臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1721號102年2 月27日辯論終結原 告 陳天祥訴訟代理人 張運才 律師被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 劉梓明（兼送達代收人）
郭祐良 送達處所：同上林冠亨 送達處所：同上上列當事人間退除給與事件，原告不服行政院中華民國101 年10月4 日院臺訴字第1010145191號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達被告後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第
111 條第1 項有明文規定。查原告於起訴時，係請求補發退伍金及保險金，嗣於訴訟中查知原告並未經辦理投保，而變更請求補發保險金部分為侵權行為損害賠償，被告表示同意，惟此部分因本院無審判權，爰另裁定移送民事法院，合先敘明。
二、事實概要：
（一）原告（原名陳寅清）經被告中華民國（除西元外，下同）
81 年9月26日（81）吉嘉字第11624 號令以其係在臺期間作戰被俘（失蹤）歸來人員，核定久停除役，核發退伍金新臺幣（下同）346,275 元及慰助金500,000 元。原告迭以其係於40年間奉派大陸地區從事敵後情報工作遭逮捕入獄，經服刑、勞改及勞教，應併計30年退除年資云云，請求依特區被難人員身分發給退休俸，經被告90年9 月5 日
（90）易晨字第17134 號書函復原告，以依兵籍表所載，原告於38年12月1 日任職前陸軍18軍11師上尉參謀，並無離職日期。原告於80年9 月19日返臺後，經查無派遣紀錄及存記資料，非屬國軍派赴特區執行特種工作存記人員，復因屬作戰被俘身分，依國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點（下稱被俘人員處理要點）規定，核算年資9 年6 個月3 日，並發給退除給與、慰問金及保險給付。原告不服，訴經行政院91年8 月30日院臺訴字第0910086270號訴願決定駁回其訴願，循序訴經本院92年12月23日92年度訴字第3559號裁定駁回其訴及最高行政法院94年
4 月14日94年度裁字第645 號裁定駁回其抗告。
（二）嗣原告於101 年4 月5 日委由代理人張運才向被告陳請補發退伍金及保險金。案經被告於101 年5 月1 日以國人勤務字第1010005580號函（下稱系爭函）復張運才，略以原告係在臺期間作戰被俘（失蹤）歸來人員，於80年9 月19日入境返臺，並經被告核定00年0 月00日生效除役，核發退除給與。嗣迭陳請被俘在監管期間併計退除年資，並補發退除給與及保險金，因與被俘人員處理要點規定不符，遭被告否准，迭訴經本院及最高行政法院於92年、94年及99年間作成駁回之裁判。又原告稱其係敵後受難情報人員一節，經被告向相關單位查證，均無原告派遣記錄及存記資料可稽，確認其非屬特區工作有案人員，且原告係於86年1 月1 日以前返臺，基於法令不溯既往原則，無被俘人員處理要點規定之適用，所請未便辦理等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告曾於39年1 月間接受被告機關情報局（即國防部軍事情報局前身）及大隊長即訴外人賴貞賢之軍事情報訓練，並於40年1 月2 日奉前金門防衛司令部司令胡璉命派至大陸從事敵後情報工作，被中共公安部門逮捕、入獄，並於西元1958年間被偽龍溪縣人民法院判處有期徒刑6 年，而原告不忘長官所交付之中心任務，趁機越獄逃亡，又被偽安溪縣感德人民法庭判處有期徒刑6 年，連前判計12 年，後移偽江西省第四監獄執行勞改，期滿既未釋放，仍被強制留場就業14年後，始釋放回鄉生產，回鄉不及半月，再被送往偽福建省三明市勞動教養所教勞教4 年。嗣經託請財團法人海峽交流基金會函謂：「因我方人民陳天祥辦理相關事件需要，請惠予協助查證函附署名龍溪縣人民法院簽發之(58)刑字第443 刑事判決書及安溪縣感德人民法庭簽發之(61)安密感刑字第12號刑事判決書是否屬實」，逕轉海峽兩岸關係協會函復略謂：「據福建省有關方面查告，原龍溪人民法院及安溪縣感德人民法院對台端（指原告）之判決書屬實。惟安溪縣感德人民法院之判決書文號應為(61)安法感刑字第12號」等語，應足以證明原告於對岸先後兩次服刑勞改、勞教長達30年之事實。本院99年度字第1253 號 、最高行政法院100 年度判字第1658號判決亦認「是原告於40年間因從事情報工作而喪失人身自由此部分之事實，應堪認定。」則被告人次室一再率將從事情報工作之原告誤認為被俘歸來台籍老兵，遽予否准前述30年之退除年資，實有違誤。
