臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1752號102年2月21日辯論終結原 告 坤龍航運股份有限公司兼代表人 李沃耀共 同訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師曾志立 律師被 告 經濟部代 表 人 張家祝（部長）住同上訴訟代理人 林怡如
周志育蕭旭東上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國101 年10月18日院臺訴字第1010145827號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告經濟部之代表人已由施顏祥變更為張家祝，茲由被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告坤龍航運股份有限公司（下稱「坤龍公司」）於民國101 年4 月20日，以因改選董事、監察人及原告李沃耀為董事長，向被告申請變更登記。被告101 年5 月4 日經授商字第10101071480 號函（下稱「原處分」），以本件所附101 年3 月16日股東臨時會議事錄記載出席股份為2,042,500 股，占已發行股份總數4,300,000 股之47.5% ，未達公司法第199 條之1 第2 項規定法定出席數，無法作成改選董事、監察人之決議，又非屬公司法第388 條規定得補正事項，申請變更登記一案應予否准。原告等不服，以原告坤龍公司前任董事、監察人之任期至99年12月23日屆滿，經於99年12月25日召開99年度股東臨時會決議改選董事、監察人，任期至102 年12月24日，申經被告100 年1 月11日經授商字第10001005200 號函核准變更登記。然該次股東臨時會關於改選董事、監察人之決議，經福建高等法院金門分院100 年度上字第8 號民事判決撤銷，確認該次改選之董事及監察人與原告坤龍公司之委任關係不存在，是前任董事、監察人之任期於99年12月23日已屆滿。本件101 年3 月16日召開101年第1 次股東臨時會決議改選董事、監察人，非屬任期未屆滿前之改選，無適用公司法第199 條之1 第2 項規定之餘地，原處分顯有違誤，應予撤銷云云，提起訴願。經行政院10
1 年10月18日院臺訴字第1010145827號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告坤龍公司前任董事監察人之任期於99年12月23日即已屆滿，此次董事監察人選舉既非任期屆滿前之改選，自無公司法第199 條之1 第2 項規定適用之餘地，被告及訴願決定機關援引該規定否准原告本件變更登記申請，顯有違誤：原告坤龍公司前任董事監察人之任期為96年12月24日至99年12月23日，嗣後雖原告坤龍公司曾於99年12月25日召開99年度股東臨時會決議改選董事監察人，任期為99年12月25日至102 年12月24日，並申經被告核准變更登記，然原告坤龍公司於99年12月25日召開之99年度股東臨時會關於「改選董事、監察人」之決議，業經福建高等法院金門分院以100 年度上字第8 號民事判決予以撤銷，並確認該等董事及監察人與原告坤龍公司間之委任關係不存在，且已確定在案，故原告坤龍公司前任董事監察人之任期於99年12月23日即已屆滿，應屬明確。準此，原告坤龍公司前任董事監察人之任期於99年12月23日既已屆滿，則原告坤龍公司於其後之101 年3 月16日召開101 年第1 次股東臨時會決議改選董事監察人，自非屬任期未屆滿前之改選，顯無適用公司法第
199 條之1 第2 項規定之餘地，是原處分及訴願決定顯有違誤。㈡股東會之決議，出席股東不足法定之額數或出席股東之股份額不足法令或章程所定代表已發行股份額數，乃股東會決議方法違反法令或章程之情形，僅生異議股東得於30日內訴請法院撤銷該決議而已，於未經撤銷前，該股東會決議並非無效，本件原告坤龍公司101 年3 月16日之股東臨時會決議，既未有股東於法定期間內起訴請求撤銷，依法已屬有效確定，被告遽駁回本件變更登記申請案，於法顯有未洽：按最高法院63年臺上字第965 號民事判例、91年度臺上字第2183號民事判決，及67年臺上字第2561號民事判例明白闡釋股東會之決議，出席股東不足法定之額數或出席股東之股份額不足法令或章程所定代表已發行股份額數者，乃股東會決議方法違反法令或章程之情形，股東固得自決議之日起30日內訴請法院撤銷其決議，惟該項決議在未經撤銷前，仍非無效；若該法定期間內未有股東起訴請求撤銷，該項決議即屬確定合法有效。復依被告95年12月21日「研商公司登記疑義有關事宜會議記錄」案由一，對於股東會決議屬得撤銷而非無效之情形，被告係採「在未經法院判決撤銷決議前可准其登記」之決議見解，系爭股東臨時會改選董事監察人之決議，既屬得撤銷而非無效情形，被告就本案之變更登記申請，「在未經法院判決撤銷決議前」自應准許登記，不得以涉及私權糾紛，不能准許登記為由駁回本件申請，否則被告主張將有自相矛盾之情形。準此，本件原告坤龍公司101 年3 月16日之股東臨時會，出席股東之股份額固不足公司法第174條所定之代表已發行股份額數，有股東會決議方法違反法令之情形，惟自決議之日起30日內，既未有任何股東訴請法院撤銷其決議，揆諸上開最高法院判決判例意旨，該股東會決議業已合法有效確定。訴願決定機關遽以原告坤龍公司101年3 月16日股東臨時會之出席數不符公司法第174 條規定為由，認原告之訴願理由不可採，仍維持原處分，而將原告之訴願駁回，認事用法顯難謂無誤。㈢股份有限公司之董事、監察人、董事長，果經股東會及董事會合法選任，依法即生效力，縱未向主管機關申請變更登記或遭他人違法為變更登記，亦不影響其當選之合法效力（最高法院67年臺上字第76
