臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1703號102年1月29日辯論終結原 告 元大寶來證券股份有限公司（合併前：寶來證券股
份有限公司）代 表 人 申鼎籛 （董事長）訴訟代理人 張芷（會計師）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）訴訟代理人 張淑真上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
1 年8 月24日臺財訴字第10100150590 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告自民國102年1月1 日起，為因應行政院組織改造，自財
政部臺北市國稅局更名為財政部臺北國稅局，其機關代表人於訴訟繫屬中變更為何瑞芳，業據其具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許，合先敘明。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第114條第1項、第2 項定有明文。原告起訴時訴之聲明為「一、訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第9 頁），而於102年1月29日本院言詞辯論中變更追加訴之聲明為「先位聲明：一、訴願決定、原處分（即復查決定）關於（原核定第1 欄）營業收入總額核定不利於原告部分就其中新臺幣（下同）148,657,750 元（即原告增列認購權利金部分）暨（原核定第99欄）停徵之證券、期貨交易所得核定等部分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：一、原處分關於營業成本（原核定第5欄）核定應增列原告履約成本6,783,745元。二、訴訟費用由被告負擔。」經被告表示無意見並為言詞辯論，有本院言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第110 至
112 頁），爰依前揭規定，准其訴之變更追加。
二、事實概要：原告（合併前：寶來證券股份有限公司）辦理95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）4,109,091,482,830元、營業成本4,103,760,588,827元、停徵之證券、期貨交易所得75,512,515元及「第58欄」負50,518,263元，經被告分別核定4,115,490,874,350元、4,109,906,999,034元、負587,272,875元及0元；列報人才培訓支出3,675,185元、可抵減稅額1,102,556元及本年度准予抵減稅額1,102,556元，經被告分別核定3,413,045元、1,023,914元及1,023,914元，應補稅額162,187,708 元。原告就營業收入總額、營業成本、第58欄（認購權證交易所得）、停徵之證券、期貨交易所得、人才培訓支出、其可抵減稅額及本年度准予抵減稅額不服，申請復查，經被告101年5月15日財北國稅法一字第1010211558號復查決定（下稱原處分）獲准追認停徵之證券、期貨交易所得1,643,404元、人才培訓支出39,000元、其可抵減稅額11,700 元及本年度准予抵減稅額11,700元；其餘復查駁回。原告就營業收入總額－認購權證權利金收入及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分猶表不服，提起訴願亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠營業收入總額－認購權證權利金收入部分（誤增自留額及未扣除履約成本部分）：
⒈司法院釋字第693 號解釋雖認定財政部86年12月11日臺
財稅第000000000 號函對於認購（售）權證發行所取得之價款係屬權利金收入，與憲法第19條之租稅法律主義無違背，惟該解釋範圍並未包含權證發行與履約成本之成本收入配合及權證發行自留額部分應否計入權利金收入，允先敘明。
⒉關於認購權證權利金收入誤增自留額148,657,750 元：
被告核定原告自留額148,657,750 元部分，為原告銷售予自己，將原告法律地位誤為投資持有人身分，悖離認購權證市場交易實情，將原告發行者身分，誤植投資者身分，違背經驗法則，應予撤銷。
⑴按民法第345 條規定，買賣銷售交易須建構於不同主
體下，同一主體無法發生買賣銷售交易之可能，即發行人無法同時具有認購權證之出賣人及買受人雙重身分，且銷售認購權證僅能對一般投資人為之，始發生收取買賣價金之權利及交付認購權證之義務之雙務契約關係。足見，所得只有透過市場制度所為之交易而取得者，始具可稅性，所得人始有負擔該所得之義務及合理性。營利事業為能正確衡量實質納稅能力，採權責發生制度，其所認列之收入係對外發生應收經濟交易法律效果；若無對外發生商品交付之對價行為，則無應收收益可言。有學者認為，只有透過市場交易，而使財產有所增益（孳息）部分，始為所得稅課徵對象。亦即經由市場媒介，由營利基礎所產生之收入，始為課徵對象；納稅義務人參與市場而有所收益，故附有社會義務，依負擔能力分擔公共支出。租稅之作用讓國家對個人、營利之參與分配得以實現。所得稅之可稅性，在於利用市場營利基礎所取得之收入。