（二）查原告與訴外人賴貞賢、江毅等3 人趁夜偷渡石碼登陸後，各人回到擬定地點，訴外人賴貞賢派遣令被中共公安沒收，返台後不僅未予除役，而且給與退休俸，唯就原告立即予以除役，並窮追索派遣令。另依本院99年度訴字第1150號訴外人周國騤與軍情局有關國防事務事件判決及90年度訴字第4890號訴外人韓蔚天與軍情局有關國防事務事件判決，可知渠2 人均獲得高額退伍金，然被告卻只給與原告9 年退伍金，同工既為差別待遇，顯有違失。
（三）再按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第41條第1 項但書規定及民法第139 條規定，原告雖於80年9 月19日返台，其時政府雖與中共達ECFA經框架協議，然迄未於政治面達成和平協議，足徵兩岸戰爭狀態尚在持續，且原告係於99年6 月26日方收受海基會90年6 月25日函，迄至99年12月24日向被告機關請求補發退伍金、保險金等，即自該請求權可行使時起算，自未逾越5 年時效期間。
（四）末按行為時中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」及行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、第158 條第1 項規定：「法規命令有下列情形之一者，無效：（第1 款）牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。（第2 款）無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」暨服役條例第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：……（第2 款）服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」及第25條第1 項規定：「退伍金、退休俸、贍養金給付之標準如左：（第1 款）退休金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一個半基數，最高三十五年，給與六十一個基數。尾數未滿六個月者，給與一個基數，六個月以上，未滿一年者，以一年計。……」、第28條第1 項規定：「軍官、士官在現役期間，依第十六條第一項第一款至第三款除役者，或民國三十八年一月一日以後，奉派執行任務，依第四款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第23條之規定。」本件原告除領取9 年退伍金外，得請補發其餘年資之退伍（除役）金，被告稱：「依被俘人員處理要點規定：被俘歸來人員申請辦退，悉依陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則辦理……經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自86年1 月1日以後返台者，准予併計退除年資。……陳天祥君於86年
1 月1 日以前返台，基於法令不溯既往原則，故不適用上述法令，致所請未便辦理。」各節，揆諸首揭各規定及前揭訴外人賴貞賢、周國騤、韓蔚天案例所示，足認該作業規定與前揭服役條例第23條規定牴觸，應屬無效，且法律不溯既往原則，行政（即法規）命令、行政規則並不包含在內，其以無效之該作業規定而為駁回原申請之論據，自屬適用法規不當，茲就前者以服役最高35年計算：現役同官階俸給人員即上尉12級之本俸35,005元加一倍為基數：
35,005＋35,005＝70,010元，每服現役1 年，給與1 個半基數：（70,010×1.5 ％＝105,015 ）105,015 元，兩者105,015 ×61基數＝6,405,915 ）退伍金額6,405,915 元，再就退伍金額：（6,405,915 －475,095 〈原給與〉＝5,930,820 ）此次應給與5,930,820 元。
（五）被告於88年10月6 日（88）易日字第23197 號頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定第8 條規定「未經存記人員不適用本規定」，既經本院99年度訴字第1253號判決略謂：「是原告（指陳天祥）於40年間因從事情報工作而喪失人身自由此部分之事實，應堪認定」確定，揆諸前揭行政程序法第6 條、第158 條第1款、第2 款、及軍官服役條例第23條等規定，亦屬無效，並加補充。
