臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1754號102年7月16日辯論終結原 告 元富證券股份有限公司代 表 人 陳俊宏（董事長）訴訟代理人 許祺昌（會計師）
李益甄 律師李之聖 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳 （局長）訴訟代理人 張雪梅
龍雲裳上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
1 年9 月3 日臺財訴字第10100036770 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告因應行政院組織改造，自民國（下同）102 年1 月1 日起更名為財政部臺北國稅局，其機關代表人於訴訟繫屬中變更為何瑞芳，業據其具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許。
二、事實概要：原告辦理94年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）2,566,197,023,622 元、營業成本2,563,609,526,513 元、「第58欄」其他免稅所得746,523,230 元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得負15,330,498元，經被告初查分別核定營業收入總額2,566,678,415,826 元、營業成本2,563,619,724,851 元、「第58欄」其他免稅所得
0 元、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得300,526,166元及補徵稅額89,947,215元；另93年度未分配盈餘申報，列報「項次5 」其他0 元，經被告核定「項次5 」其他為340,337,095 元及補徵稅額1,354,405 元。原告不服，申請復查，經被告100 年9 月20日財北國稅法一字第1000208349號復查決定（下稱原處分）就原告94年度營利事業所得稅部分追認「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得168,247,010 元、尚未抵繳之扣繳稅額1,952,517 元，追減營業成本1,952,51
7 元、利息收入452,188,022 元及利息支出337,399,537 元，其餘復查駁回；就原告93年度未分配盈餘部分追減未分配盈餘292,753,483 元。原告對於94年度營利事業所得稅之營業收入總額（發行認購權證之淨損益）、證券交易所得（分攤交際費、職工福利及營業費用）仍表不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，並經兩造就原告94年度營利事業所得稅結算申報關於「第99欄」停徵之交易、期貨交易所得部分達成和解，原告除仍就認購權證逾期失效損失部分續為爭執外，其餘請求拋棄不再爭執（詳如和解筆錄所載）。
三、原告起訴略以：㈠原告為賺取權利金收入而自留或買回認購權證後，因持有至
到期日而產生之逾期失效損失，不論就「外觀形式」或「經濟實質」均非證券交易損失，自應列為原告之應稅權利金收入減項：
⒈按所得稅法第4 條之1 關於證券交易損益免稅之規定，係
指因「交易」有價證券所產生之所得應予免稅，損失不得扣除，亦即有價證券之持有人「買入」並「賣出」該有價證券後，倘賣價高於買價而產生收益，該收益屬於免稅所得；倘賣價低於買價而產生損失，該損失亦不得扣除。是倘有價證券之持有人買入有價證券後，並未賣出，僅係因「持有」該有價證券即產生已實現之損益，則該損益自非上開所得稅法第4 條之1 規定之「證券交易損益」。申言之，「持有」有價證券所產生之損益本無例外免稅規定之適用，自應回歸所得稅法第24條規定之「收入損失配合原則」而認列為應稅損益。
⒉舉例而言，營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第
99條規定投資人購入而持有被投資事業之股權後，如因該被投資事業解散清算，導致投資人受有投資損失，該投資損失並不因股權投資具有有價證券之外觀而遭認屬免稅損失。詳其原因，顯係因該投資損失並非源自有價證券之「交易」，而係源自「持有」該有價證券至被投資事業清算所減損之經濟價值，自非所得稅法第4條之1所欲規範之免稅證券「交易」損益。
⒊再者，所得稅法針對「交易」有價證券所產生之損益與「
持有」有價證券所產生之損益，本有不同之稅務處理規定。以股票為例，所得稅法第42條雖基於兩稅合一制度而規定公司於「持有」其他營利事業股票階段所獲之收益（例如獲配股利）不計入該公司之所得，但該投資收益不予課稅之依據係因所得稅法第42條規定，而非謂其屬所得稅法第4條之1規定之證券交易所得，且依查核準則第99條規定，「持有」被投資事業股票產生之投資損失（例如因被投資事業清算而使該股票減損經濟價值）屬應稅損失，益證「持有」有價證券所產生之損益實非所得稅法第4條之1規定之免稅損益。
⒋另以債券為例，債券於持有過程中如獲配利息或債券到期
但債務人無法清償，依所得稅法第24條規定本屬應稅損益，是可證有關證券投資所生之損益，在所得稅法體系下顯係區分「交易」及「持有」二階段分別看待，前者為免稅損益，後者原則上仍為應稅損益。
⒌又，被告就原告基於避險目的所產生之交易損失，係以「
具證券交易外觀」作為應否適用所得稅法第4條之1規定之判斷標準。然如上所述，「逾期失效損失」並非源自原告「買入」與「賣出」認購權證所產生之價差（即交易損失），而係於無交易行為之外觀下，源自原告因持有該權證至到期日所產生之價值減損，是倘依被告建立之「具證券交易外觀」認定標準，逾期失效損失絕非所得稅法第4 條之1之 證券交易所得。然被告竟對未具「證券交易外觀」之逾期失效損失，又強論「與證券交易有關」，其認定標準自相矛盾，益證原處分及訴願決定確有違誤，不應維持。
⒍原告自留或買回而持有自己發行之認購權證時，因原告本