⑵次按最高行政法院98年度判字第340 號判決意旨，營
業收入認列，應同時滿足收入客體「已實現」及「已賺得」等要件。
⑶再按行為時臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交
所）認購（售）權證上市審查準則第10條及證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7 點，旨在規範認購權證發行人於發行認購權證前，須向投資人提出公開銷售說明書並於特定期間內向投資人公開進行募集後，再依規定檢具相關文件申請上市買賣，至未能公開銷售募集之認購權證單位，則准許發行人在不超過預計發行單位30％之額度內自留持有。茲此，證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7 點所定「銷售完成」要件，係僅要求發行人須「完成公開銷售」之程序，即依規定公開銷售予一般投資人至少達預計發行單位70％，即屬完成銷售，能據以向證交所申請上市買賣，應無涉自留額為銷售完成之認定。
⑷又按原告對外發行認購權證，因有收取相對人交付之
價款，且發生權證之履約義務，其會計處理分錄為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」；至於自留認購權證部分，其會計處理分錄雖同前開對外發行交易，貸記「交易目的金融負債－發行認購權證負債」，惟因無收取任何發行價款，且無發生任何權證之履約義務，故特以「發行認購權證再買回」之借方科目，作為「交易目的金融負債－發行認購權證負債」之抵減科目，致「交易目的金融負債－發行認購權證負債」科目之淨額為0 元，無有發行價款轉換增加資產之情，亦無收入之產生。
⑸系爭未公開銷售募集認購權證自留額148,657,750 元
，因無發生市場交易行為，未對外發行銷售亦未收取任何價款，故無營業收入客體發生「已實現」之情，且該自留額縱為原告所持有，亦未發生所有權移轉交付之事實，更難謂營業收入客體「已賺得」。是以，系爭自留額148,657,750 元在無滿足收入客體「已實現」且「已賺得」等要件下，依上開學者論著及最高行政法院判決意旨，完全無涉營業收入認列。
⑹被告未查證認購權證實務上，對於目的主管機關同意
發行人自留部分，非發行人選擇投資者身分自行認購取得認購權證，實質上主管機關及發行程序上准予自留並無買賣交易情事，故與建構於發行者對投資者不同主體下之買賣銷售交易有異，當無收入之產生；亦未究明會計分錄的真正涵義，借方科目「發行認購權證再買回」係為「交易目的金融負債－發行認購權證負債」之抵減科目，亦即「交易目的金融負債－發行認購權證負債」科目之淨額為0 元，並未取得發行價款轉換增加現金資產而有營業收入產生之事實，被告逕將自留額部分列入權利金收入，未予減除，顯有錯誤；訴願對於被告錯誤之行政處分，仍未予指摘，顯有違誤，應予撤銷。
⒊關於權證發行履約成本扣除部分：原告遂行認購權證履
約交付投資人之現金或標的股票，為發行認購權證必須履行之義務支出，基於收入成本配合原則，應直接歸屬認購權證發行所得額減除，惟被告漏未減除權證發行履約成本部分，與權證發行交易市場實務難謂有合，應予撤銷：
⑴按認購權證交易循環始於權證之發行，終至投資人行
使履約權利止，故完整發行交易過程包含自申請主管機關核准、發行認購權證、進行避險交易與投資人行使履約權利等等階段，發行認購權證之履約交易為權證發行完整交易歷程之一環，為了完成權證發行與交易，踐行履約行為是發行者不可或缺義務。因此，履約成本應為認購權證發行成本之範疇。原告發行認購權證之履約方式，有現金結算及證券給付等2 類，前者係原告於投資人提出履約申請時，以現金方式匯入投資人帳戶中；至於後者，則係原告於投資人提出履約申請時，透過集保公司將標的股票轉入投資人帳戶中。原告為遂行認購權證履約而交付投資人之現金或標的股票，既為發行認購權證必須履行之義務，是以，原告於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為原告履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，方為適法。
⑵惟訴願決定書理由壹、四、㈡卻稱：「證券商於發行
認購權證時，因相關法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉……自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同……。」訴願決定未整體考量將投資人執行認購權證權利，原告必須購入標的證券以備投資人執行是項權利時之用，及投資人選擇以現金結算，原告需支付投資人市價與履約價之差額等發行認購權證收入必須負擔履約成本，一併核認轉列追加發行認購權證成本，顯將權利金收入與認購權證履約成本密不可分之權利及義務任意割裂，不僅違反所得稅法第24條所揭收入成本配合原則，亦與司法院釋字第385 號解釋不得任意割裂意旨相悖，已有未洽，應予撤銷。
⒋又發行認購權證程序包含：㈠申請主管機關核准、㈡發
