臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1704號103年5月8日辯論終結原 告 陳林速凉訴訟代理人 林志嵩 律師被 告 宜蘭縣宜蘭地政事務所代 表 人 楊崇明（主任）住同上訴訟代理人 黃讚賢
黃沛榛上列當事人間地上權登記事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國10
1 年8 月29日府訴字第1010105889號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟繫屬時被告之代表人為楊福洋，嗣於訴訟進行中變更為楊崇明，有宜蘭縣政府民國102 年4 月2 日府人力字第1020051522號令影本附卷可佐，茲據新任代表人聲明承受訴訟（本院卷2 第23頁），核無不合，爰予准許。
二、事實概要：緣原告於101 年5 月18日檢附土地登記申請書、他項權利位置圖、四鄰證明書、切結書、戶籍謄本、印鑑證明書、買賣契約書、土地增值稅單、契稅單、門牌證明書及用電、用水證明等資料，以其所有宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物），部分坐落在訴外人林阿露所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之土地（下稱系爭1328地號土地），就系爭1328地號土地全部面積（588.37平方公尺）向被告申請時效取得地上權登記。被告審查後，以101 年
5 月21日宜地補字第000744號補正通知書通知原告於接到通知之日起15日內補正，略以：「三、補正事項：1.……本案主張就系爭土地之全部時效取得地上權，惟依案附他項權利位置圖說明（二）編號A 、D 部分，係以種植果樹及花木為目的，核與前開規定未合。2.『…因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及…其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件…』土地登記規則第118 條訂有明文，本案主張以系爭建物及水泥空地申請時效取得地上權，應依前揭規定檢具證明文件辦理。」嗣被告以原告逾期未補正，依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以101 年6 月12日宜地駁字000155號土地登記案件駁回通知書（即原處分）駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經遭駁回遂提起本件訴訟。
三、原告主張：㈠原告已提出時效取得地上權之相關證明文件：
⒈地政機關為非訟機關，對於是否符合時效取得地上權之實體
要件並無審核權，被告就本件時效取得地上權之申請，竟為實體審核，於法自有違誤，蓋按土地登記規則第118 條及土地法第59條規定，登記機關僅為形式審核，縱登記機關審查證明無誤並公告後，是否符合時效取得地上權之實體要件，仍應俟司法機關為實體裁判結果後，依裁判結果而為登記。原告所提相關證件，是否足以證明以行使地上權之意思而占有系爭土地？在不同資料相互衝突時，應如何取捨？均屬實體認定問題，被告竟對原告所提申請資料，除為形式審核外，竟進而為實體審核，率認該等申請資料文件無從證明以行使地上權之意思而占有系爭土地及認定原告之占有未連續，揆諸前引法條及說明，被告違法之處彰彰明甚。
⒉按最高法院84年台上字第1634號判決、86年台上字第295 號
判決、85年台上字第609 號判決及84年台上字第1301號判決意旨，原告已提出他項權利位置圖、四鄰證明書、切結書、戶籍謄本、印鑑證明書、買賣契約書、土地增值稅單、契稅單、門牌證明書、及用電、用水證明（原證1-2 至1-9 ）等資料，足證原告在系爭土地上有建築物，且係以行使地上權之意思而占有系爭土地（最高法院84年台上字第1634號意同此旨）。立證原告「已將以行使地上權之意思表示於外部」（原證1-3 ），再稽諸「時效取得地上權登記審查要點」各款規定所需檢附書件，原告均已逐一檢附而無遺漏，乃被告竟仍命原告補正「以行使地上權之意思」而占有系爭土地之證明文件，於法即有未合。
⒊被告及訴願決定固援引最高行政法院95年09月份庭長法官聯
