臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1755號102年2 月21日辯論終結原 告 元富證券股份有限公司代 表 人 陳俊宏（董事長）訴訟代理人 許祺昌 會計師
李益甄 律師李之聖 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳 （局長）訴訟代理人 張雪梅上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國101年9月3日台財訴字第10100035440號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件原告起訴後，被告由財政部臺北市國稅局更名為財政部臺北國稅局，機關代表人由吳自心變更為何瑞芳，經具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）1,824,149,872,757元、營業成本1,820,902,634,563元、「第58欄」其他免稅所得788,897,517 元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得49,814,652元，經被告初查分別核定營業收入總額1,825,026,179,697 元、營業成本1,820,902,634,563 元、「第58欄」其他免稅所得0 元、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得388,878,365 元及補徵稅額330,680,534 元。原告不服，申請復查，經被告10
0 年7 月29日財北國稅法一字第1000208347號復查決定准予追認營業成本4,308,339 元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得64,148,814元；追減利息收入305,771,061 元、利息支出184,174,306 元及尚未抵繳之扣繳稅額4,308,339 元，其餘復查駁回（下稱原處分）。原告對營業收入總額（發行認購權證之淨損益）、證券交易所得（分攤交際費、職工福利及營業費用）仍表不服，提起訴願，經財政部101 年9月3 日台財訴字第10100035440 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠證券商發行認購權證產生之相關損益，皆係源自同一交易行
為，與發行權證之權利金收入緊密相關，應於認購權證到期時合併計算損益，否則即有違司法院釋字第385 號解釋，且悖於司法院釋字第493 號解釋揭櫫之「收入與成本費用配合原則」：
⒈原告基於造市義務而於市場上應買或應賣而被動收回或釋出
該檔認購權證、於認購權證有履約價值時進行履約及依主管機關要求進行之避險行為，皆屬認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，係原告因發行認購權證而應負之義務，於經濟意義上並具有緊密結合不可分割之關係，故應將整體權證發行行為一併看待，而非將各該行為視為單獨交易，逕行認定部分交易應適用所得稅法第4 條之1 之規定。被告未妥當考慮認購權證發行期間所有行為之關聯性及其權利義務關係，擅將發行認購權證之後續相關損益及避險損益與權證發行之權利金收入分列，要求個別認定成本費用，顯違反司法院釋字第385 號「不得任意割裂適用原則」。
⒉本件原告發行認購權證整體經營活動之收入及成本費用綜合
扣減後，實際上並無任何淨所得產生，被告執意將發行權利金「收入」逕認為「所得」，違反收入與成本費用配合原則之後果，不僅牴觸量能課稅原則（收入扣除相關成本費用後方能真正反映納稅義務人之稅負能力），同時亦違反所得稅法以「所得」（而非財產）課稅之基本立法建制，形成對原告固有財產權之侵蝕，當非適法。本件避險交易損失所對應之收入，正係應稅之權利金收入，故依「收入與成本費用配合原則」，自得於應稅所得中減除，是被告適用收入與成本費用配合原則顯有錯誤，況其亦未具體指明避險交易損失對應者究係那一筆現實上存在之「證券交易所得」，自有錯誤適用司法院釋字第493號解釋之違法。
⒊原告以買賣標的股票或系爭權證之方式進行避險者，雖具有
證券交易之外觀，然若與一般正常證券交易行為相較，其投資決策恰恰相反，是其經濟實質豈可能與一般證券交易相同？原告在避險買賣決策上既無絕對之自由，且決策目的以「少賠」為目標，實與所得稅法第4條之1之實質目的相悖離，亦非立法者欲以規範之標的，基於「實質課稅原則」，原告之避險行為不應適用所得稅法第4條之1之規定。異言之，權證發行之收回及釋出、履約及避險行為皆係發行權證整體交易之一環，被告逕以外觀形式要求將其損益分列於權利金收入計算之外，忽略避險交易之經濟實質與一般股票交易不同，而未依司法院釋字第420號解釋及稅捐稽徵法第12條之1第1項所昭示之實質課稅原則而為核課，原處分難認適法。
⒋被告否准認列權證發行之相關收回或釋出之成本及履約成本
暨避險行為產生之成本費用，相當於要求原告就發行權證之權利金收入毛額課稅，顯違反司法院釋字第565 號解釋所揭「量能課稅原則」，嚴重不當加重原告之所得稅負。
⒌綜前所述，原告發行認購權證之相關損益，均應於認購權證
到期時合併計算，而不應將部份損益抽離於整體交易之外，逕行適用所得稅法第4條之1，其理甚明。惟復查決定僅將認購權證收取之價款認列為應稅收入，而權證發行之續後相關損益及避險損益竟未予配合認列為認購權證發行成本，訴願決定復予維持，未作糾正，適用稅法即有不當違法之瑕疵，自有酌予撤銷，重為核定之必要。
㈡縱依被告所言，避險股票操作符合證券交易之形式外觀及經