行認購權證、㈢權證屆期前之進行避險交易與㈣權證屆期時投資人行使履約權利等4 大階段，允先陳明。本案爭點在於程序㈣權證屆期時投資人行使履約權利階段，係發行權證商踐行前述㈡發行認購權證契約收入之義務，即投資人依發行契約據以要求原告履行交付權證，原告因而須支付取得權證對價之履約成本部分。原告踐行認購權證履約義務交付投資人之現金或標的股票，為發行認購權證契約約定之條款，必須履行之義務支出，非原告於認購權證契約外，單獨基於避險目的，另於市場交易買賣標的股票行為。因此，基於認購權證契約收入成本一體配合原則，系爭為取得標的股票履約支出成本，應直接歸屬認購權證發行收入減除之，被告卻辯稱「證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為避險交易」「再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易……」，所論述均與程序㈢權證屆期前發行權證商為避險或增加收益另行自己獨立買賣權證標的股票之證券交易損益部分，而非原告爭執之權證交易程序㈣權證屆期時為滿足投資人選擇現金履約或實物履約契約義務之履約成本6,783,745 元部分，顯有誤解原告爭點理由，委不足採。又，被告答辯另引用不同年度案件判決而謂「另本案相同案情之元大寶來證券股份有限公司有最高行政法院98年度判字第1338號判決（91年度）、99年度裁字第1980號判決（92年度）、101年度判字第729號判決（94年度）及101年度判字第136號判決（90年度）可資參照」云云，惟該等判決爭點均為程序㈢權證屆期前進行避險之權證標的股票之證券交易，而非程序㈣原告於履行標的股票時，支付權證標的股票取得成本，兩者截然不同，應不足採，且被告所舉最高行政法院判決均為個案判決，尚非判例，對本案應不生拘束㈡停徵之證券期貨交易所得－應分攤之利息支出部分：財政
部85年8月9 日臺財稅第000000000號函釋，營業費用及利息支出之分攤原則係採運用資金總額比例法為歸屬之判斷基準，非單純僅指資金去路是否明確。另須考量發生利息支出之資金去路，與發生利息收入資金來源因果對應關係是否明確為斷，原告列報不可明確歸屬利息收入大於不可明確歸屬利息支出，故出售有價證券收入無須再分攤利息支出，訴願決定未審究原告統籌運用資金事實，認事用法不符財政部85年8月9 日臺財稅第000000000號函釋意旨及所得稅法第24條收入成本配合原則，適用法令違誤，應予撤銷：
⒈按財政部83年2月8日臺財稅000000000號函及85年8 月9
日臺財稅第000000000 號函釋意旨，規範對象係以買賣有價證券為專業之營利事業，至於財政部85年8月9日臺財稅第000000000 號函釋則係針對以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，應如何計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出，自有價證券出售收入項下減除，以認定證券交易之所得，其立意在避免財政部83年2月8 日臺財稅000000000號函釋未慮及綜合證券商與票券金融公司，基於該行業特性，如適用與一般營利事業相同之分攤計算公式，將致偏誤，而為之特別規定，以平該等業者之疵議。是以，財政部85年8月9 日臺財稅第000000000 號函釋適用對象係以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，且顯與財政部83年2 月8 日臺財稅000000000 號函釋分立而不得混同。原告既為「綜合證券商」，其出售有價證券部分之營業費用及利息支出，自應適用財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋規定辦理，而不受財政部83年2 月8日 臺財稅000000000 號函釋規範限制，合先敘明。
⒉復按財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋，
該函釋係採運用資金總額比例法，但對綜合證券暨票券金融公司無法明確歸屬之利息支出，特別規定如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除，惟對利息支出與利息收入之歸屬判斷標準，並無明確規定。參照財政部84年2 月18日臺財稅第000000000號函釋意旨，營利事業之借款資金，如可明確證明用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收入均屬「可明確歸屬」性質，反之，借款資金無法證明用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收入均非屬「可明確歸屬」性質，益證財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋歸屬之判斷基準，非單純指資金去路是否明確，另須考量其資金來源，即以發生利息支出之資金來源，與發生利息收入之資金去路因果對應關係是否明確為斷，如無法查證發生利息支出之資金來源與發生利息收入之資金去路，有直接因果對應關係，應認利息收入或利息支出無法明確歸屬。
⒊原告係經營綜合證券業務之營利事業，為求營利及能靈