席會議決議（下稱95年決議），而認原告所提「證明書」，不足為原告有「以行使地上權之意思」而占有系爭土地，惟查95年決議係就地政機關審查時，應提出何等證明文件而為討論，結論為申請人需提出「行使地上權之主觀意思而占有之證明文件。」但原告已提出相關證明文件藉以證明以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地，自符合上開決議之要件，原告既已檢附相關證明文件，而證明書內更載有原告「已將以行使地上權之意思表示於外部」之客觀事實，自符上開決議相關規定。至上開證明文件之證明力為何？本屬實體審查要件，非地政機關所能審究，併此敘明。
⒋另「有效取得地上權登記審查要點有關申請登記須提出該建
物係合法之證明文件之規定，是否違憲？司法院釋字第291號解釋謂「取得時效制度，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。內政部於77年8 月17日函頒之時效取得地上權登記審查要點第5 點第1 項規定：「以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第70條提出該建物係合法建物之證明文件」，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。至於因取得時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有權人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之，併此說明。」是上開解釋要旨，即闡明后列事項：取得時效制度，係為公益而設，時效取得地上權應為憲法所保障之財產權。如因無法提出合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符。除原告已提之相關事證外，殊難想像就客觀上有何證物能形式上證明「以行使地上權之意思」而占有系爭土地？則究有無符合時效取得地上權要件之爭議，應由法院裁判，而非登記機關。
㈡原告已提出繼續占有之證明：
⒈原告已就本件地上權之繼續占有事實已善盡舉證責任：按鈞
院函囑工業技術研究院，就78、81、96、97、98、99年度系爭土地之航空照片套疊於該地號之地籍線，案經工業技術研究院提出「檢測服務報告」：「六、成果說明：1.房子坐落位置比對：圖8~圖13中之藍色框線範圍為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，地號內紅色框相同位置內皆有房子存在，…。
」（第3 頁）再稽諸圖8~圖13即為上開年度航空照片，再比對系爭1328地號土地之地籍線內，同一位置均有房子存在，再比對原證1-2 （本院卷1 第24頁）「宜蘭地政事務所他項權利位置圖」，在在證明原告所有系爭房屋確有部分占用系爭土地。而行政院農業委員會林務局農林航空測量所102 年11月06日農測調字第1029250066號函：「說明：二、檢視貴院所交付之圖資影像，黃色線段圈圍處經立體判讀應有建物存在。」經比對附件一航空照片六張，78、81、96、97、98、99年度系爭土地自78年迄今，系爭建物始終在系爭土地原處，並未變動其位置，當獲確證。且依民法第944 條第2 項規定：「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」原告已提出上開證據，證明於78、81、96、97、
98、99年在系爭土地上建有系爭建物，揆諸前引法條，應可推定自78年起迄今之占有事實。
⒉訴願決定及原處分認定原告未繼續占有，無非援引宜蘭縣政
府地方稅務局覆函、買賣契約書，認定：「系爭建物原為土磚造、面積52.7平方公尺之房屋，惟96年進行房屋稅籍清查時，現場勘查並未發現如稅籍資料所載之建物，乃逕予註銷房屋稅籍，嗣99年在訴願人要求下實地勘查，發現該址之現況建物為磚石造結構之房屋，面積則為110.9 平方公尺，遂依相關規定設立新稅籍，故本案原告於96年至99年間已有斷占有系爭土地之情事，且依原告檢附之78年買賣契約書，係記載系爭土地當時種植果樹，何時有系爭建物，亦尚有疑義」云云。惟原告實已提出繼續占有長達20年以上之證明，除有前揭航空照片外，亦有（1 ）房屋現場照片：房屋建材、樣式均屬老舊，顯不可能於96年後推倒重建。（2 ）四鄰證明書：已載有原告自78年05月間起即繼續占有系爭土地迄今且無時效中斷之旨。（3 ）切結書：原告切結確於78年05月間繼承占有系爭土地迄今，且無時效中斷情形。（4 ）戶籍謄本、印鑑證明書：用以證明立證明書人確長期住居在系爭土地附近。（5 ）78年04月12日買賣契約書：原告因買賣而取得系爭房屋之事實上處分權，並因買賣契約而接續前手占有系爭土地，要獲確證。（6 ）土地增值稅單、契稅單：用以證明上開買賣關係。（7 ）門牌證明書：證明系爭建物門牌在78年04月15日整編前為○○路101 號。（8 ）水電證明：系爭房屋在56年即有供電之記載。