濟實質，其損益應屬證券交易性質，進而主張證券交易損失不得減除；然原告發行後權證將所發行權證以市價收回而持有至到期日之失效損失及投資人履約而支付之現金交割履約價款，兩項實質損失其形式上與實質上均無證券出售之外觀，實與證券交易損益無涉，自應列為原告之應稅權利金收入減項，方屬正確：
⒈所得稅法第4 條之1 所稱證券交易損益得予免稅，係規定有
價證券因「交易」行為所生之所得應予免稅，損失不得扣除，故從所得稅法第4 條之1 之法文即可明知此例外免稅規定之規範效力僅及於證券「交易」階段所生之損益，而不及於證券在「持有」階段中所生之損益。準此，證券持有階段所生之損益，除另有規定外，自非可例外得予免稅，仍應回歸所得稅法第24條之原則規定，係屬應稅損益而非免稅損益。
⒉再者，有價證券依現行法令，亦依有價證券「交易」及「持
有」兩階段而為不同之稅務處理，是可證證券投資所生之損益，在所得稅法體系下係區分「交易」及「持有」兩階段分別看待，前者為免稅損益、後者則原則上仍為應稅損益。
⒊另查，原告於市場上買回並持有至到期之認購權證，因原告
本身為權證之發行人，與其他持有人於到期時，得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，以致該有價證券於屆期日時將喪失經濟價值，原告屆期亦無現金流入之可能，此認購權證逾期失效之損失，其性質類似買入有價證券而持有至到期喪失價值之投資損失，於形式上及實質上均與證券交易損益無涉，而係原告為獲得發行權利金收入而從事權證業務行為所生之損失，故應屬認購權證權利金收入之減項而得列報扣除。
⒋承上所述，本件逾期失效損失既非屬證券「交易」行為所生
之損失，而係「持有」階段所生之損益，自不得以其為證券交易相關損益為由而否准原告列報扣除。故此，原告就上述自證券市場上收回各檔認購權證，到期時仍持有之認購權證再買回部位成本，應得認列為原告之應稅損失。系爭處分錯誤適用所得稅法第4條之1，竟將形式外觀及經濟實質均無「交易」性質之逾期失效損失論為「證券交易損益」，於法實無所據，應予撤銷。
⒌又查，原處分雖謂以證券給付與現金結算具相同之經濟交易
實質，應負擔相同稅負，始與實質課稅無違云云，惟被告一方面又對系爭避險損失採交易形式外觀判斷（而不以經濟實質觀察）否准認列為應稅之損失，一方面卻又對現金履約結算部分採經濟實質觀察而推翻交易形式外觀標準，同樣否准其為應稅之成本，其所持立場跳動，不利原告之結論卻屬相同，實無法令原告折服。
⒍持平而論，被告既可對「完全不具證券交易形式外觀」之現
金結算論與「證券給付」相同，對具證券交易形式外觀之避險交易，以經濟實質觀察而排除適用所得稅法第4條之1，亦屬應當，然原處分以實質課稅原則作為對原告不利論證而否准有利適用，使實質課稅原則成為不利人民之單向性原則（對人民不利時適用之，對人民有利時則不適用），原處分之不公，甚為顯然，如本院認原處分關於避險交易部分可採，則就現金結算部分即應撤銷，反之，則應請本院撤銷原處分關於避險交易損益之部分。
㈢原告於本件所進行權證之發行、買賣及避險整體交易，已依
法申請且經主管機關核准，並秉於交易活動本質完整認列相關權利義務之全部損益，惟被告將整體權證交易行為割裂適用後，造成「應納稅額超過實際收益」之絞殺課稅結果，實不足採：
1.查原告於92年10月2 日已就權證之發行、買賣及避險整體交易行為，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第4 條規定向台灣證券交易所股份有限公司申請審查（附件19），並轉報當時主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會核准在案（附件20）。依經主管機關核准之發行權證組織架構，「訂定避險操作策略」及「避險交易之執行」本屬權證發行作業程序之一環，故依司法院釋字第385 號及釋字第
493 號解釋分別揭櫫之「不得任意割裂適用原則」及「成收入與成本費用配合原則」，被告自不得將原告所為避險交易自整體權證交易割裂適用，而否准原告合併計算損益。
2.依被告於本件原處分不當割裂適用之結果，造成原告應納稅額超過實際收益，實質稅率高達108.7 ％，已造成「絞殺課稅」之不合理課稅結果。謹彙計本案爭執金額如下俾便比較，可知被告對於發行認購權證之相關損益及避險損益是否得予認列為原告發行權證之應稅收入項下之認定，實有認事用法之違誤。
┌───┬──────┬───────┬───────┐│發行認│相關損益內容│原告實質所得 │被告認定結果 ││購權證│（均係以現金│ │ ││相關交│流入流出的觀│ │ ││易類別│點） │ │ │├───┼──────┼───────┼───────┤│（一）│核准發行之權│ 1,271,040,000│ 1,271,040,000││權證發│利金 │ │ ││行相關│減：未銷售部│ │ ││權利金│位(自留額度)│ │ ││收入 │加：逾期失效│ │ ││ │利益 │ │ │├───┼──────┼───────┼───────┤│ │小計 │ 1,271,040,000│ 1,271,040,000│├───┼──────┼───────┼───────┤│（二）│1.權證交易市│ (783,806,250)│ 0││避險交│場提供投資人│ │ ││易損失│應買/應賣之 │ │ ││（包括│再買回權證買│ │ ││避險標│賣損益及到期│ │ ││的損益│失效損失 │ │ ││、履約├──────┼───────┤ ││損失及│2.投資人履約│ (92,500,690)│ ││權證再│損失 │ │ ││買賣相├──────┼───────┤ ││關損益│3.依主管機關│ (102,404,954)│ ││） │之避險要求而│ │ ││ │買賣避險標的│ │ ││ │之損益 │ │ │├───┼──────┼───────┼───────┤│ │小計 │ (978,711,894)│ 0│├───┴──────┼───────┼───────┤│93年權證相關損益合計│ 292,328,106│ 1,271,040,000││（一）+（二） │ （A）│ （B）│├──────────┼───────┴───────┤│被告核定應納稅額 │ 317,760,000（C）││（B＊25％） │ │├──────────┼───────────────┤│ 實質稅率（C/A）│ 108.7％│└──────────┴───────────────┘