活調度資金及降低資金運用成本，必須將自有資金、銀行借款及商業本票取得資金統籌調度支應公司各部門之資金需求，各部門無法獨立明確判斷列報利息收入之所需資金，究竟係來自何筆自有資金或何筆銀行借款，換言之，原告列報之各項利息支出之資金去路與利息收入之資金來源均無法明確對應，各項利息收入及利息支出均屬不可明確歸屬性質。即申報利息收入之資金來源乃為各項借款及自有資金所共同支應，原告95年度申報營業利息收入（融資利息、債券利息收入等）1,019,152,017元，非營業利息收入100,329,885元，合計利息收入1,119,481,902 元；申報營業成本利息支出79,626,588元，非營業利息支出117,774,232元，合計利息支出197,400,820元。顯見原告申報利息收入遠大於利息支出，依財政部85年月9日臺財稅第000000000號函釋規定，原告出售有價證券部分，無須分攤利息支出。原告申報時仍就非營業利息支出與非營業利息收入之財務支出淨額17,444,347元（117,774,232元－100,329,885元），按自營部及避險部部門使用資金比率分別列報應分攤數額3,235,926元及334,931元，合計列報財務支出淨額分攤數3,570,857元，自屬有據。
⒋就融資及轉融券利息收入970,883,917 元而言，原告於
辦理有價證券買賣融券及轉融資業務時，收取客戶融券所收取之保證金、客戶融券之賣出價款及向證券金融公司轉融資借入款項等資金（資金來源），於帳列「融券及轉融資利息支出」17,785,325元在案。前開留存之客戶融券賣出價款及融券保證金（資金來源），原告依據證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條規定，僅提供辦理融資業務資金運用（資金去路），用途明確，故該等資金來源及資金去路之對應關係明確，參照最高行政法院98年度判字第340 號判決意旨及財政部84年2月18日臺財稅第000000000號函釋意旨，該等資金來源所發生「融券及轉融資利息支出」17,785,325元，與該等資金去路所發生之部分「融資及轉融券利息收入」應屬可明確歸屬之屬性，因此，該「融券及轉融資利息支出」17,785,325元，無須攤計；至於其他非「融券及轉融資利息支出」之資金來源部分所發生「融資及轉融券利息收入」，其衍生利息收入之資金來源，尚有銀行借款、商業本票資金及其他一般借貸等等共同運用調度資金，該等資金發生「銀行借款及商業本票利息支出」179,615,495 元，既經被告核認為無法明確歸屬之屬性，即明原告統籌運用銀行借款、商業本票及其他一般借貸所得之「資金來源」與支應融資轉融券業務之「資金去路」，其對應關係非屬明確，取得該資金發生「銀行借款及商業本票利息支出」179,615,495 元，與支應融資轉融券業務所衍生之部分「融資及轉券利息收入」均為無法明確歸屬性質，依財政部85年8月9日臺財稅第000000000 號函釋規定，自應納入計算利息收支差額，始符法益。原告「融資及轉券利息收入」970,883,917 元，其資金來源計分2 部分：收取客戶融券所收取之保證金、客戶融券之賣出價款、向證券金融公司轉融資借入款項等專屬運用資金；及銀行借款、商業本票資金及其他一般借貸等共同運用調度資金。是以，原告以客戶融券所收取之保證金、客戶融券之賣出價款及向證券金融公司轉融資借入款項等資金（資金來源），帳列「融券及轉融資利息支出」17,785,325元，其所產生之「融資及轉融券利息收入」（資金去路）屬「可明確歸屬」性質外，餘源自銀行借款、商業本票資金等共同運用調度資金（資金來源），帳列「銀行借款及商業本票等所生利息支出」179,615,495 元，為支應融資轉融券業務所產生之「融資及轉融券利息收入」（資金去路）係屬「不可明確歸屬」性質，各部門因無法獨立明確判斷列報利息收入之所需資金，究竟係來自何筆自有資金或何筆銀行借款，原告遂以列報之利息支出之資金來源與利息收入之資金去路無法明確對應，據以列報各項利息收入及利息支出屬不可明確歸屬性質，符合財政部84年2 月18日臺財稅第000000000 號函釋意旨，實無違誤。
⒌惟訴願決定與前揭營業費用及利息支出之分攤原則之判
斷基準，非單純指資金用途去路是否明確，尚須以發生利息支出之資金來源與發生利息收入之資金去路有無因果關係對應明確為標準，以判斷利息支出與利息收入之歸屬性質，被告顯未探究財政部84年2月18日臺財稅第000000000號函釋意旨，認事用法顯有違誤，應予撤銷。
⒍另按最高行政法院36年判字第16號判例及61年判字第70
號判例意旨，稅捐稽徵機關核課稅捐，不得憑空臆測。惟被告未探究財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000號函釋規定之意旨，在無任何法令依據下，逕將原告帳列非營業利息收入100,329,885 元之所有「交割結算基金利息收入」5,104,204 元及「營業保證金利息收入」11,389,756元歸屬於經紀部門利息收入，減列後認列無法明確歸屬利息收入為83,835,925元（100,329,885 元－5,104,204 元－11,389,756元），及將原列報營業成本利息支出79,626,588元中屬於銀行借款及應付商業本票利息支出61,841,263元歸屬於無法明確歸屬利息支出，併同原列報非營業支出之商業本票利息支出117,774,
232 元，核算無法明確歸屬利息支出為179,615,495 元（117,774,232 元＋61,841,263元），收支差額為95,779,570元（179,615,495 元－83,835,925元），作為分攤基礎，核其處分顯出於臆測，與前揭最高行政法院36年判字第16號判例及61年判字第70號判例意旨相悖，其認事用法顯有錯誤，洵不足取，應予撤銷。訴願決定對於被告就利息收入費用之歸屬，逕以公司部門別做為分類認定依據，與財政部85年8 月9 日臺財稅第00000000