⒊原告於發現稅籍遭註銷時，曾申請重新設立房屋稅籍，宜蘭
縣政府地方稅務局固函覆：「嗣後本局辦理96年度房屋稅籍清查時，現址並無稅籍所載構造及外形之房屋，乃逕予註銷房屋稅籍。」（原證9 ）依96年12月13日核發之稅籍證明書固載：「房屋座落○○○鄉○○村○○鄰○○路○○○ 號，土磚混合造，面積：52.8平方公尺，起課年月：06101 ，折舊年數：41」，與99年12月10日核發之稅籍證明書：「房屋座落○○○鄉○○村○○路○○○ 號，磚石造，面積：110.9 平方公尺，起課年月：09908 ，折舊年數：0 」（本院卷1 第45頁，原證3 ）有所不同。
由原告航空照片可證至少從78年至今，系爭房屋的坐落位置、主要建材、大約占用面積均無變更，再依房屋現場照片，也可看出系爭房屋之建材及樣式均屬老舊，不可能如被告主張在96年推倒重建，復有上開四鄰證明書、切結書、戶籍謄本、印鑑證明書、買賣契約書、土地增值稅單、契稅單、門牌證明書及用電、用水證明等資料可佐，在在證明系爭房屋至少自78年起迄今之占有位置及面積均未變動，原告申請時效取得地上權登記乙案，確已提出符合規定之證明文件。被告如認上開原告所提證據資料與宜蘭縣政府地方稅務局覆函有所矛盾、衝突，但證據取捨本屬實體審核範疇，被告並無實體審核之權利，已如前述，自應依法公告，如土地所有權人有所爭議，再循司法程序解決爭端，詎被告竟行使實體審核權，率認原告所提證據不足採，自有侵犯司法機關之職權，而妨礙原告權利之行使。
⒋原證1-6 買賣契約書，適足證明原告取得系爭房屋事實上處分權而占有系爭土地之事實：
⑴查78年04月12日買賣契約書內載：「不動產標示○○○鄉○
○段○○○○號、旱、0.0228.90 公頃。同右地上○○○鄉○○村○○路○○○ 號門牌、磚木造平房約30坪左右，以上土地一筆、建物一棟，各所有權全部為買賣範圍。特約事項：一、本件買賣土地隔鄰另有無人管理而由乙方長期使用之○○段1328號土地，包括現有之果樹，乙方同意隨本件買賣，將其使用權無償讓與甲方。」（原證1-6 ）○○路101 號（即系爭房屋整編前門牌）已載明上開買賣契約書，而系爭房屋目前整體結構、建材均屬一致，並無增擴建情形，已足證明在78年買賣時系爭房屋已占有系爭土地。
⑵「本件買賣土地隔鄰另有無人管理而由乙方長期使用之○○
段1328號土地，包括現有之果樹…」既稱「另有」即除房屋之外，另有果樹之意。故買賣契約書固未明載系爭房屋有部分占用系爭土地，但從其記載中，已足證明系爭房屋在買賣已占有系爭土地。
㈢被告主張依工業技術研究院工服報告（下稱工服報告）所載
：「…總面積為14 6.45 平方公尺，位於1328地號內面積為
55.13 平方公尺。」與他項權利位置圖為52.47 平方公尺，及原告主張占有面積588.37平方公尺均有未符云，惟查「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。」（48年台上字第928 號判例參照）本件原告申請時效取得地上權登記之範圍為系爭土地全部面積588.37平方公尺，依原證1-2 所附「他項權利位置圖」（本院卷1 第24頁）編號Ａ面積：277.53平方公尺（種植果樹），編號Ｂ：面積52.47 平方公尺（即系爭房屋占用系爭土地部分），編號Ｃ：面積167.02平方公尺（水泥空地，目前為系爭房屋對外唯一通道），編號Ｄ：91.35 平方公尺（種植花木）。上開工服報告係依航空照片推估建物面積，工服報告鑑定位於1328地號內的房屋面積為55.13 平方公尺，與他項權利位置圖（即編號Ｂ部分）為52.47 平方公尺，相差僅2.66平方公尺，尚在合理誤差範圍內，被告恣意吹求，自無足採。復依上開判例要旨，房屋之庭院，或屋後之空地亦在地上權設定範圍內，原告併就房屋之庭院，或屋後之空地申請時效取得地上權登記，為法之所許，實至灼然。再者，原告係主張Ａ、Ｄ部分為庭院，為系爭房屋使用機能之一部分，並非主張要在Ａ、Ｄ部分種植林木或放牧，被告竟以Ａ、Ｄ部分非屬地上權可申請之範圍云，已有誤會。又被告形式審核結果，如認Ａ、Ｄ部分不得為時效取得地上權之登記，就Ｂ、Ｃ部分亦應受理並依法公告，乃原處分竟將
Ｂ、Ｃ部分一併駁回，當非法之所許等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告應依原告101 年5 月18日時效取得地上權申請書依法作成准許公告之行政處分。
四、被告則以：㈠緣原告於101 年5 月18日（第一次送件為99年11月9 日被告
