臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1807號102年1月30日辯論終結原 告 謝慰親訴訟代理人 楊水柱 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 劉震武（司令）訴訟代理人 張峻源
楊士賢陳昶宇上列當事人間撤職事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人為嚴明，嗣變更為劉震武，並由劉震武承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告前係空軍軍官學校○○教師，已於民國101 年7 月1 日零時退伍，其前於85年間因犯過失致人於死案件，經前空軍後勤司令部於86年4 月2 日以(86)清判字第022 號判決，判處有期徒刑6 月，如易科罰金以2 百元折算1 日，並於86年
4 月21日確定，嗣於同年5 月7 日易科罰金執行完畢。惟當時原告所隸單位空軍軍官學校，未依規定辦理原告撤職及停役作業。被告嗣於99年4 月間實施空軍軍官學校○○部○○職缺甄選，始察覺當年疏失，故於同年7 月間要求空軍軍官學校補辦撤職、停役、回役復職等作業，並依陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則，以98年10月8 日國空人管字第0980009873號、第0000000000號令核定原告撤職、撤職停役，均溯自00年0 月00日生效；並以98年10月8 日國空人管字第0980009875號核定原告回役復職，溯自00年0 月0 日生效。原告不服，於101 年7 月13日向被告請求確認上開被告98年10月8 日國空人管字第0980009873號、0000000000號及0000000000號令（下稱系爭3 項人事令）均無效，經被告以10
1 年7 月31日國空人管字第1010008684號函未為允許，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）原告前於86年間因犯過失致人於死案件，經軍法機關判處有期徒刑6 月，如易科罰金以200 元折算1 日，嗣於86年
4 月21日確定，原告已繳交罰金執行完畢。空軍後勤司令部於86年5 月21日以86幸監2628號文通知訴願人當時任職之空軍軍官學校（鈞院卷第10至14頁，原證1 ），依陸海空軍軍官士官任職條例第10條及陸海空軍軍官任職條例施行細則第55條規定，判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起即應撤職。惟原告原任職之人事單位並未依規定辦理撤職，原告仍繼續服役至101 年
7 月1 日退伍止，期間未曾間斷。嗣原告於98年間符合晉階○○時，被告始發現前開疏失，乃於98年10月8 日，對原告同時以系爭3 項人事令依序為撤職、撤職停役、回役復職；前2 項均溯自00年0 月00日生效（鈞院卷第15至20頁，原證2 ），後1 項溯自00年0 月0 日生效。致使原告雖獲有博士學位仍無法晉升，而於101 年7 月1 日退伍，使原告保險金中斷年資而減少基數，即在86年4 月21日前以○○4 級計算保險金基數，而自86年5 月7 日起另以○○12級重新計算保險金基數，因而受有損失，故有確認上開撤職等處分無效之必要，以回復年資併計之法律上利益。原告雖一再訴求，並於101 年7 月13日請求確認上開處分無效（鈞院卷第21至23頁，原證3 ），但被告仍以其處分符合行政程序，並引用最高行政法院99年判字第1256號判決，主張其行政處分之效力可溯及於作成處分前發生，而以101 年7 月31日國空人管字第1010008684號書函，否准原告確認系爭3 項人事令無效之請求（鈞院卷第24頁，原證4 ）。
（二）按陸海空軍軍官士官任職條例第10條及其施行細則第55條所示之「撤職」，實質上屬於懲戒處分，為限制人民依法服軍職之權利（司法院大法官會議第583 號解釋參照）。
次按憲法第18條規定人民有服公職之權，旨在保障人民得依法擔任一定職務從事公務，國家自應建立相關制度予以規範。國家對公務員違法失職行為應予懲罰，惟為避免對涉有違失之公務員應否予以懲戒，長期處於不確定狀態，故懲戒權於經過相當期間不行使者，即不應再予追究，以維護公務員之權益及法秩序之安定，故懲戒案件自違法失職行為終了之日起（本件自原告刑事判決確定之日起），至移送懲戒或為懲戒之日止，已逾10年者，即不應再為撤職之處分（釋字第583 號解釋文參照）。本件原告因涉過失致人於死案件，經軍法機關判處有期徒刑6 月，如易科罰金以200 元折算1 日確定，但未併予緩刑之宣告，而執行易科罰金完畢。依陸海空軍軍官士官任職條例及其施行細則規定，雖應於判決確定之日起撤職，但依大法官會議第491 號解釋意旨，仍應踐行法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障，且受免（撤）職處分之軍人既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行（釋字第491 號解釋參照）。
（三）按陸海空軍軍官士官任職條例及其施行細則所規定之撤職，雖未設懲處權行使期間之規定，是公務人員（軍人）應受免（撤）職懲處之違法失職行為，自行為終了之日起經過一定繼續期間未受懲處，服務機關仍得據此為追溯究問考評公務人員，而予免（撤）職處分，即與釋字第491 號、583 號解釋有違。為貫徹憲法上對公務員權益之保障，有關公務員懲處權之行使期間，應類推適用公務員懲戒法相關規定（釋字第583 號解釋參照）。況現行陸海空軍懲罰法亦已於98年1 月21日參照上開解釋意旨，增訂懲罰權之時效，自亦應類推適用陸海空軍懲罰法有關懲罰權之時效規定。而依陸海空軍懲罰法第22條規定，原告本得依法提起行政救濟，且類推適用上開懲罰法第9 條之1 第1 項第1 款及第2 項規定，原告涉犯過失致人於死之日起或自上開任職條例所規定自判決確定之日起，因已逾10年，即不應再為上開撤職停役之處分。綜觀空軍司令部所為系爭三次人事令，非但與釋字第491 號解釋及陸海空軍懲罰法第22條規定有違，復已逾10年之追究時效，而與釋字第58