（六）並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉上撤銷部分，被告應給付原告退伍金新台幣伍佰玖拾參萬零捌佰貳拾元暨自起訴狀繕本送達（101 年11月6 日）之翌日起至給付日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）系爭函僅為單純之重複處分，援屬觀念通知而非屬行政處分，原訴願決定依法不予受理，並無違誤：
⒈按所謂「重複處分」者，乃指行政機關對於人民之請求事
項，於核駁後，對於其重複提出之請求，於答覆申請人時，僅重申先前所為之確定處分，而未為實質決定，故其性質僅屬觀念通知，非屬行政處分。所謂「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查，另為裁決而言。
⒉查原告自99年12月24日起來函申請補發退伍金、保險金及
其他現金給與補償金，經歷次函復內容均略以，即原告係於86年1 月1 日以前返臺，不適用現行「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」關於併計退除年資之規定。故系爭函，核就原處分內容再次為事實敘述或理由說明，非行政機關本於行政權對原告之請求有所駁准，屬觀念通知，訴願決定不予受理，並無違誤。
（二）原告申請補發退伍金、保險金及其他現金給與補償金等，業經本院判決駁回，係就同一標的重複起訴，應以裁定駁回：
原告前次申請補發退伍金5,930,820 元及保險金3,850,55
0 元，並由被告人次室100 年1 月7 日函覆在案，原告不服遂向本院起訴，業經100 年度訴字第687 號判決駁回，並由最高行政法院100 年裁字第3107號裁定駁回確定，是就原告之同一公法上請求權已經行政訴訟救濟保障，故原告針對同一事實主張同一訴訟標的而提起本次訴訟，有違一事不再理之法理，建請裁定駁回之。
（三）依法律不溯既往原則，原告於86年1 月1 日前返台，按被俘人員作業要點之規定，其服刑、勞改期間之年資，無法併計退除年資，原告退除給與已領訖在案，其申請補發並無理由：
⒈查80年8 月13日（80）吉和字第1044號令頒之被俘人員作
業要點，其中第3 點第6 款第4 目：「由任官（服役）之日起，至被俘或失蹤屆滿三個月止，核算其退除年資，並依被俘時階級，核發退除給與（曾經資遣或早期於大陸退伍有案者，其年資不得計算）。」另查88年10月5 日被告
（88）易日字第23269 號修訂之被俘人員作業要點第4 點第6 款第4 目「依被俘歸來人員陳繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明予以審核；經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自八十六年一月一日以後返臺者，准予併計退除年資。」同作業要點第5 點亦規定：「民國八十六年一月一日前已辦理退伍除役核予退除給與者，仍依八十六年一月一日修正生效前本要點之規定辦理。」合先敘明。
⒉原告係於80年9 月19日返臺應依前開80年頒定被俘人員作
業要點辦理退伍，被告依規定計算年資9 年6 月3 日，被告除已於81年9 月26日核發退伍金475,095 元、慰助金500,000 元、戰士授田補償金400,000 元、其他現金給與補償金61,370元外，並協助原告向國軍退除役官兵輔導委員會辦理榮家就養每月領取就養金13,550 元在案。
⒊今原告起訴請求被告依88年10月5 日修訂之被俘人員作業
要點辦理，要求併計年資而須補發退伍金，惟依法不溯及既往原則，且作業規定亦已明示86年1 月1 日前已辦理退伍除役核予退除給與者不適用修正後規定，應不生適用對象認定上困難且無信賴保護之問題，被告均屬依法行政，並無違誤。
（四）原告之身分不適用「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定（下稱特種工作歸來人員人事處理作業規定）」：
⒈查被告88年10月6 日易日字第23197 號函令頒特種工作歸
來人員人事處理作業規定，其適用之對象，僅限於軍情局所屬派赴特區執行特種工作者，且據歸來人員人事處理作業規定第8 點亦明訂未經存記人員不適用本規定。
⒉復查本件原告係在金防部所屬部隊任職上尉參謀，並非軍
情局編制內之人員，亦查無存記資料可稽，自無適用上開特種工作歸來人員人事處理作業規定之餘地。故被告依被俘人員作業要點核算原告年資，係依法辦理，洵屬無誤。
（五）退而言之，縱肯認原告具有系爭退伍金，依服役條例第41條第1 項規定，系爭請求權已罹於時效而消滅：
⒈按97年高等行政法院法律座談會提案法律問題一決議之意
旨，行政程序法第131 條第1 項規定施行前，因公法上請求權之時效期間並無明文規範，故類推適用民法第125 條規定之15年期間，惟於適用民法規定時，行政程序法第