收件宜登字第188920號）檢具土地登記申請書、他項權利位置圖（位置A 、D 部分種植花木及果樹）、分區證明書影本、切結書、證明書、戶籍謄本、身分證影本、印鑑證明書、買賣契約書影本、土地增值稅單影本、契稅單影本、門牌證明書及用電、用水證明等向被告遞件申辦系爭土地時效取得地上權登記，主張時效取得地上權權利範圍全部（101 年被告收件宜登字第087670號；答辯卷第27頁，證4 ）。惟據被告99年11月12日宜地一02字第0990012794號函查宜蘭縣政府地方稅務局，該局同年月17日宜稅財字第0990039054號函檢送之房屋稅籍登記表（稅籍編號：00000000000 ），系爭建物（整編前為○○路101 號）之樑柱結構為土磚造，面積為
52.7平方公尺（計算式：25×23÷36＝15.97 坪），該局96年度房屋稅籍清查時，因現址並無稅籍所載構造及外形之房屋，乃註銷房屋稅籍。99年8 月原告檢具承諾書向該局申請實地勘查，重新訂定稅籍，現場房屋構造為磚石造，面積為
110.9 平方公尺（計算式16.8×6.6 ＝110.88平方公尺，即
33.54 坪）之房屋，其完成日期不詳，亦無使用執照或完工證明可資參考，該局依相關規定自99年8 月起新設另一房屋稅籍（稅籍編號：00000000000 ）。足證原告主張之標的系爭建物主體，前後結構面積並不相同。據此可悉，原告於96年至99年間即有占有中斷之情事，且因前後建物構造及面積之不同，顯該建物係因改建後面積增加始占用鄰地，另據原告提供之78年買賣契約書特約事項一所載：「本件買賣土地隔鄰另有無人管理而由乙方長期使用之○○段1328地號土地（即系爭土地），包括現有之果樹，乙方同意隨本件買賣將其使用權無償讓與甲方（即原告）。」依該條款之文義，僅可認定系爭土地於78年間係種植果樹，至何時開始有建築物，尚無資料可佐證，故原告主張自78年起即符合民法第832條規定「在他人土地之上下有建築物或其他工作物」應不可採。
㈡原告雖提出戶籍謄本、印鑑證明書及用電、用水證明、相片
、航照圖、切結書、四鄰證明書作為占有時效完成文件，惟此等證物至多僅能得知原告設籍於系爭建物及占用系爭土地多時，尚難證明其係基於行使地上權之意思而占有。亦即原告於系爭土地上有建築物，原告仍不得自認係基於行使地上權之意思而占用，亦不當然推定原告係以行使地上權之意思。況占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任。（最高法院64年度台上字第2552號判例、84年度台上字第748號判決及87年度台上字1284號判決參照）。至所附之四鄰證明書係簡君於100 年10月28日出具，就原告於78年間與其2人間之對話，將記憶所及陳明於證明書上，未有其他佐證資料，證明力薄弱。另依原告提供之78年買賣契約書特約事項一所載：「本件買賣土地隔鄰另有無人管理而由乙方（即系爭土地原占有人）長期使用系爭土地，包括現有之果樹，乙方同意隨本件買賣將其使用權無償讓與甲方（即原告）。」亦不足以認定原告當時即有行使地上權之意思而得開始進行時效期間之起算。按「主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」為95年決議文所採，可證被告處理本案於法並無不合。復按「主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明…。」土地登記規則第118 條定有明文，被告請補提出以行使地上權意思而占有之證明文件，即依法有據，原告指稱：證明書內載有原告「已將以行使地上權之意思表示於外部」等文字，即已符相關法令規定，顯有偏頗。
㈢另案附他項權利位置圖所示A 、D 部分係為種植果樹及花木
，新修正民法832 條既已明定地上權範圍為「在他人土地之上下有建築物或其他工作物」且已刪除「竹木」並新增第85
0 條之1 農育權，應依上揭內政部81年8 月6 日台（81）內地字第8187840 號函示：「地上權如係依取得時效取得者，則仍應依其原來之使用目的定其範圍」，且原告提及之最高法院48年台上字第928 號判例已加註「本則判例保留，並加註「有關竹木部分之地上權，新法已將之改列為民法第850條之1 ，納入農育權之範圍。」原告指稱地上權之範圍，不以建築物或工作物為限，顯有誤解。
㈣本件經以前述規定審查，核有依法應行補正事項，案以101
年5 月21日宜地補字000744號土地登記案件補正通知書通知原告辦理補正事宜，因未於期限內補正完成，乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定駁回申請案，並檢還原申請書件，依法並無違誤。