身為權證之發行人，與其他持有人於到期時，得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，以致該有價證券於屆期日時必將喪失經濟價值，且原告屆期亦無現金流入之可能，故對身為權證發行人之原告而言，上開認購權證逾期失效損失，其性質類似買入有價證券而持有至到期喪失價值之投資損失，於形式上及實質上均與證券交易損益無涉，而係原告為獲得發行權利金收入而從事權證業務行為所生之損失，故應屬認購權證權利金收入之減項而得列報扣除。
㈡被告答辯多與事實及法律規定不符：
⒈按所得稅法第4條之1規定之「證券交易所得」及「證券交
易損失」係以同一證券持有人先後「買入」及「賣出」該有價證券之價差作為認定標準，倘有價證券之持有人於「買入」該有價證券後並未「賣出」，自因無價差可供比較而無從產生「證券交易損益」，是縱認原告自留或買回己所發行之認購權證與一般持有人「買入」該權證並無二致，但因原告並未「賣出」該權證，是原告就系爭認購權證於客觀上本無產生「交易損益」之可能。申言之，被告顯係將所得稅法第4 條之1 規定之「證券交易損益」誤解為「只要買入就會產生交易損益」，而忽略「倘買入後未賣出，即無價差可供計算交易損益」此一客觀事實，被告主張實不足採。
⒉至原告92年度營利事業所得稅案件，雖經最高行政法院10
0 年度判字第2177號判決駁回原告關於「逾期失效損失」之主張，惟其理由係因原告未於該案件之訴願程序爭執「逾期失效損失」應屬認購權證履約及避險損益一部分，是基於爭點主義，認定上開爭點既未經訴願程序，即難認為合法；經原告對前開判決提起再審後，最高行政法院101年度判字第468 號判決仍以結論並無不同駁回原告所提再審之訴。簡言之，原告於上開案件就「逾期失效損失」之主張並未經最高行政法院實體駁回。
⒊又原告93年度營利事業所得稅案件，雖經本院101 年度訴
字第1755號判決駁回原告之訴，然原告已提起上訴，尚未經最高行政法院確定，是該案一審判決見解對本件並無法律上之拘束力，自不待言等語。並求為撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）關於否准認購權證逾期失效損失200,204,530 元部分。
四、被告答辯略以：㈠按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項所明定。次按「一、有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日臺財證㈤第3037號公告，依證券交易法第
6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1規定停止課徵所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條第1 款規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅，並依所得稅法第4條之1 規定停止課徵所得稅。認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵千分之1 證券交易稅，並依所得稅法第
4 條之1 規定停止課徵所得稅。二、本部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函及本部賦稅署87年1 月5 日臺稅二發第000000000 號函，自即日廢止。」為財政部100 年11月16日臺財稅字第10000400260 號令所明釋。
㈡原告所主張認（購）售權證持有至到期日之逾期失效損失，
不論是自留額部分135,159,256 元或對外買回部分200,204,
530 元，依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，……並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，……向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜……」；準此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致。再者，此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利亦無不同，而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，縱其因自留或收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費自收入項下減除，於稅法上各有規定，行為時所得稅法第4 條之1 明文規定，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。被告係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。原告所訴，核無足採。
㈢原告92年度及93年度營利事業所得稅行政訴訟案件均有相同
爭點，已分別經最高行政法院101年度判字第468號再審判決及本院101 年度訴字第1755號判決駁回在案，其中92年度最高行政法院再審駁回判決就實體論駁略以：「四、本院查……㈣……惟查發行人（即再審原告）於次級市場參與其所發行之認購權證交易目的，一為造市需求，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場。一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分『收回』持有，其操作本質實為買賣有價證券，故縱再審原告買回系爭認購權證目的如上，但認購權證性質既屬有價證券，發行後之買賣，即應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且再審原告與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人就此部分之損失，並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人就此部分之損失，於所得稅法第24條之2 增訂前適用法規與投資人並無不同。原判決就此雖未特與指明，然於結論已論述此部分損失，係證券交易損失性質，並無違誤。」足資參照等語。並求為駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭點厥為：被告審認原告之持有認購權證至到期日所生逾期失效損失屬證券交易損益，有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠本件原告94年度營利事業所得稅結算申報關於「第99欄」停