131 條第1 項規定已施行，對於公法上請求權時效期間之計算，則類推適用民法總則施行法第18條規定意旨，若殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項規定之5 年期間為長者，則自行政程序法施行日起算5 年為該請求權之時效期間。
⒉86年1 月1 日起施行之服役條例第41條第1 項：「軍官、
士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」前因軍官、士官請領退除給與權利之時效期間無明文規範，應類推適用民法第125 條規定之15年期間，於服役條例施行後，若殘餘期間較服役條例第41條第1 項規定之5 年期間為長者，則自服役條例施行日起算5 年為該請求權之時效期間。
⒊原告於99年12月24日始向人次室申請補發退伍金、保險金
及其他現金給與補償金等退除給與權利，則系爭請求權自原告80年9 月19日返臺而得請求時起，迄今已逾前開請求權之時效期間，易言之，其時效至遲於91年1 月2 日即已屆滿，故系爭請求權業因時效完成而當然消滅。
⒋另原告主張臺灣地區仍處於戰爭狀態，故得類推民法第13
9 條時效不完成，惟倘依原告所言，則臺灣地區之法律關係豈非均無法適用時效規定，將使權利狀態長久懸而不決，實非立法者之本意。故原告既於80年即返台，在權利請求上並無困難，仍應服膺時效規定之法律秩序，而無例外情況。
（六）原告主張被告應比照訴外人給予相同之退除給與並無理由：
⒈按行政程序法第6 條之規定：「行政行為，非有正當理由
，不得為差別待遇。」係揭示本於平等原則，行政機關對於相同事物應相同處理，不得差別對待，惟如事實狀態不同，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，合先敘明。
⒉原告於起訴狀中主張其與訴外人賴貞賢、周國騤及韓蔚天
3 人處境相同，故應比照其3 人為相同處置。惟據被告檔存資料顯示，訴外人賴貞賢係於88年10月5 日被告（88）易日字第23269 號修訂「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」頒布之後，始自大陸返臺辦理退伍，依該作業規定自86年1 月1 日以後返臺並辦理退伍之人員，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，准予併計退除年資，故與原告之情形不同，自不得比附援引。另有關訴外人周國騤之部分，觀被告檔存資料，訴外人周國騤與原告之階級及服役年資皆有不同，其2 人並無具備相同之基準，故應給予不同之退除給與。至訴外人韓蔚天之部分，被告係核發視同退伍證明書，其與原告所核發之退伍證明之情形不同，原告與訴外人韓蔚天兩者並無相同基準，自不得主張為相同待遇。
（七）並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）關於原告提起課予義務訴訟，請求被告作成補發退伍金是否合法之判斷：
⒈此部分原告所提訴訟種類為課予義務訴訟，業經原告訴訟
代理人於言詞辯論時陳明（見本院卷第157 頁、第158 頁）。按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所謂「依法申請」，包括依據法律、命令（法規命令、行政規則）、地方自治法規（自治條例、自治規則）等所賦予人民之權利而提出申請。是課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案作成否准之行政處分（其差別僅在於究係行政訴訟法第5 條第1 項或第2 項而已），其所著重者，在於人民就其依法申請案最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就一因人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟，合先指明。
⒉況所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1 項、訴願法
第3 條第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於「行政處分」與欠缺法效性之「觀念通知」之區分，原應視其是否「已直接發生法律上效果」為斷，惟政府機關之公文書常因涵義不明確，甚且有意或無意間迴避法效性問題，而影響人民依法爭訟之權利，是以在實務上欲判別「行政處分」與「觀念通知」，應從實質上加予認定，而不拘泥於公文書之用語、形式及是否有後續行為或記載不得聲明不服而有異，此參諸司法院釋字第