㈤依原告提出之調查證據聲請（二）狀所檢附之財團法人工業
技術研究院工服報告：「六-2…，圖8~圖13中之紅色框是97年航照為基準所圈繪坐落在地籍1328與1332地號土地上之房屋範圍（以屋頂圈繪），總面積為146.45平方公尺，位於1328地號內面積為55.13 平方公尺。…。至於圖9即81 年航照上房屋的右邊邊界上有樹木遮蔽，不能完全顯示房屋全貌，但從圖14立體影像觀測顯示，樹木遮蔽下有建物結構但與左邊房屋之結構不一樣。」得悉，系爭土地上之系爭建物於81年間即存在，惟實際占用面積為何無法得知，假若該房屋位置及面積至始未變，依該報告內容所述占用面積僅55.13平方公尺（按本所他項權利位置圖為52.47 平方公尺），而原告主張占有面積588.37平方公尺，核與民法第832 條「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」規定不符。再者，按申辦時效取得地上權登記，除依民法第832 條規定須於系爭土地上有建築物外，尚須依前開土地登記規則第118 條規定提出以行使地上權意思而占有之證明文件，本件縱使能證明原告自78年起即於系爭土地上有建築物，且面積、位置均未改變，並不因此認定原告即係基於行使地上權之意思而占用，亦不當然推定原告係以行使地上權之意思。
㈥另原告提出最高法院民事裁判84年台上字第1634號有記載：
「…於占有系爭土地建築房屋時，是否以行使地上權之意思而占有，係其內心之意思，通常皆未向外表示，自應參照民法第943 條之規定，以其在他人之土地上有建築物，或其他工作物，或竹木，而推定其係行使地上權之意思。」等文字，但土地登記規則於99年6 月28日修正第118 條時之修正說明記載：「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任。…」等，依中央法規標準法第17條：「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」規定，在土地登記規則99年6 月28日修法後，即使在他人土地上有建築物，應不得據以推定其係行使地上權之意思等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄之事實，有土地登記申請書（本院卷1 第19頁，原證1-1 ）、他項權利位置圖（本院卷1 第24頁，原證1-2 ）、四鄰證明書（本院卷1 第25頁，原證1-3 ）、切結書（本院卷1 第27頁，原證1-4 ）、戶籍謄本、印鑑證明書（本院卷1 第28頁，原證1-5 ）、買賣契約書（本院卷1第34頁，原證1-6 ）、土地增值稅單、契稅單（本院卷1 第38頁，原證1-7 ）、門牌證明書（本院卷1 第39頁，原證1-
8 、用電及用水證明（本院卷1 第40頁，原證1-9 ）○○○鄉○○段○○○○○號及系爭1328號土地登記簿謄本、地籍圖謄本（本院卷1 第42頁，原證2 ）、96年12月13日核發之房屋稅籍證明書及99年12月10日核發之房屋稅籍證明書（本院卷
1 第45頁，原證3 ）、78年、81年、96年、97年、98年、99年航空照片（本院卷1 第62頁，原證7 ）、房屋現場照片（本院卷1 第68頁，原證8 ）、宜蘭縣政府地方稅務局99/08/23宜稅財字第0990028479號函（本院卷1 第73頁，原證9 ）、被告101 年5 月21日宜地補字第000744號補正通知書、原處分及訴願決定附卷可稽，堪予認定。
六、本件相關規定：㈠按民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然
、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770 條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772 條規定：「前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」第832 條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」第850 條之1 規定：「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。」㈡次按土地法第37條第2 項規定：「土地登記之內容、程序、
規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地登記規則第1 條規定：「本規則依土地法第37條第2 項規定訂定之。」第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。……」第57條第