㈣交際費及職工福利之限額計算基礎，應以各經營部門業務所
發生之費用個別認定，實不應區分為應稅部門及免稅部門；若被告仍以應稅部分及免稅部分區分該計算基礎，則依所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第81條及財政部83年11月23日函釋規定，應稅之非營業收入亦應可計入收入總額計算之：
1.認購權證之避險收入及履約利益按其經濟及交易實質應屬應稅收入，訴願決定就應稅收入及免稅收入之判定實有誤解。原告發行認購權證之相關損益實係與原告之營業有密切相關，且發行認購權證係原告之主管機關核准原告得營業之項目，應依所得稅法「收入成本配合原則」將發行認購權證之相關收入或利益併入原告計算交際費及職工福利限額之基礎，申言之，除權利金收入外，原告93年度衍生性金融商品利益、帳列非營業收入之應稅收入及出售避險證券收入共計12,276,103,978元，亦應併入原告交際費及職工福利限額計算基礎。
⒉依所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第80條規定，
交際費及職工福利限額計算之基礎，實不應區分應稅收入及免稅收入，應以營利事業實際營業活動收入為計算基礎，方符所得稅法第24條之收入成本配合原則，始符憲法第19條租稅法律主義之意旨。
⒊依所得稅法第24條規定，可知所得稅法並未就營利事業之收
入區分營業或非營業，而係就應稅、免稅項目分別歸屬，並配合應稅、免稅相關成本、費用或損失之認列分攤，計算營利事業之所得額。次依財政部83年11月23日台財稅第000000
000 號函釋，可知財政部亦認同帳列非營業收入之股息、紅利及利息等投資收益須併入交際費及職工福利限額計算之基礎。又依營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法第2條、財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函及財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋，亦可知目前所得稅法令及相關解釋僅就應、免稅所得要求分攤其相關之成本、費用或損失，並不論該所得係屬營業收入或非營業收入，故訴願決定主張非營業收入因與業務無直接關係，而否准原告將該項應稅收入併入交際費及職工福利限額計算之基礎，與財政部之見解顯有不符。
㈤被告依證券商財務報告編製準則將原告債券部門之營業費用
併入自營部門計算，實有法源適用上之違誤，且有違所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本費用配合原則：
1.原告依據證券交易法第36條規定向主管機關申報財務報告，長期以來未曾經主管機關命須調整上開自營部門及權證部門之劃分，顯見原告該部門劃分並未到達違反編製準則或業別損益表而須更正之程度。申言之，編製準則之規範對象本係證券業關於財部報告之編製，而非申報所得稅時關於營業費用之認列，是縱被告欲引用編製準則及業別損益表，然既財務報告之主管機關從未認定原告劃分之部門有違反編製準則或業別損益表，被告理應予以尊重。被告率爾以原告就自營部門及債券部門之劃分不符編製準則為由，否准原告對於相關部門營業費用之歸屬，顯係將本應規範財務報告之編製準則及其業別損益表，誤移作限制原告認列營業費用科目之法令依據，實有法規適用上之違誤。
⒉被告於核定原告本件申報時，竟不問原告申報於債券部門下
每筆營業費用與債券部門收入之關聯，而僅以原告無法提示債券部門（訴願決定似誤為自營部門）之應稅及免稅收入明細，即將債券部門併入自營部門，並進而認定其營業費用應按自營部門應免稅收入比例分攤，將差額轉至有價證券出售收入項下認列。被告此舉使本可歸屬於債券部門之應稅營業費用，被迫轉列於免稅營業收入項下，產生費用與收入無法配合之情形，此舉不但有「本（收入與成本費用配合原則）末（證交法主管機關所頒之業別損益表）倒置」之虞，復有違反所得稅法第24條第1 項揭示之收入與成本費用配合原則，明顯悖於司法院釋字第703 號解釋意旨。
⒊原告於申報本件營所稅時，已選擇依部門員工人數比例作為
無法分攤標準，且此員工人數基準亦屬前開函釋所肯認之分攤基礎，是被告縱欲將原告原列為部門之營業費用重新分攤認列，亦應依原告之選擇，以員工人數作為分攤基準。然被告未敘明原告選擇員工人數作為基準何不足採，亦未指出其以應、免稅收入比例作為唯一分攤基準之法令依據，即率爾以應、免稅收入比例重新分攤原告原列入權證部門之營業費用，實已對於原告有關分攤營業費用基準，增加法律所無之限制，除違反上開函釋外，亦顯悖於憲法第19條租稅法律主義。
㈥並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠營業收入總額（發行認購權證之淨損益）：
1.證券商發行權證，依規定固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部上開86年12月1日台財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之
1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則。
