫水機內做處理，隔天早上繼續做下一個檢查動作，即將蠟灌入包埋盒內，此等期間檢體可能因保管不當或疏忽錯置而遭汙染，難以將檢體調包之責任歸由原告承擔云云，固有偵訊筆錄在卷可稽（本院卷第64頁）。惟查，原告治療之病人，除本件余○銖外，另有病人林○茵、許○貞之檢體遭摻入罹癌組織，業經鑑定查明，亦據鑑定人曾○元醫師在上開臺中地院100 年度易字第3900、3900號刑案101 年8 月16日證述在卷，有該刑案審判筆錄在卷可稽（外放）。然上揭3 位病人檢體經手之護理人員，均不相同，就檢體切片、製作蠟塊及判讀之病理醫檢人員部分，亦不相同，實無證據足認有其他護理人員、檢驗人員可同時接觸林○茵、許○貞、余○銖之檢體。是原告主張檢體係因保管不當或疏忽錯置而遭罹癌組織汙染云云，尚無足信。
4.原處分以原告出具與事實不符之診斷書之業務上不正當行為，構成醫師法第28條之4 第5 款規定，與臺中地檢署檢察官以98年度偵字第21382 號起訴之刑事案件，係以原告涉犯刑法第215 條、第216 條及第339 條等罪嫌，二者之法律依據、規範目的、構成要件及內容均有不同，原可各自認定事實，原處分不受其見解之拘束（改制前行政法院著有44年判字第48號及75年判字第309 號判例可資參照），亦無須等待刑事案件判決結果始為裁罰。
5.原告除97年10月24日就病人余○銖開立與事實不符之罹癌診斷書外，至98年4 月29日仍繼續就病人余○銖開立與事實不符之罹癌診斷書，有該診斷書在訴願卷可稽，縱不論其係提供病人余○銖向保險公司詐領保險金，或由○○附設醫院向健保局申報核付相關醫療費用，單就原告出具上開98年4 月29日之不實診斷書而論，被告於101 年4 月19日作成原處分，亦不至罹於行政罰法第27條規定之3 年裁處權期間。原告雖主張原處分未載明上開98年4 月29日不實診斷書，故不得自該日期起算云云，惟查，原處分事實欄內容，業明載原告任職○○附設醫院期間，病人余○銖於97年10月1 日至該院就診，接受其進行之手術切片檢查，原告將余○銖未罹癌之病理組織切片，與非屬其之癌症組織調換，交由不知情之○○附設醫院病理科人員進行檢驗，以取得罹癌之病理組織報告，原告再於97年10月16日在該院為余○銖施以乳房組織切除手術，並開立不實之診斷證明書，供余○銖向保險公司詐領保險金，因認原告涉有偽造文書、詐欺等罪嫌，業經檢察官提起公訴，另○○附設醫院亦據該不實之診斷證明書向被告所屬健保局申報健保相關給付，迄98年4 月29日止，累計詐領19筆住診醫療費用89,757點等語，其雖未一一臚列原告作成之不實診斷書，惟其違法時間記載迄98年4 月29日為止，而原告亦確實於98年4 月29日仍續出具診斷為「左側乳癌」之不實診斷書，已如前述，則原告違反行政法上義務行為終了時當不致早於此一時點，被告於101 年4 月19日行使裁處權，不能認為已逾3 年之裁處權時效。
6.至於原告所舉被告中央健康保險局因本件原告虛偽診斷證明及申報醫療費用違規情事，對○○附設醫院進行裁罰，就申報余○銖97年l0月l 日至98年4 月29日計19筆門、住診醫療費用，違約總虛報點數89,757點中，僅就98年1 月
7 日至98年4 月29日違規申報醫療費用8 筆（未逾行政罰法規定裁處權3 年時效，以每筆申報日期認定，本件申報日期均在98年2 月4 日之後），認定虛報點數16,508點等情，固有原告提出之該局102 年1 月15 日 健保查字第1020043964號函在卷可稽（本院卷第90至94頁），惟查該裁罰事件之對象為健保特約醫院○○附設醫院，裁罰依據為全民健康保險法第81條規定，構成要件與本件不同，且其罰鍰係以虛報而領取保險給付、申請核退或申報醫療費用之金額乘以倍數計算，規範目的亦與醫師法第28條之4 係追究醫師本身執業責任不同，尚無從比附援引。是原告據而主張原處分裁處標準失衡，違背平等原則及行政自我拘束原則云云，尚屬無據，並非可採。
7.又被告作成原處分前，以該署101 年1 月19日衛署醫字第1010260411號函通知原告，原告亦於101 年2 月1 日到場陳述說明，有該函及訪談紀錄在訴願卷可稽，並無處分作成前未通知原告陳述意見之情形。又原處分明載處分機關為被告，所為原告醫師證書之廢止，係於被告之事務權限內，內容並無不能實現之情形，亦無構成犯罪、違背公序良俗之情形，自無重大明顯瑕疵可言，是原告主張原處分有重大瑕疵為無效云云，並非可採。
五、從而，原處分裁處廢止原告之醫師證書，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，核與判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 何閣梅