0 號民事判例、68年臺上字第2337號民事判例、86年度臺上字第1958號判決參照）。職是，原告坤龍公司於99年12月25日召開之99年度股東臨時會關於「改選董事、監察人」之決議，既經福建高等法院金門分院以100 年度上字第8 號民事判決予以撤銷，並確認該等董事及監察人與原告坤龍公司間之委任關係不存在，且已確定在案，則斯時原告坤龍公司合法之董事、監察人及董事長自然回復為任期96年12月24日至99年12月23日之前任董事、監察人及董事長，應無可疑，不因被告遲至101 年7 月30日始撤銷原100 年1 月11日核准之違法變更登記而受影響。因此，原告坤龍公司任期已屆滿之前任董事會，以99年12月25日召開之99年度股東臨時會關於「改選董事、監察人」之決議，業經福建高等法院金門分院判決撤銷確定為由，召集系爭股東臨時會改選董事監察人，自屬合法有權召集。被告主張系爭股東會係屬無召集權人所召集，應屬自始無效等，尚有誤會等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應依原告之申請作成核准變更登記之行政處分。
四、被告則以：㈠按公司登記係採書面形式審查，本件原告於10
1 年4 月20日申請改選董事、監察人變更登記時，被告並未經法院通知或利害關係人申請撤銷原告99年12月25日股東臨時會決議有關改選董事、監察人之變更登記。是以，依本案申請當時登記狀態，原告董事、監察人任期至102 年12月24日，尚未屆滿，且依原告所附101 年3 月16日股東臨時會議事錄案由（二）載明本次選舉之董事、監察人任期自當選之日起3 年（101 年3 月16日至104 年3 月15日），本案申請當時經審查屬董事、監察人任期未屆滿，經股東會決議改選全體董事、監察人情形。次查原告所附101 年3 月16日股東臨時會議事錄，所載出席股份為204 萬2,500 股，占已發行股份總數430 萬股之47.5﹪，未達前揭公司法規定法定出席數，無法作成改選董事、監察人之決議，又非屬公司法第38
8 條規定得補正事項，被告依法否准原告改選董事、監察人變更登記並無違誤。㈡依被告69年5 月7 日商字第14655 號函：「查公司選舉董監事之方法，公司法第198 條另有特別規定，監察人之選舉並準用之（第227 條），參照本部65.5.26 商13757 號函釋，不準用於第174 條後段之決議，故應無第175 條假決議之適用。」及被告經濟部101 年6 月1 日經商字第10102062930 號函：「任期屆滿之董事、監察人改選，股東會應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，並依公司法第198 條規定選任之。」爰此，縱原告稱101 年3月16日召開股東臨時會決議改選董事監察人，非屬任期未屆滿前之改選，無適用公司法第199 條之1 第2 項規定，亦應依公司法第174 條規定，股東會應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，改選董事、監察人。是原告101 年3 月16日股東臨時會出席數亦不符上開規定，本案亦應依法否准登記，故原告所稱，實不足採。㈢又本件所涉相關改選董事、監察人變更登記案，業經被告依福建高等法院金門分院101年7 月18日金分院昭民字第379 號函及該院100 年度上字第
8 號民事判決，於101 年7 月30日經授商字第1010115177 0號函撤銷被告100 年1 月11日經授商字第10001005200 號函核准原告99年12月25日召開之99年度股東臨時會關於改選董事監察人等變更登記，回復至被告99年7 月22日經授商字第0990166380號函核准變更登記之狀態在案。是以，原告於10