423 號解釋意旨自明。經查原告於101 年2 月22日向被告申請補發退伍金593 萬820 元，經被告以系爭函復，其內容除表示原告前曾聲請補發退除給與，經本院及最高行政法院分別於92、94年、99年間作成訴訟駁回之裁判，並敘明原告自認應依敵後受難情報人員補償一節，經查原告非屬特區工作有案人員，且係86年1 月1 日以前返臺，基於法令不溯既往原則，故所請未便辦理等語，已有否准原告申請之意。被告雖主張原告自99年12月24日起來函申請補發退伍金等經被告函復不予准許，系爭函僅重申先前所為確定處分，未為實質決定，其性質僅屬觀念通知，非屬行政處分云云，惟被告人次室100 年1 月7 日書函雖表明與系爭函相同意旨，惟被告人次室乃被告之內部幕僚單位，並無對原告之請求作成具有法律效力答覆之權限，系爭函始為否准原告請求之行政處分。且縱認系爭函非屬行政處分，則被告對於原告申請並未作成准駁之行政處分，原告經訴願程序後，提起課予義務訴訟，程序上亦無不合。
⒊而原告經被告81年9 月26日（81）吉嘉字第11624 號令以
其係在臺期間作戰被俘（失蹤）歸來人員，核定久停除役，核發退伍金346,275 元及慰助金500,000 元。原告自87年起，迭以其係於40年間奉派大陸地區從事敵後情報工作遭逮捕入獄，經服刑、勞改及勞教，應併計30年退除年資云云，請求依特區被難人員身分發給退休俸，並循序提起行政訴訟，茲舉其重要者如下：
⑴原告不服被告90年9 月5 日（90）易晨字第17134 號書
函（其內容略以：依兵籍表所載，原告於38年12月1 日任職前陸軍18軍11師上尉參謀，並無離職日期。原告於80年9 月19日返臺後，經查無派遣紀錄及存記資料，非屬國軍派赴特區執行特種工作存記人員，復因屬作戰被俘身分，依被俘人員處理要點規定，核算年資9 年6 個月3 日，並發給退除給與、慰問金及保險給付等語，見本院92年度訴字第3559號卷第18頁、第19頁）。原告不服，訴經行政院91年8 月30日院臺訴字第0910086270號訴願決定駁回其訴願，然因起訴逾期，經本院以92年度訴字第3559號裁定駁回，原告不服提起抗告，經最高行政法院於94年4 月14日以94年度裁字第645 號裁定駁回而確定，業經本院調卷查明，是該裁判並無實質確定力。
⑵而原告於99年所提行政訴訟，係以國防部軍事情報局為
被告，請求比照冤獄賠償法及財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會之補償基準補償1,620 萬元，經本院以99年度訴字第1253號判決駁回（見本院卷第48頁至第52頁），嗣經上訴經最高行政法院以100 年度判字第1658號判決駁回（見本院卷第53頁至第57頁），與本件原告請求之法律關係並不相同，且被告亦不相同。
⑶另原告提起之100 年度訴字第687 號退除給與事件，係
以國防部參謀本部為被告，經本院認核定退除給與退伍金之權責在國防部，國防部參謀本部並無處理權限，而以欠缺權利保護必要，無訴之利益而判決駁回（見本院卷第22頁至第32頁），原告不服提起上訴，經最高行政法院以100 年度裁字第3107號裁定駁回上訴而確定（見本院卷第33頁至第35頁），是該案被告與本件並不相同，被告認本件為前案既判力效力所及云云，容有誤會。
（二）按「軍官、士官在現役期間，依第十六條第一項第一款至第三款除役者，或民國三十八年一月一日以後，奉派執行任務，依第四款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第二十三條之規定。前項被俘歸還人員，經查明無損軍譽者，其被俘在監管之期間，不計服現役年資。但准予併計退除年資」、「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給」，此服役條例第28條、第39條第1 項分別定有明文。而「志願士兵退伍、除役時，其退除給與之發給，準用陸海空軍軍官士官服役條例及其相關規定辦理」亦係志願士兵服役條例第
7 條第1 項明定。被俘人員處理要點乃國防部本於職權為處理國軍奉派執行作戰任務被俘歸來人員之人事所訂立的行政命令，該要點第3 點第6 項規定：「被俘歸來人員申請辦退，悉依現行陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則與常備兵補充兵服役規則辦理，其作業要領如次：1.核予退伍，轉為預備役或除役，悉核以因停退伍或除役，……3.按被俘時階級（士兵一律按下士一級辦理），依陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條規定，核發退除給與。……4.依被俘歸來人員陳繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明予以審核；經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自八十六年一月一日以後返台者，准予併計退除年資。……」，第4 點規定「被俘歸來人員退除生效日期，以入境之日為準，……」，第5 點規定「民國八十六年一月一日前已辦理退伍除役核予退除給與者，仍依八十六年一月一日修正生效前本要點之規定辦理」。核其內容與服役條例規定意旨無違，自得作為該規定所規範適用對象之相關人事處理依據。