0 號函釋判斷基準意旨不符乙節未予指摘，有適用法令違誤情事，應予撤銷。
⒎退步言，原告95年度申報利息收入總額為1,119,481,90
2元，利息支出總額為197,400,820元。基於財政部85年8月9 日臺財稅第000000000號函釋營業費用及利息支出之分攤原則，非單純僅指資金去路是否明確，須考量發生利息支出之資金來源，與發生利息收入之資金去路因果對應關係是否明確為斷。原告95年度列報融資利息收入高達970,883,917 元，該等融資業務所需資金相當龐大，依原告申報向客戶取得資金融資融券利息支出僅17,785,325元之資金來源，依一般經驗法則顯不足挹注創造高達970,883,917 元融資利息收入，尚須藉由公司自有資金、銀行借款、商業本票及其他一般借貸等資金統籌運用。故原告結算申報時將相關挹注申報營業融資利息收入之信用交易、銀行借款及應付商業本票等資金來源衍生利息支出61,841,263元，列報營業成本利息支出79,626,588元（17,785,325元＋61,841,263元），符合經濟法則及財政部85年8月9 日臺財稅字第851914404號函釋營業費用及利息支出之分攤原則。惟訴願決定卻遞予維持被告認定執將上述挹注申報營業融資利息收入之信用交易、銀行借款及應付商業本票等資金來源衍生利息支出61,841,263元為無法明確歸屬之利息支出，併計原申報無法明確歸屬利息支出117,774,232 元，訴願決定擅認系爭無法明確歸屬之利息支出達179,615,495 元，無法明確歸屬之利息收入僅為83,835,925元，復就利息支出與利息收入差額95,779,570元，按使用資金比例
51.58 ％計算調增出售有價證券收入應分攤之利息支出為45,832,245元，核其認定無法明確歸屬之利息支出179,615,495元及計算使用資金比例51.58％，與事實不符，顯違一般經驗論理法則，委不足採，應予撤銷。
㈢被告另引用最高行政法院98年度判字第1338號判決（91年
度）、99年度裁字第1980號判決（92年度）、101 年度判字第729 號判決（94年度）及101 年度判字第136 號判決（90年度）；然該等判決爭點均為關於權證屆期前進行避險之權證標的股票之證券交易，而非關於原告於履行標的股票時，支付權證標的股票取得成本，兩者截然不同，應不足採；再者，該等最高行政法院判決均為個案判決，尚非判例，對本件應不生拘束等語。並先位聲明求為撤銷原處分（復查決定）及訴願決定有關營業收入總額－認購權證權利金收入148,657,750 元部分，以及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分，備位聲明求為判決被告應作成核定原告第5 欄營業成本增列履約成本6,783,745 元之處分。
四、被告答辯略以：㈠營業收入總額－認購權證權利金收入部分：
⒈按證交所審查作業程序第7 點規定，發行人發行認購權
證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，原告就其發行系爭認購權證時所取得之發行價款，其性質依首揭規定，應屬權利金收入，原告自留額度既經完成發行銷售程序，自屬其自行認購。次依行為時認購權證上市審查準則第10條第2款第3點規定，發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位35％，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又原告持有認購權證之事實與其他持有人擁有認購權證資產所有權之事實相同，且自留並非法律或證交所強制規定，則自留額度既係經原告選擇自行認購而完成發行銷售程序，亦可在市場上拋售，自與一般持有人之權利無二致。再自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，系爭認購權證既經「全額銷售完成」，則其自留額度自應屬於發行階段之權利金收入，非可與原告於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。是原告主張原核定權利金收入656,180,171元應減除自留額度權利金收入148,567,750元乙節，核無足採。
⒉證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為
避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，按財政部86年12月1日臺財稅第000000000號函釋，亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，於稅收上異其計算，自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。⒊再者，所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券