2.系爭逾期失效損失部分，查發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，其操作本質實為買賣有價證券，故縱原告買回系爭認購權證目的如上，但認購權證性質既屬有價證券，發行後之買賣，即應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4 條之1 規定，停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關。
㈡停徵之證券、期貨交易損失（分攤交際費、職工福利及營業費用部分）：
1.原告列報營業費用項下之交際費125,406,152 元，觀其限額計算方式：營業收入淨額1,824,149,872,757 元×1.5 ＋1,110,000 元＝2,737,334,809 元，因帳列金額具有合法憑證者為125,406,152 元而列報該數，又原告雖列報出售有價證券分攤之交際費為720,837 元（可明確歸屬542,759 元＋無法明確歸屬178,078 元），惟所得稅法第37條第1 項第4款規定之供給勞務或信用，以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除，其餘所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定之以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時直接支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分係可明確歸屬免稅收入。至職工福利限額部分，參據本院91年度訴字第631 號及最高行政法院91年度判字第527 號判決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，是被告以應稅業務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，並無不合。惟於復查階段既經重行計算應稅業務收入為4,525,394,945 元【原核定數4,724,547,181 元－債券利息收入206,988,030 元（融資說216,118,035 元－買賣說9,130,005 元）＋租賃收入4,691,484 元＋證金代理收入80,929元＋代徵交易稅獎金3,063,381 元】，原核定應稅業務收入交際費及職工福利限額28,473,284元及7,086,821 元應變更核定為27,278,370元及6,788,092 元，原核定交際費及職工福利應多分攤96,212,031元及233,789 元，乃准予分別追認1,194,91
4 元及298,729 元，變更核定為97,406,945元及532,518 元，經核尚無不妥。
2.另原告主張非營業收入及出售避險證券收入應併入限額計算乙節，按所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎；至原告出售避險標的股票收入雖可計算交際費限額，惟按所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分可明確歸屬免稅收入，所計算之交際費限額亦屬免稅限額，並不影響本件應稅限額之計算，併予敘明。
3.自營部門營業費用分攤部分：⑴依行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及商業會計法
第60條第1 項規定，顯見行為時所得稅法有關營利事業所得額之計算，係採當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其對應之成本費用產生個別損益，是該個別收入所生之損益自不能再成為他項收入之成本費用。又為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，是涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬即不應歸入應稅收入類別，因此所得稅法第4 條之1乃 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；亦即其收入既不課稅，所對應之成本費用自不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除；此觀司法院釋字第493 號解釋肯認所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用益明。⑵次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借
款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：一、營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋有案。二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」復分別經財政部83年2 月
8 日台財稅第000000000 號及85年8 月9 日台財稅第000000
000 號函釋在案。核係財政部基於其主管權責，為執行稅捐徵收技術性事項所為之釋示，無違法律保留原則；上述85年函釋既係補充83年函所為之核釋，於不符該85年函釋之情況，不論係一般證券商或綜合證券商，均得適用上述83年函釋辦理。
⑶本件原告雖主張已依財政部85年8 月9 日台財稅第851914函