（三）而原告主張其並非作戰被俘，而係派遣赴特區執行特種工作人員，應依敵後受難情報人員規定核退，且應將被俘監管期間併計退除年資、補發退除給與，並主張被告將86年
1 月1 日以前返台者排除在被俘監管期間併計年資的適用之外，牴觸服役條例第23條規定，應屬無效，且行政規則並無不溯既往原則之適用，將86年1 月1 日以前返台者排除適用有失公平云云，經查：
⒈行政處分於作成機關與相對人間本有其實質存續力，對於
作成機關及法院有其構成要件效力。所謂行政處分構成要件效力，係指有效之行政處分效力，除拘束原處分機關、相對人、利害關係人外，基於法治國家權力分立原則之要求，亦具有拘束其他機關、法院或第三人之效果。故非屬行政爭訟對象之行政處分，在未經有權機關依法撤銷或廢止之前，該行政處分應受到有效之推定，其他機關及法院在處理其他案件時，必須予以尊重，以之為既成事實，納為自身行政作為或判決之基礎構成要件事實。查原告主張其並非作戰被俘，而係派遣赴特區執行特種工作人員，應依敵後受難情報人員規定核退補給退伍金一節，既經被告以90年9 月5 日行政處分認定原告非屬國軍派赴特區執行特種工作存記人員，而屬作戰被俘身分，該行政處分並已確定，在未經撤銷前開行政處分前，法院亦受其拘束而不得逕為相反之認定。尚難認原告與情治人員即訴外人周國騤、韓蔚天等人係同工而受差別待遇有違平等原則。
⒉法律不溯及既往是行政法之一般法律原則，除立法機關於
制定法律之際，因衡量公益維護與利益保護的結果，明定行政法規得例外溯及既往外，行政機關在適用行政法規時，應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用法規制定生效前業已終結的事實或法律關係，以維持法律秩序的安定。而84年8 月14日制定公布，86年1 月1 日起施行之服役條例第28條第2 項對於被俘歸還人員，經查明無損軍譽時，雖規定其被俘在監管期間得准予併計退除年資，然同條例第39條第1 項復規定「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給」，顯然法已明定不溯及既往之原則，亦即僅經核定退除生效在86年1 月
1 日服役條例施行後之人，其被俘監管期間始能准予併計退除年資。至於如此適用結果，造成經核定退除生效在86年1 月1 日以前之人，其被俘監管期間無法併計退除年資，是立法裁量的結果，乃法規是否溯及既往的問題，不涉及二者差別對待之情節。
⒊再依81年間當時有效之63年5 月28日修正公布之陸海空軍
軍官服役條例第21條、第22條，以及48年8 月4 日制定公布之陸海空軍士官服役條例第21條、第22條規定，對於國軍退伍除役給與的年資，均係規範：服現役未逾3 年者，不發退伍金；服現役逾3 年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金；服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願給與退伍金。亦即，81年間當時對於國軍退除給與年資，都是依現役實職年資計算，未有將被俘監管期間併計退除年資之規定。本件原告係80年9 月19日返台，並於81年9 月26日經核定久停除役，且已依當時核定的年資支領退伍金，已如前述，自不得執嗣後生效又無溯及適用之關於被俘監管期間併計退除年資的規定，申請併計並補發退除給與。
⒋至於原告主張其與訴外人賴貞賢係一同奉派至特區執行特
種工作被俘，應比照訴外人賴貞賢情形將被俘監管期間併計退除年資云云，惟訴外人賴貞賢係86年1 月1 日以後返台，此為原告所不爭之事實，其適用之法令與原告自有不同，原告主張比照訴外人賴貞賢之情形併計年資云云，自非可採。
六、綜上所述，原告請求併計年資並補發退除給與，於法不合，被告審查後，否准原告之申請，核無違誤，訴願決定不受理，雖有未洽，但結論亦無不合。原告起訴請求撤銷系爭函及訴願決定及命被告作成補發退伍金593 萬820 元及利息之行政處分為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
書記官 陳 又 慈