交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4條之1所明定，原告所為之避險措施既係因證券交易所致，自無法認列為成本作為應稅收入之減項。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條規定計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然謂本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。綜上，原告所訴各節，核無足採，被告核定認購權證權利金收入656,180,170元，並無不合。被告核定依據業經100年12月9日釋字第693號肯認；另原告與本件相同案情有最高行政法院98年度判字第1338號判決（91年度）、99年度裁字第1980號判決（92年度）、101年度判字第729號判決（94年度）及101年度判字第136號判決（90年度）可資參照。
㈡「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得：
⒈按財政部83年2月8 日臺財稅第000000000號函釋，係就
營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布85年8月9日臺財稅第000000000 號函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。
⒉次按商業會計處理準則規定，會計科目分類，營業收入
係指由於主要業務活動，所獲得之收益而言，此類收益之發生，多由成本之投入，所反映之新價值，可用以測定企業之經營成果，究竟何種收入應列為營業收入，須視企業所經營之主要業務性質，為鑑別決定之依據；營業成本係指企業從事主要經營活動而生之支出。準此，營業收入既係因營業成本之投入而得，二者應屬可明確歸屬且可相互配合，此亦與所得稅法第24條第1 項規定意涵之收入成本配合原則同。而綜合證券商之各項利息收入及利息支出，仍應按其實際發生是否屬主要營業活動而分類至營業收入及營業成本項下，僅於單純財務調度活動之利息收入及利息支出始屬非營業收入及費用。又營業收入既係因營業成本之投入而得，應分別歸屬於各業別（主要營業活動），甚至可歸屬至應稅及免稅收入，無須列入比較、分攤，換言之，只有單純屬財務調度之非營業之利息收入與利息支出始有列入比較、分攤之必要。
⒊復按證券交易法第44條第1 項規定，經主管機關許可，
經營同法第15條第1款至第3款所定3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應依行為時證券商財務報告編製準則第3 條第1 項及第17條規定，正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。原告融資及轉融券之利息收入與融資融券業務之利息支出，均係原告對其客戶融資或證券融通所生，均係直接與應稅之經紀部門相關，且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，是以辦理「證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法」第21條第1 項規定項目為限，該等業務係歸屬經紀部門，從而原告逕將融資及轉融券之利息支出及利息收入，列報為不可明確歸屬利息收入（支出），自無足採。
⒋綜上，被告按無法明確歸屬之利息收入83,835,925元小
於無法明確歸屬之利息支出179,615,495 元，將其利息收支差額以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息支出為49,403,102元，尚無不合。原告與本件相同案情有最高行政法院98年度判字第1338號判決（91年度）、99年度裁字第1980號判決（92年度）、101 年度判字第729 號判決（94年度）及101 年度判字第136 號判決（90年度）可資參照等語。並求為駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭執厥為：被告按無法明確歸屬之利息收入83,835,925元小於無法明確歸屬之利息支出179,615,495 元，將其利息收支差額以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息支出為49,403,102元，是否適法？原告主張關於認購權證權利金收入656,180,171 元部分，被告誤增自留額148,657,750 元及未扣除履約成本，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠營業收入總額－認購權證權利金收入部分：
⒈按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第
4 條之1 及第24條第1 項前段定有明文。次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號（按：因96年7 月11日修正所得稅法第24條之2 已另有明文規定，本函釋依財政部98年11月30日臺財稅字第09804580
080 號令，自99年1 月1 日起，非經財政部重行核定，不再援用；且所得稅法第24條之2 並無溯及既往適用之規定，不適用於本件，亦經最高行政法院102 年度判字第10號判決理由載明在案，附此敘明）函釋在案。
⒉次按財政部100 年11月16日臺財稅字第10000400260 號函