1 項第4 款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」第118 條第1 項規定：
「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」上開土地登記規則第118 條於99年06月28日修正，修正理由如下：「一、按主張時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年度台上字第2552號判例、84年度台上字第748 號判決、87年度台上字第1284號判決及最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議參照）。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第一項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」又時效取得地上權登記審查要點第1 點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條辦理。」㈢最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議就地政機關審查
因時效取得地上權登記申請事件時，申請人應提出何等證明文件以證明申請人具備時效取得地上權之要件？予以討論，「甲說：以土地登記規則第34條及第118 條所規定者為限。
……乙說：尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。決議：採乙說。」
七、本件原告以其所有系爭建物部分（52.47 平方公尺）坐落在訴外人林阿露所有系爭1328地號土地上，主張自78年5 月11日開始占有至98年5 月11日時效完成，申請就系爭1328地號全部面積（588.37平方公尺）時效取得地上權登記，有土地登記申請書、複丈他項權利位置圖（本院卷第19、24頁）可稽。依前揭規定及說明，原告申請時效取得地上權登記非提出土地登記規則第34條及第118 條所規定者為為限，尚需提出「行使地上權之主觀意思而占有」之證明文件，原告應就所以行使地上權之意思而占有，負舉證責任。是原告除依土地登記規則第34條及第118 條規定提出四鄰證明書、切結書、買賣契約書、土地增值稅單、契稅單、門牌證明書、用電及用水證明○○○鄉○○段○○○○○號及系爭1328號土地登記簿謄本、地籍圖謄本、96年12月13日核發之房屋稅籍證明書及99年12月10日核發之房屋稅籍證明書為證外，尚須證明其以行使地上權之意思而占有系爭1328地號土地。惟原告所提證據尚不足以證明時效取得系爭1328地號地上權，被告駁回原告申請時效完成地上權登記，並無不合。爰說明如下：
㈠查系爭門牌建物於54年設籍課稅構造為土磚造房屋（稅籍編
號：00000000000 ），課稅面積為52.7平方公尺，惟於96年度房屋稅籍清查時（按加強房屋稅稽徵方案三、㈢1.規定，清查期間：每年1 月至4 月或7 月至10月，見101 年6 月1日宜蘭縣訴願審議案卷第36頁），因現址並無稅籍所載構造及外形之房屋，乃註銷房屋稅籍。至99年8 月原告檢具承諾書向宜蘭縣政府地方稅務局申請實地勘查，重新訂定稅籍，現場房屋構造為磚石造，面積為110.9 平方公尺（計算式16.8×6.6 ＝110.88平方公尺，即33.54 坪）之房屋，其完成日期不詳，亦無使用執照或完工證明可資參考，遂依宜蘭縣「簡化評定房屋標準價格及房屋現值作業要點」第20規定，自99年8 月起新設另一房屋稅籍（稅籍編號：00000000000），有宜蘭縣政府地方稅務局99年11月17日宜稅財字第0990039054號函檢送之房屋稅籍通報表可憑（本院卷2 第5 至11頁、101 年6 月1 日宜蘭縣訴願審議案卷第85頁）。原告以系爭房屋其於78年5 月間購買存在迄今，於101 年2 月15日出具切結書，申請更正房屋稅籍，略以：自「取得該房屋時，即已為現況磚石造結構房屋。有關房屋之結構、位置、面積均與78年5 月間取得時相同，僅在顧及建物安全前提下，予以適當的修護補強外，並無拆除重建之情事。（詳如78、