釋意旨，選擇以員工人數比例做為計算免稅所得分攤基礎，將營業費用妥適歸屬並計算分攤至應稅及免稅數額乙情，惟經被告查核結果，原告僅提示自營部門人員配置名冊，仍無法提示該部門應免稅收入明細或歸屬於應免稅業務項下之明確依據，致無從審酌，尚難核認其自行劃分之應免稅數額為實。原告所訴，委無足採。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴被告以系爭認購權證交易損失及避險部位股票交易損失屬證券交易損益性質，否准自應稅權利金收入項下減除，是否有理由？⑵被告將原告列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，是否有理由？⑶有關營業費用分攤部分，被告將原告系爭營業費用併入自營部門計算，並進而認定其營業費用應按自營部門應免稅收入比例分攤，將差額轉至有價證券出售收入項下認列，是否適法？茲分述如下：
㈠關於營業收入總額（發行認購權證之淨損益）部分：
1.按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，……。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項前段及第24條第1項所明定。次按「一、有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日台財證（五）第3037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條第1 款規定，按履約價格課徵3 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。（三）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵1 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。
二、本部86年7 月31日台財稅第000000000 號函及本部賦稅署87年1 月5 日台稅二發第000000000 號函，自即日廢止。
」有財政部100 年11月16日台財稅字第10000400260 號令可稽。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條 之
1 規定辦理。」為財政部86年12月1 日台財稅第000000000號函釋在案（按此函釋已經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080 號令，以現行所得稅法第24條之2 已另有規定為由，不再援用）。
2.次按司法院釋字第493 號解釋：「依所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；……其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2 月
8 日台財稅字第831582472 號函說明3 ，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。」又同院釋字第693 號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之一之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。』及財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第七條平等原則之問題。」
3.申言之，財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依行為時所得稅法第24 條 規定課徵稅款；至於認購權證業經財政部於86年
5 月23日以（86）台財證（五）字第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年
7 月23日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4 條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，財政部上開86年12月11日函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，自應予以適用。依此，證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，然認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，則應個別認定其成本費用及損益。（最高行政法院97年判字第293 號判決意旨參照）
4.本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額1,824,149,872,757 元，經原處分機關初查以（一）原告19至36及P1等認購權證，均於93年度到期，按各檔發行單價及單位核算增列發行認購權證權利金收入1,271,040,000 元；並以發行認購權證交易利益394,733,060 元（發行認購權證利益1,487,351,677 元－發行認購權證損失1,210,280,23
2 元＋已實現權證評價利益89,848,696元－未實現權證評價利益11,774,931元＋到期前履約利益6,802,350 元＋逾期失效利益32,785,500元）係屬財務會計上之損益科目，予以調減，核定營業收入總額1,825,026,179,697 元。（二）另原告認屬應稅性質而分別列報於營業收入、營業成本及稅捐項下之避險標的股票證券出售收入14,499,187,415元、出售成本14,620,648,935元與證交稅及經手費43,881,545元，合計避險證券相關損失165,343,065 元（14,499,187,415元－14,620,648,935元－43,881,545元），核屬證券交易損益性質，轉正至「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得項下認列。