釋略以：「有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日臺財證㈤第3037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵1 ％o 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條第1 款規定，按履約價格課徵3 ％o 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1規定停止課徵所得稅。㈢認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵1 ％o 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。」此等函釋係財政部基於職權所為之釋示，未逾越法律規定，自可適用。
⒊又，依行為時證交所審查認購（售）權證上市作業程序第
7 點第1 項規定可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。故自留額度屬於「發行總金額」之一部，自留額度既經完成發行銷售程序，實為售與權證發行人自己，即由權證發行人自己認購自留。
對自留部分而言，權證發行人自己之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又依行為時認購權證上市審查準則第10條第2 款第3 點規定，發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位35% ，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。是發行認購權證權利金收入之計算不應扣除自留額度金額部分。原告主張其法律地位與投資持有人身分有別，原處分違背經驗法則，認權利金收入656,180,171 元應減除自留額度權利金收入148,567,750 元，容有違誤，應予撤銷等語，核屬歧異法律見解，難謂有據。
㈡「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分：
⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第4條之1 及第24條第1 項前段定有明文。又按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1.營業費用部分：……2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之……。」業經財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋在案。次按關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政部先係以該部83年2 月8 日臺財稅字第831582472 號函釋略謂：「……
三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」嗣為更符合綜合證券商之經營實質，針對綜合證券商，另為上述85年8 月9 日函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻明確。而財政部83年2 月8 日函釋業經司法院釋字第493 號解釋係屬合憲，則財政部85年8 月9 日函釋，既係本於財政部83年2 月8 日函釋就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準之基礎，另針對綜合證券商之特質再為不同分攤標準之細節性規定，核乃其基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅應如何分攤營業費用之原則，亦符上開司法院解釋意旨及公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予以援用。
⒉又按商業會計處理準則規定，會計科目分類，營業收入係
指由於主要業務活動，所獲得之收益而言，此類收益之發生，多由成本之投入，所反映之新價值，可用以測定企業之經營成果，究竟何種收入應列為營業收入，須視企業所經營之主要業務性質，為鑑別決定之依據；營業成本係指企業從事主要經營活動而生之支出。準此，營業收入既係因營業成本之投入而得，二者應屬可明確歸屬且可相互配合，此亦與所得稅法第24條第1 項規定意涵之收入成本配合原則同。而綜合證券商之各項利息收入及利息支出，仍應按其實際發生是否屬主要營業活動而分類至營業收入及營業成本項下，僅於單純財務調度活動之利息收入及利息支出始屬非營業收入及費用。又營業收入既係因營業成本之投入而得，應分別歸屬於各業別（主要營業活動），甚至可歸屬至應稅及免稅收入，無須列入比較、分攤，換言之，只有單純屬財務調度之非營業之利息收入與利息支出始有列入比較、分攤之必要。
⒊又按「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證
