臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1742號102年2月6日辯論終結原 告 蘇銘聰被 告 財政部北區國稅局
（原名：財政部臺灣省北區國稅局）代 表 人 李慶華（局長）住同上訴訟代理人 朱斐玲上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年9月27日台財訴字第10100172700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告未依規定申請營業登記，於民國（下同）98年1月至12月間銷售房屋，銷售額合計新臺幣（下同）417萬839元，經被告查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅額20萬8,542元外，並就其同時違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額20萬8,542元處以1倍之罰鍰計20萬8,542元。
原告不服，申請復查，未獲變更，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原告98年間購買臺北市○○區○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱八德路房屋）純為便於上班，而購入基隆市○○區○○○街○○巷○○號○○樓○○○區○○路○○號○○樓○○○區○○路○○巷○○號房屋（以下分別簡稱樂利二街、過港路、東信路房屋）則係為家人置產，惟事後因去職或未符家人需求而分別出售，並非基於營利目的而為買賣行為。且以原告97年至100 年間僅有6 件房屋交易之頻率觀之，顯非以房屋買賣為常業營利者，應不符合常設營業單位之要件。又依財政部95年12月29日台財稅字第09504564001 號函意旨，本件不屬列入選案查核範圍，應不具課稅要件，被告擴大列查應屬違法不當。另原告並無設立固定營業場所，亦無設置拍賣網站、營業牌號及雇用員工之情形，不符合財政部95年12月29日台財稅字第09504564000 號令之要件，被告既未依稅捐稽徵法第12條之1 查核具體事證，所為課徵營業稅之事實證據即屬欠缺等情。並聲明求為判決撤銷原核定課徵營業稅20萬8,542 元及併案罰鍰20萬8,542 元處分之復查及訴願決定為免稅之判決。
三、被告則以：㈠原告未依規定申請營業登記，於98年1月至12月間銷售樂利
二街、過港路、東信路及八德路等4戶房屋，而原告係於98年8月26日取得樂利二街房屋，隨即於同年11月5日售出、於98年10月20日因拍賣取得過港路房屋，隨即於同年11月27日售出、於98年11月10日取得東信路房屋，隨即於同年11月18日售出，原告買入和售出上開系爭房屋期間皆未超過3個月，則其以營利為目的，短期間取得及出售系爭房屋之事實明確。又原告分別於95年間出售4戶房屋、99年間出售2戶房屋及98年間出售4戶房屋，其於連續期間購入房屋10戶再行出售，核屬經常性且持續從事一定經濟活動之營業行為，足認係以營利為目的，被告依法核定補徵營業稅額20萬8,542元，並無不合。另財政部95年12月29日台財稅字第09504564001號函，係闡明個人每年度銷售房屋（含法拍屋）達6戶以上者，先行納入查核範圍，並非訂定銷售房屋達6戶以上方屬營業行為。
㈡原告未依規定申請營業登記，銷售系爭房屋之違章事證，核
有過失，因同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第1款規定，乃依行政罰法第24條第1項規定，按所漏稅額208,542元處1倍罰鍰208,542元等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告有無以營利為目的，購買系爭房屋再予銷售之營業行為？被告以原處分核定原告應補繳營業稅額20萬8,542元，並按所漏稅額20萬8,542元處以1倍之罰鍰計20萬8,542元，有無違誤？茲分別論述如下。
五、本院之判斷：㈠按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本
法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。……」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。……」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……三、未辦妥營業登記，即行開始營業……而未依規定申報銷售額者。」「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額。」「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。……」行為時營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第1項、第6條第1款、第28條前段、第43條第1項第3款、第51條第1項第1款及同法施行細則第21條分別定有明文。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5％罰鍰。」稅捐稽徵法第44條第1項前段亦定有明文。又「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）。二、具備『營業牌號』（不論是否已依法辦理登記）。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。」「營業人觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者……應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍（註：現行為5倍）之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5％之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」亦經財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號、97年6月30日台財稅字第09704530660號令釋在案。
㈡經查，原告未依規定申請營業登記，於98年1月至12月間取
得並銷售樂利二街、過港路、東信路及八德路等共4戶房屋，有98年度房屋交易資料清冊、財產交易所得資料查詢清單、不動產買賣契約書、基隆市信義地政事務所建物登記謄本、異動索引查詢資料等件影本附卷可稽（見原處分卷第105、98-103、41-46、60-62、72-75、39-40、50、52-53、69-
70、17、20、22-23、28頁），且為原告所不爭執。原告雖未設有固定營業場所及具備「營業牌號」或僱用員工協助處理房屋銷售事宜，然觀上揭交易數量及頻率，已超出一般房屋為固定資產之使用特性，且構成繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，足堪認原告係以營利為目的，依首揭規定，自應依法辦理營業登記，課徵營業稅。又原告於97年間曾任職於○○公司、○○公司，此有卷附原告97年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽，原告明知應辦妥營業登記始得對外為營業行為，卻未依規定為之，其未依法開立統一發票並申報銷售額，違反行政法上義務之行為，顯有故意，自應受罰。從而，被告以原告有以營利為目的，而於連續期間購入系爭房屋再行出售之營業行為，乃按系爭房屋合計銷售額417萬839 元，核定補徵營業稅額20萬8,542 元，並就其同時違反營業稅法第51條第1 款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額20萬8,542 元處以1 倍之罰鍰計20萬8,542元，洵屬有據，於法並無不合。
㈢原告雖主張其於98年間購買系爭房屋係因工作及置產之故，
事後因去職或未符家人需求而出售系爭房屋，並非基於營利目的進行交易行為，且本件未合於財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令釋之要件，被告未依法查核具體事實，其課稅事證有所欠缺云云。經查，依卷附基隆市信義地政事務所建物所有權移轉登記資料所載，上開系爭基隆市○○○街房屋係98年8 月26日取得，隨即於98年11月5 日售出；過港路房屋係98年10月20日因拍賣取得，隨即於98年11月27日售出；東信路房屋係98年11月10日取得，隨即於98年11月18日售出；原告買入和售出上開系爭房屋期間皆未超過
3 個月，其於短期間取得及出售系爭房屋之事實明確，參以原告分別於95年間出售4 戶房屋，99年間出售2 戶房屋及98年間出售4 戶房屋等情，亦有原告95年、98年及99年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產交易所得資料查詢清單可稽，則原告連續期間將購入房屋10戶再行出售，核屬經常性且持續從事一定經濟活動之營業行為，足見原告買入及出售系爭房屋，顯係以營利為目的，要可認定。其主張非基於營利目的為交易，與事實不符，自不可採。
㈣至原告主張依財政部95年12月29日台財稅字第09504564001
號函釋，本件不屬列入選案查核範圍，應不具課稅要件，被告擴大列查應屬違法不當云云。經按財政部95年12月29日台財稅字第09504564001號函，係在闡明個人每年度銷售房屋（含法拍屋）達6戶以上者，先行納入查核範圍，此乃因考量稅捐稽徵機關因查核人力有限，參據以往實際交易資料，將同一年度銷售房屋達6戶以上者，優先列入查核範圍，並非指規範銷售6戶以下者免辦營業登記及免課徵營業稅，原告此部分之主張顯係上開函釋有所誤解，亦不可採。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告未依規定申請營業登記，基於營利目的，於98年間銷售系爭房屋4戶，銷售額合計417萬839元，乃核定補徵營業稅額20萬8,542元，並按所漏稅額處以1倍之罰鍰計208,542元，於法並無違誤，復查決定及訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 李依穎