81、96、97、98、99年林務局農林航空測量所航照圖）。……依78年及以後年度航照圖，經現場各單位共同勘查，仍可判別該建物於78年既已存在之建物。……」等語，案經宜蘭縣政府地方稅務局以101 年2 月17日宜稅財字第1010004939號函否准，原告不服提起訴願，因現況系爭建物與78年5 月間之建物不吻合，已非屬「原有建物」，經遭訴願決定駁回，有原告申請書、切結書、101 年5 月府訴字第1010043580號訴願決定書、宜蘭縣政府第252 次訴願審議委員會會議紀錄等件，附101 年6 月1 日宜蘭縣政府訴願審議案卷可稽，原告未提起行政訴訟而確定。查原告於78年5 月15日申報契稅時，申報房屋構造土造，面積52.8平方公尺，而現況房屋則為磚石造，面積110.9 平方公尺，有契稅申報書、房屋稅籍紀錄表可稽（見101 年6 月1 日宜蘭縣訴願審議案卷第75至79頁），二者顯非同一，若如原告所稱自78年取得至今，僅予適當的修護補強，並無拆除重建之情事，則原告應依房屋稅條例第7 條規定，於增建、改建完成之日起30日內檢附相關資料向原處分機關申報稅籍相關事項，惟查，原告於78年至96年間，原告並未為上開申報，且現系爭建物亦無保有78年時土磚造、面積52.8平方公尺之原貌，原告主張系爭建物自78年起即存在迄今，委不足採。
㈡原告所提78年04月12日買賣契約書內載：「不動產標示○○
○鄉○○段○○○○號、旱、0.0228.90 公頃。同右地上○○○鄉○○村○○路○○○ 號門牌、磚木造平房約30坪左右，以上土地一筆、建物一棟，各所有權全部為買賣範圍。特約事項：一、本件買賣土地隔鄰另有無人管理而由乙方長期使用之○○段1328號土地，包括現有之果樹，乙方同意隨本件買賣，將其使用權無償讓與甲方。……」（本院卷1 第36、37頁，原證1-6 ）可見契約買賣標的係1332地號土地及其上約30坪之磚木造房屋；現況系爭建物則部分坐落在系爭1328地號上且為磚石造，而房屋究屬「木造」或「石造」不難分辨，可見現況系爭建物與買賣契約書所載顯不相同；參以買賣契約並未記載系爭1328地號土地上有房屋，原告憑事後查悉房屋部分坐落在系爭1328地號，主張自78年間以行使地上權之意思占有系爭1328地號土地，為不可取；上開買賣契約之特約事項載明：出賣人將買賣標的（1332地號）隔鄰另有系爭1328地號土地「使用權」無償讓與買受人，惟「使用權」不等同於地上權，再觀契約全文並未提及地上權，原告係基於買賣關係而占有使用系爭1328地號土地，倘如原告所稱為了地上權而簽訂上開契約，竟僅記載讓與果樹而未記載系爭1328地號土地上有房屋及有關地上權之約定，顯有違事理而難以採信。綜上，系爭買賣契約不足以證明原告以行使地上權之意思而占有系爭1328地號土地。
㈢本院將原告所提78、81、96、97、98、99年林務局農林航空
測量所航照圖（即圖8~圖13），送請財團法人工業技術研究院套疊於系爭1328地號之地籍線，結果如下：「六、成果說明：1.房子坐落位置比對：圖8~圖13之藍色框線範圍為系爭1328地號，地號內紅色框相同位置內皆有房子存在，但78年與81年航照上房屋右側有樹林遮蔽。2.房子面積比較：圖8~圖13中之紅色框是97年航照為基準所圈繪坐落在地籍1328與1332地號土地上之房屋範圍（以屋頂圈繪），總面積為146.45平方公尺，位於1328地號內面積為55.13 平方公尺。…。
至於圖9 即81年航照上房屋的右邊邊界上有樹木遮蔽，不能完全顯示房屋全貌，但從圖14立體影像觀測顯示，樹木遮蔽下有建物結構但與左邊房屋之結構不一樣。」系爭1328地號土地於航照拍攝日78年10月28日、81年11月4 日、96年1 月30日、97年6 月10日、98年5 月22日、99年7 月5 日固有建物存在，但無法證明建物同一，且宜蘭縣政府地方稅務局於96年清查期間（每年1 月至4 月或7 月至10月），並未見有78年稅籍所載之土磚造建物，已如前述；再者占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思，或越界建築，非必皆以行使地上權之意思占有，自難以原告於96年建物之稅籍遭註銷後申請航照圖，發現
78、81、96、97、98、99年航照圖有建物，而無視現況建物與78年間之建物並非相同，契約亦未提及地上權，僅以現況建物有部分位於系爭建物1328地號即認原告自78年間以行使地上權之意思而占有系爭1328地號土地，迄今時效完成取得地上權。
㈣原告所提訴外人○○○於100 年5 月31日出具之證明書（本