券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」而經營上開證券業務，須經主管機關許可，證券交易法第15條、第44條第1 項分別定有明文。至經營上開3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應依行為時證券商財務報告編製準則第3 條第1 項及第17條規定辦理，亦即按正確分類會計科目，依其業務種類分別辦理會計事務，不論利息收入及利息支出，均按其業務分別予以歸屬，分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。原告融資及轉融券之利息收入與融資融券業務之利息支出，均係原告對其客戶融資或證券融通所生，均係直接與應稅之經紀部門相關，且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，是以辦理「證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法」第21條第1 項規定項目為限，該等業務係歸屬經紀部門，從而原告逕將融資及轉融券之利息支出及利息收入，列報為不可明確歸屬利息收入（支出），自無足採。
⒋綜上，被告按無法明確歸屬之利息收入83,835,925元小於
無法明確歸屬之利息支出179,615,495 元，將其利息收支差額以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息支出為49,403,102元，尚無不合。
㈢備位聲明部分（求為判決被告應作成核定原告第5 欄營業成
本增列履約成本6,783,745 元之處分）：查本件原告上開認購權利金收入如有調增者，相對者，其相關成本亦可減列。
惟查，本件原告主張上開原處分認權利金收入656,180,171元，應減除其自留額度權利金收入148,567,750 元，始合法部分，業經本院審究原處分就此部分並無違失，應予維持，已如前述，則原告上開認購權利金收入既無調增，其相關成本自未能減列。質言之：
⒈證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行
該認購權證所知悉，且財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函釋，亦指明該等交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理；另外，從事證券業務之專業者，非不能知悉所得稅法第4 條之1 規定，除對證券所得免稅外，其相對之證券交易損失者，自亦不得自所得額中減除，始符合前後一致原則。則證券商於發行認購權證時，即得自行斟酌其可能發生之損失成本費用，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者所為證券交易有所不同，否則即有違租稅法律主義及租稅公平原則。
⒉再者，本件系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（
86）臺財證( 五) 第03037 號公告，核定為其他有價證券。而所得稅法第4 條之1 關於證券交易免稅之所得並無排除收入成本配合原則之適用，亦經司法院釋字第493 號解釋在案。另證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，惟其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。而權證發行人認購其發行之權證，於上市前須送證交所審查，包含權證發行價格之發行計畫均須經該所同意，權證發行人自留其發行之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，此與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。是以從經濟上之意義，權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，實質上即係認購自行發行之權證，於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自應如同由第三人認購核算其發行價款之收入，且權證發行人因自留( 認購) 權證依規定所應支付之發行價款，屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除，以符實質課稅原則。
⒊末按所得稅法第4條之1所稱之證券交易，原則上係採外觀
主義，不問交易雙方之動機及內在主觀意思，而避險交易降低發行認購權證證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得為免稅，依所得稅法第4條之1規定，其交易損失亦不得自所得額中扣除。原告所為之避險措施係因證券交易所致，依所得稅法第4條之1明文規定，尚無法認列為成本作為應稅收入之減項。被告因而否准此部分之關於營業成本核定應增列原告履約成本6,783,745 元，即屬無違。原告主張認購權證履約而交付投資人之現金或標的股票，為發行認購權證必須履行之義務支出，而為原告之履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，惟原處分未予減除，與權證市場難謂有合等語，難認可採。原告此部分之備位聲明，難認為有理由，不應准許。
七、綜上所述，本件原告先位聲明及備位聲明之請求，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 陳 鴻 斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 林 俞 文