1 年3 月16日召開決議改選董事、監察人之101 年股東臨時會亦非原告99年7 月22日登記狀態時之董事會所召集，該次股東會係屬無召集權人所召集，依最高法院70臺上字第2235民事判決等司法實務見解，該股東會應自始無效，應無疑義。㈣另原告雖援引最高法院63年臺上字第965 號判例，認出席股東所代表之股份總數不足法定數額，應屬決議方法之違反，僅得撤銷云云，惟該判例所據之事實，乃係針對決議違反公司法第185 條「應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之」之特別決議情形，而非就決議違反公司法第174 條之情形為論述，故尚不得逕以援用。再者參照最高法院92年度臺上字第1174號判決見解，該判決意旨認股東臨時會改選董事、監察人案，出席股東股份數如未達代表已發行股份總數過半數股東之出席，為決議不成立。是以，股東會出席人數代表股權應有「代表已發行股份總數過半數股東之出席」，是為法定要件，若欠缺此項成立要件，根本無從成立決議，如仍逕為決議當為決議不成立，故非單純屬於公司法189 條決議方法之違反問題。最高法院歷年來判決趨勢，就股東會欠缺「普通決議」最低法定出席數額時，諸多判決均採「決議不成立」說。登記實務見解亦採最高法院歷年判決認股東會普通決議事項且非屬公司法第175 條規定之假決議情事，出席股數未達股份總數二分之一時，為決議要件不成立，應否准其登記。又出席股份數不足之爭議，依據最高行政法院95年度判字第1236號判決意旨，公司登記機關仍無從辦理登記。原告所述係公司與股東間私人之私權爭執，與本案所涉被告依據公司法及行政程序法規定辦理登記事項之爭執並不相同，故與原告所提決議方法之爭議並無必然之關聯性等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告坤龍公司99年7 月22日經授商字第09901166380 號股份有限公司變更登記表影本、原告坤龍公司100 年1 月11日經授商字第10001005200 號股份有限公司變更登記表影本、福建高等法院金門分院100 年度上字第8 號民事判決影本、原告坤龍公司101 年3 月16日股東臨時會議事錄影本、被告101年5 月4 日經授商字第10101071480 號函影本、行政院101年10月18日院臺訴字第1010145827號訴願決定書影本（本院卷第86頁、第87至88頁、第111 至121 頁、第80至81頁、第14至15頁、第16至19頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
六、本件爭點為：原告於101 年4 月20日，以因於101 年3 月16日召集股東臨時會議，改選董事、監察人，及選任原告李沃耀為董事長，向被告申請公司變更登記，經被告以該次臨時股東會之出席股份數未達法定額數予以否准，該否准處分是否適法？本院判斷如下：
㈠、按公司法第174 條規定：「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」同法第387 條規定：「（第
1 項）公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件一份，向中央主管機關申請；由代理人申請時，應加具委託書。前項代表公司之負責人有數人時，得由一人申辦之。... （第4 項）公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。（第5 項）前項辦法，包括申請人、申請書表、申請方式、申請期限及其他相關事項。」中央主管機關則依公司法第387 條第4 項之授權頒訂「公司之登記及認許辦法」，依該辦法第15條規定：「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記」；第16條規定：「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表五」。又公司法第388 條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」準此，主管機關對於公司申請變更登記應依法審查；通說認為主管機關對於公司登記事項之審查係採形式審查，即公司登記主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准予登記，至於公司申請設立或變更登記事項，其真實性以及違反法令之法律效果如何，允屬司法機關認事用法之範疇。因此，登記主管機關不能以違法之法律效果作為准否登記之標準。是以，主管機關就申請公司登記，經形式上審查「違反本（公司）法」或「不合法定程式」，經令改正而未改正合法，或依法無從令其改正者，應不准予以變更登記。
㈡、本件原告申請變更董事、監察人登記，依前揭公司法第387條第4 項制定之公司之登記及認許辦法規定，應檢附申請書、股東會議事錄、公司變更登記表等文件送請被告審核辦理；又董事及監察人均由股東會選任（公司法第198 條、第21
6 條規定參照），而按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」（公司法第174 條規定參照），惟本件原告於提出申請時所檢附之系爭股東臨時會議事錄，已明確記載出席股份：「204 萬2500股，占已發行股份總數430 萬股之47.5% 。」依形式審查即明其出席股份總數未逾已發行股份總數之半數，是依系爭臨時股東會議事錄之記載，其決議違反公司法第174 條規定至為明確。至於此一違法之法律效果係決議不成立或得撤銷或無效，允屬司法機關認事用法之範疇，非被告所能實質審查，蓋以無論其法律效果為何，均無法否認系爭臨時股東會決議違反公司法第174條規定之事實，揆諸上揭規定及說明，自應不予登記。