5.原告對發行認購權證之營業收入認定不服，主張其為認購權證發行人，依主管機關證管會「認購權證審查要點」、證交所「認購權證上市審查準則」等規定，須建立標的股票避險部位，是履約及避險損益應依權責發生制與權利金收入併計，被告將認購權證權利金收入及避險交易分列，嚴重扭曲發行商之整體損益，有違實質課稅及收入與成本配合原則；又原告發行後權證將所發行權證以市價收回而持有至到期日之失效損失及投資人履約而支付之現金交割履約價款，兩項實質損失其形式上與實質上均無證券出售之外觀，實與證券交易損益無涉，自應列為原告之應稅權利金收入減項，方屬正確；被告援引財政部86年12月11日函釋及86年7 月31日函釋，核定應稅權利金收入不得減除避險操作之免稅損失，顯有割裂適用云云。惟查：
⑴依前揭說明，證券商進行避險交易，是為其履約之準備，
而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，是難認為發行權證之成本或費用。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條將各事業之營業收作及成本等分別規定計算公式自明，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，以致損失亦不得自所得額中減除。
⑵原告可能因避險交易行為而造成損失，為原告於發行該認
購權證所知悉，財政部上開86年12月11日函釋，亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理。
⑶各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用
自收入項下減除，於稅法上各有規定，即令因本件避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 之明文規定，而不得自所得額中減除，故難以在會計上承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告公司避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。本件被告係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，原告此部分主張割裂法律適用，尚不足採。
⑷發行人( 即原告）於次級市場參與其所發行之認購權證交
易目的，一為造市需求，即發行人於認購（售）權證發行後，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場；一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之1 規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2 增訂前適用法規與投資人並無不同。
⑸至原告主張認購權證持有人於到期時得按特定價格請求原
告移轉特定股票（實物交割）或現金結算（現金交割），因證券商以現金交付價差，係履行因發行認購權證之義務，縱依交易外觀而論，亦無任何證券交易行為可言，自應認列為原告之營業成本，而得自認購權證權利金收入中減除云云。惟查：依93年6 月14日修正發布臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條第6 款規定：發行計畫內容須包括下列條款，其中第12目：「存續期間屆滿時，若認購權證標的證券市價大於其履約價格（或認售權證之履約價格大於其標的證券市價）而有履約價值者，如其履約條款訂為現金結算者，視為持有人已有行使認購（售）權證並得請求履約之意思表示。」第15目：「前款之履約方式如係以現金結算，其現金結算額應以標的證券之行使日當日收盤價計算。」第16目：「發行人未於規定時限履行其交付標的證券或現金差價之義務時，對其於臺灣證券集中保管公司帳戶內存券之分配處理方式。」；又認購權到期履約價內權證具履約價值時，依臺灣證券交易所股份有限公司辦理認購（售）權證履約應注意事項：壹、八﹝計算具履約價值；再按結算價格×標的證券數量×證券交易稅率，計算證券交易稅﹞之規定），持有人未及時申請履約者，發行人將以權證到期日標的證券之收盤價自動現金結算。其他買賣及履約相關事項，依交易所營業細則及認購（售）權證相關規章辦理。可知，「證券給付」與「現金結算」具相同的經濟交易實質，應負擔相同稅負，方無違「實質課稅原則」。財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋亦規定，認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。是縱為現金結算（現金交割），性質上亦屬證券交易( 最高行政法院101 年判字第468 號判決參照），原告上開主張，要無足採。
⑹另按「修正後所得稅法第24條之2 雖明文規定，權證發行
人之避險交易損避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定經總統於96年7 月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，自應自公布後始發生效力。茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4 條之1規定之適用，在所得稅法第24條之2 增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂得稅法第24條之2 規定係屬未修法前所應遵行之法理, 更無從自事後之修法而推論財政部86年12月11日函有誤。」（最高行政法院100 年判字第970 號判決意旨參照）。準此，可知現行所得稅法第24條之2 規定，雖將認購權證發行人之避險措施於特定條件下，不適用第4 條之1 等規定，惟於該條文無溯及既往適用之規定，是本件仍應適用行為時相關規定及函釋辦理。