院卷第25頁），謂「茲證明（原告）陳林速凉自78年5 月間起，即以行使地上權之意思，以（系爭）建築物及其他工作物（房屋之庭院、屋後之空地）為目的，和平、公然、繼續占有使用系爭1328地號土地（面積：588.37平方公尺）至今，並無時效中斷之情形，已將以行使地上權之意思表示於外部，……」等語，查現場系爭房屋係99年8 月新設稅籍，且宜蘭縣政府稅務局於96年房屋稅籍清查時並無稅籍房屋存在，已如前述，故立書人空言證明原告自78年間以行使地上權之意思占有系爭1328地號土地，尚難採信。原告又提出訴外人○○○於100 年10月28日出具四鄰證明書（本院卷第26頁），略稱：「立證明書人○○○於78年冬天，曾受原告邀約，前往她所有系爭建物住處洗溫泉，…她有告訴我說：土地大概有70坪，旁邊這筆土地（即系爭土地），原住戶蓋房子的時候就占用很久了，已經有地上權的效力，她買這間房子就是看上系爭土地可以行使地上權，才會花比較貴的代價購買。以上係陳林速凉親口告訴我的，…」等語，綜觀契約全文並無關於地上權之記載，亦無系爭1328地號上有系爭房屋及房屋占用系爭1328地號土地之記載，已如前述，該證明書內容乃立書人○○○憑原告片面之詞出具，立書人就如何知悉原告有行使地上權之意思未予載明且乏憑據。從而，原告所提上開四鄰證明書，則僅具形式上說明系爭土地為原告「以行使地上權」之意思及客觀上係「和平、公然繼續占有」，純屬乃證明人個人主觀上之認知而已，並非原告對系爭土地以行使地上權之意思而占有該土地之實際證明文件，自不具實質證明力。自難憑以認定原告自78年間即有行使地上權之意思而得開始進行時效期間之起算。
㈤原告提出之切結書（本院卷1 第27頁），雖載稱係自78年5
月11日起即以系爭房屋行使地上權之意思和平公然繼續占有系爭1328地號土地（面積588.37平方公尺），並無時效中斷情形等語。然查，該切結書僅係原告自行書立之私文書，至多僅能證明原告於100 年5 月31日書立切結書時，係基於行使地上權之意思占有系爭土地，至於原告在此時點之前，是否係以行使地上權之意思占有系爭土地之事實，則非原告所書立之該切結書所得佐證。另原告提出最高法院民事84年台上字第1634號判決，謂「…於占有系爭土地建築房屋時，是否以行使地上權之意思而占有，係其內心之意思，通常皆未向外表示，自應參照民法第943 條之規定，以其在他人之土地上有建築物，或其他工作物，或竹木，而推定其係行使地上權之意思。」等語，惟查上開判決並非判例且對本院並無拘束力。再者「推定」效力非不得舉證推翻之，本件依前揭各項不足以證明原告買受當時係以行使地上權之意思而占有。
㈥綜上，原告雖檢附戶籍謄本、印鑑證明書及用電、用水證明
、相片、航照圖、切結書、四鄰證明書等件作為占有時效完成文件，惟此等證物至多僅能得知原告設籍於系爭建物及占用系爭1328地號土地之事實尚不足以證明原告係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，蓋占有土地建築房屋，除有權占有外，亦有以無權占有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而占有。質言之，原告檢附之四鄰證明書等文件縱能證明原告有占有事實，並不能用以取代證明原告有「行使地上權意思而占有」之主觀事實。因此，本件原告僅證明其占有事實，惟未能證明行使地上權之意思而占有，尚未盡舉證之責。按土地登記規則第118 條第2 項規定：「前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」係延續同條第1 項規定而來，即登記機關於審查申請人依同條第1 項所提出「以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件」無誤後，始進入公告之程序，並非一有申請案即應先行登記、公告後再為審查，故原告主張應就系爭1328地號面積全部588.37平方公尺或房屋部分52.47 平方公尺予公告均於法未合，為不可採。
八、綜上所述，原告主張均無可採。原告申請本件地上權登記，被告依前述規定審查，核有依法應行補正事項，案以101 年
5 月21日宜地補字000744號土地登記案件補正通知書通知原告辦理補正事宜（被告答辯卷第59頁，證7 ），惟原告逾期未於期限內補正完成，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定以原處分駁回原告申請（同上卷第60頁，證8 ），並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，聲明求為判決如其訴之聲明，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 洪 遠 亮法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 劉 育 伶