徵之交易、期貨交易所得部分達成和解，詳如和解筆錄所載，其餘兩造僅就認購權證逾期失效損失部分為爭執，本院爰僅就兩造所爭執之認購權證逾期損失部分為審理，在此敘明。
㈡按行為時所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月
1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」第24條第1 項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理……。」「一、有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日臺財證㈤第3037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條第1 款規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。㈢認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵千分之1 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。二、本部86年7 月31日臺財稅字第861909311 號函及本部賦稅署87年1月5 日臺稅二發字第871923108 號函，自即日廢止。」分經財政部86年12月11日臺財稅第000000000 號函及100 年11月16日臺財稅字第10000400260 號令釋在案。㈢查原告主張「本件認購權證逾期失效損失」並非源自原告「
買入」與「賣出」認購權證所產生之價差（即交易損失），而係於無交易行為之外觀下，源自原告因持有該權證至到期日所產生之價值減損，難認與證券交易有關，而非屬所得稅法第4 條之1 之證券交易所得，原處分對未具「證券交易外觀」之逾期失效損失，論「與證券交易有關」，其認定標準自相矛盾等語。惟查，原告92年度營利事業所得稅再審程序中亦主張關於權證逾期失效利益損失部分，業經最高行政法院101 年度判字第468 號判決駁回其再審之訴，判決意旨載明：「……發行人（即原告）於次級市場參與其所發行之認購權證交易目的，一為造市需求，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場。一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分『收回』持有，其操作本質實為買賣有價證券，故縱再審原告買回系爭認購權證目的如上，但認購權證性質既屬有價證券，發行後之買賣，即應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4 條之1 規定，停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且再審原告（指本件原告）與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人就此部分之損失，並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之1 規定者，發行人就此部分之損失，於所得稅法第24條之2 增訂前適用法規與投資人並無不同。原判決就此雖未特與指明，然於結論已論述此部分損失，係證券交易損失性質，並無違誤。」揭明認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且原告與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人就此部分之損失，並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之1 規定者，發行人就此部分之損失，於所得稅法第24條之2 增定前適用法規與投資人並無不同。原告主張發行權證後將發行權證以市價收回而持有至到期日之失效損失及投資人履約而支付之現金交割履約價款，兩項實質損失其形式上與實質上均無證券出售之外觀，實與證券交易損益無涉，應列為原告之應稅權利金收入減項，方屬正確等語，為歧異法律見解，難謂有據，要無足採。㈣再按「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司
：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，……並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，……向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜……」為臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點所規定。據此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致。又各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，稅法上各有規定，行為時所得稅法第
4 條之1 既已明定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失即不得自所得額中減除。
㈤綜上，被告否准原告認（購）售權證持有至到期日之逾期失
效損失200,204,530 元，自權利金項下減除，核屬有據，並無不合。原處分適用法律尚無原告所指割裂適用問題。
七、從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 陳 鴻 斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 林 俞 文