㈡關於分攤交際費、職工福利部分：
1.按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過
0.5 為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500 萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過6 為限。」為行為時所得稅法第37條第1 項所明定。
上開規定就業務之性質、交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。是以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1 款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2 款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4 款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開之說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之。
2.次按「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：……（二）每月營業收入總額內提撥0.05％至0.15％。」為行為時營利事業所得稅查核準則第81條第1 款、第2 款第2 目所明定。再按「證券商財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之；其未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會發布之一般公認會計原則辦理之。」、「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務二種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」及「損益表之科目結構及其帳項內涵與應加註明事項如下：一、收入：……（十五）營業外收入及利益：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。二、費用：……（十七）營業外支出及損失：凡非因營業關係所發生之財務支出，處分固定資產損失、處分短期投資損失、及短期投資跌價損失等屬之。」分別為行為時證券商財務報告編製準則第2 條第1 項、第3條前段及第17條第1 款第15目、第2 款第17目所規定。
3.又按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第
37 條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80％（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「……綜合證券商及……票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別經財政部83年2月8日台財稅第000000000號函( 下稱財政部83年2 月8 日函) 、83年11月23日台財稅第000000000 號函( 下稱財政部83年11月23日函) 及85年8月9 日台財稅第000000000 號函( 下稱財政部85年8 月9 日函) 釋示在案。上開函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自得適用。
4.原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，應停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。且所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與業務直接有關者為限，查核準則第81條規定職工福利之列支，係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項、第37條第1項及行為時營利事業所得稅查核準則第81條第2款第3目規定、財政部83年2月8日函、83年11月23日函及85年8 月9 日函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認。
5.本件被告以原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業費用項下之交際費125,406,152 元，觀其限額計算方式：營業收入淨額1,824,149,872,757 元×1.5 ＋1,110,000 元＝2,737,334,809 元，因帳列金額具有合法憑證者為125,406,152 元而列報該數，又原告雖列報出售有價證券分攤之交際費為720,837 元，惟所得稅法第37條第1 項第4 款規定之供給勞務或信用，以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除，其餘所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定之以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時直接支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分係可明確歸屬免稅收入。