㈢、原告雖陳稱依最高法院63年臺上字第965 號民事判例、91年度臺上字第2183號民事判決、67年臺上字第2561號民事判例意旨，股東會決議，出席股東不足法定之額數或出席股東之股份額不足法令或章程所定代表已發行股份額數，乃股東會決議方法違反法令或章程之情形，僅生異議股東得於30日內訴請法院撤銷該決議而已，於未經撤銷前，該股東會決議並非無效，而本件原告公司101 年3 月16日之股東臨時會決議，並未有股東於法定期間內起訴請求撤銷，已屬有效確定，被告駁回原告本件變更登記申請案，於法自有未合云云。然查，最高法院63年臺上字第965 號民事判例固揭櫫「公司為公司法第一百八十五條第一項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第一百八十五條第一項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第一百八十九條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第一百九十一條決議內容違法為無效之範圍。」惟該判例所論述之事實，係針對公司股東會之決議違反公司法第185條「應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之」之特別決議情形而為討論，並非就決議違反公司法第174 條之情形為論述，於本案案情並非相同，無援引適用之餘地；又最高法院67年臺上字第2561號民事判例固亦揭櫫「公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，公司法第一百八十九條定有明文，該項決議在未撤銷前，仍非無效，此與公司法第一百九十一條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效不同。」但該則判例並未明定於違反公司法第174 條規定：「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」之情形，即股東會之出席股東數未達已發行股份總數過半數股東之出席之情況下，即屬該則判例所定之決議方法違反法令之情形，是自難遽援引該則判例認定本案情形係屬該判例所定得撤銷之情形；又最高法院91年度臺上字第2183號民事判決固揭櫫「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，依公司法第一百八十九條規定，股東固得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議，惟該項決議在未撤銷前，仍非無效；又所謂決議方法之違反，包括出席股東不足法定之額數或出席股東之股份額不足法令或章程所定代表已發行股份額數之情形。」但該則民事判決並未經選定為判例，且與本件之案情事實迥非相同，自無拘束本案判斷之效力。實則，於股東會之決議，其出席股東股份數額不足法定額數之情形，其所為決議效力若何，實務上最高法院之見解不一，大別之，可分為得撤銷說及不成立說二類。採得撤銷說者，固如上揭最高法院63年臺上字第965 號判例所示，但此一判例僅因該案決議牽涉不到其決議內容是否違法，即逕為認定其屬決議方法之違法，未深入探討於此情形，究係決議不成立，或僅屬決議方法違背而已，已頗受學者訾議；至於採決議不成立說者，如最高法院65年度臺上字第1374號民事判決要旨所揭櫫「股東會之決議，乃二人以上當事人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席時，此一定數額以上股份之股東出席，即為該法律行為成立之要件。股東會決議欠缺此項要件，尚非單純之決議方法違法問題，如認為決議不成立，自始即不發生效力，無須再行訴請法院撤銷，尤以公司法上之特別決議為然。」又如最高法院69年度臺上字第1415號民事判決要旨所揭櫫「查本院63年度臺上字第965 號判例僅就股東會出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上之情形，而為法律上之判斷。若股東會出席之股東，不足代表已發行股份總數之過半數時，則依公司法第一百七十五條第一項規定，根本已不得為決議，而衹得為假決議，此際，倘竟為所謂『決議』，除能否視作假決議，係另一問題外，要無成為決議之餘地，更無所謂究為決議之方法違法，抑為決議之內容違法之問題。」衡諸上揭兩說之論述，決議不成立說之論旨顯然更具說服力，較為可採【柯芳枝，公司法論（上），2008年1 月增訂六版，第247至248 頁參照】。從而，本件原告公司於101 年3 月16日所召開之股東臨時會，既有公司法第174 條所定未達代表已發行股份總數過半數股東出席之情事，既屬決議不成立，其所為選任董事、監察人之決議自始不生效力，故原告上揭陳稱，洵非可採。
七、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 李 承 翰