至職工福利限額部分，由於「來自營業收入之職工福利」，亦有交際費之「限額」法規範之適用( 參照最高行政法院91年度判字第527 號判決) ，是被告以應稅業務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，並無不合。惟於復查階段既經重行計算應稅業務收入為4,525,394,945 元【原核定數4,724,547,181 元－債券利息收入206,988,030 元（融資216,118,035 元－買賣9,130,005元）＋租賃收入4,691,484 元＋證金代理收入80,929元＋代徵交易稅獎金3,063,381 元】，被告乃將原核定應稅業務收入交際費及職工福利限額28,473,284元及7,08 6,821元，分別變更核定為27,278,370元及6,788,092 元，原核定交際費及職工福利應多分攤96,212,031元及233,789 元，復查決定因准予分別追認1,194,914 元及298,729 元，變更核定為97,406,945元及532,518 元，經核尚無不合。
6.至原告另主張非營業收入及出售避險證券收入應併入限額計算乙節，按所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎。而原告出售避險標的股票收入雖可計算交際費限額，惟按所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分可明確歸屬免稅收入，所計算之交際費限額亦屬免稅限額，並不影響本件應稅限額之計算。
㈢關於自營部門營業費用分攤部分：
1.按「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」證券交易法第15條、第16條分別著有規定。而同時經營證券交易法第15條各款所規定之有價證券㈠、承銷；㈡、自行買賣；㈢、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商，其經營之方式與一般投資公司有所不同。詳言之，綜合證券商其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）等各部門之組織架構及業務均甚明確；證券商財務報告編製準則第3 條且規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1 項第4款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列；僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4 條之1 規定，乃係免稅，已於上述，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，換言之，原告經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。(參照最高行政法院100年度判字第881 號判決)
2.本件原告雖主張已依財政部85年8 月9 日函釋意旨，選擇以員工人數比例做為計算免稅所得分攤基礎，將系爭營業費用妥適歸屬並計算分攤至應稅及免稅數額云云，惟原告僅提示自營部門人員配置名冊，而未提示該部門應免稅收入明細或歸屬於應免稅業務項下之明確依據，致被告無從審酌，故尚難核認其自行劃分之應免稅數額為正確。原告所訴，亦無足採。
3.末按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等。故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權。又稅捐的正確核定，乃稅捐稽徵機關之職責，行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，行政機關不得任意的悖離，稅捐的合法公正核定，乃稅捐稽徵機關之職責，而人民並無要求稅捐稽徵機關重複錯誤的請求權；況且各年度之營利事業所得係個別的，其情況並非一致，應依法分別核定之，尚不得執前此各年度之營利事業所得稅核定通知書，主張信賴保護原則而於本年度援引之。是原告主張：其長期以來未曾經主管機關命須調整上開自營部門及權證部門之劃分，顯見原告該部門劃分並未到達違反編製準則或業別損益表而須更正之程度，是縱被告欲引用編製準則及業別損益表，然既財務報告之主管機關從未認定原告劃分之部門有違反編製準則或業別損益表，被告理應予以尊重云云，亦不足採。
4.至原告另稱：原告為發行系爭認購權證，業向主管機關申請設立新金融商品部，並經主管機關准予辦理，足見證券商可以設立該部門，自應予以區分乙節。經查：承前所述，綜合證券商財務報告之製作係以經紀、承銷、自營3 大業務為分類。原告所稱之新金融商品部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇。原告無視其所設金融商品部門所從事之認購權證業務，該認購權證既係由原告所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇；而前揭財政部85年函釋旨在解決綜合證券商除自營、承銷、經紀等營業部門外，其他無營業收入部門損失費用之合理歸屬問題，與本件金融商品部門費用係有對應之營業收入截然有別。故原告主張：金融商品部門應獨立於自營部門認列費用云云，容有誤解，亦無可採。
㈣綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願
決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 劉 道 文