3 號解釋有違，故系爭3 次行政處分依法即屬無效，更有行政程序法第111 條第7 款之無效情形至明。
（四）另被告引用最高行政法院99年判字第1256號判決，主張系爭3 項人事令得於事隔10年才為行政處分，並得溯及生效云云。惟系爭3 項人事令係原告犯過失致死行為終了或判決確定之日起已逾10年後所為，而上開最高行政法院判決所示之事實則係行為人行為未逾10年追究時效所為之撤職處分，兩者之事實顯有不同；且後者於撤職前已因另為之退伍處分而不在職，亦與本件不同。又本件原告既已信賴原處分機關在逾10年後，不會再為撤職處分，因而繼續服役未曾間斷。而撤職處分係自撤職處分確定之日起生效，則系爭3 項人事令，如何能撤原告已服役之職、又如何停已服之役；且原告實質上並未因系爭3 項人事令而有撤職、停役、回役復職之事實，自無上開判決所示有溯及之可能性可言。
（五）聲明求為判決：請求確認被告98年10月8 日國空人管字第0980009873號、0000000000號及0000000000號令均無效。
四、被告主張：
（一）原告前已就「請求確認所為撤職、停役及回役復職之處分無效」乙案提起訴願，並經國防部訴願會101 年10月18日國訴願會字第1000000333號決定書，以其訴願於法未合，不予受理在案（原處分卷之證物1 ）。
（二）按陸海空軍軍官士官任職條例第10條及其施行細則第55條所定，軍官判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。次按陸海空軍軍官士官服役條例第14條及其施行細則第9 條、第10條所定，撤職者，自撤職之日起停役，並於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。又按陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定，軍官撤職後，撤職原因消滅或屆滿1年，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予復職：員額狀況許可、本人所具專長為軍中需要、合於任職條件者。另按陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條規定，判決有期徒刑以上之罪未宣告緩刑者，執行後經依法開釋，合於本條例第12條規定之過失犯，經核定回役，應予復職。
（三）依國防部人力司98年8 月28日國力規劃字第0980002588號函副本（原處分卷之證物4 ）、國防部人次室98年9 月10日國人管理字第0980012534號書函（原處分卷之證物5），原告於86年間經軍法機關判處有期徒刑，未宣告緩刑，應依權責檢討相關人員行政違失責任後（原處分卷之證物
6 ），依法辦理原告撤職、停役、回役、復職等作業，以維人事紀律，並符行政程序。系爭判決結果既經空軍軍官學校人事單位登載兵籍資料，惟迄未完成相關人事作業程序，核屬人事權責單位作業違失。然而原告未涉有陸海空軍陸海空軍懲罰法第8 條所規範之25款過犯事由，即無適用陸海空軍懲罰法所規範之撤職懲罰種類餘地，原告所主張懲罰權時效消滅之論據亦失所附麗。
（四）綜上所述，原告於85年間因涉過失致死案件，經前空軍後勤司令部判處有期徒刑6 月，如易科罰金以200 元折算1日，並於86年4 月21日確定。依陸海空軍軍官士官任職條例應自判決確定日辦理撤職，如符合回役規定，即得申請復職，此亦經國防部人力司回復意見所肯認，而非依據陸海空軍陸海空軍懲罰法辦理撤職。另按陸海空軍軍官士官任職條例並無相關辦理時效規定，如本件未完成撤職程序，應辦理補正作業，以符合現行法令規範。被告依陸海空軍軍官士官任職條例第10條、第12條、陸海空軍軍官士官服役條例第14條規定，核定原告撤職、撤職停役、回役復職之行政處分（原處分卷之證物8 ），並無違誤。因此聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有空軍後勤司令部86年5 月21日(86)幸監2628號呈、同部86年4 月9日(86)清判字022 號判決、被告98年10月8 日國空人管字第0000000000號、0000000000號、0000000000號令、被告101年7 月31日國空人管字0000000000號書函、國防部101 年10月15日101 年決字94號決定書、國防部98年8 月28日國力規劃字第0980002588號函、國防部參謀本部人事參謀次長室98年9 月10日國人管理字第0980012534號書函、空軍軍官學校98年10月1 日空官校務字第0980005661號令等資料影本附於答辯狀卷及本院卷可證，足認屬實。本件兩造爭點在於原告前因犯過失致死案件經判處有期徒刑，人事單位疏未辦理撤
職、停役等事宜，且已逾10年，被告所為系爭3 項人事令是否無效乙節，茲析述如下。
六、本院之判斷：
（一）按陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款規定：「軍官、士官有左列情形之一者撤職：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者。... 」第12條規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或屆滿一年，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及左列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件者。」上開條例施行細則第55條第1 項第1 款規定：「本條例第十條所定撤職，規定如下：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。... 」第58條第1 項第1 款、第2 項規定：「本條例第十二條所定軍官撤職後，復職規定如左：一、判決有期徒刑以上之罪未宣告緩刑者，執行後經依法開釋，合於本條例第十二條規定之過失犯，經核定回役，應予復職。... 士官撤職後合於本條例第十二條規定，經核定回役者，應予復職。」又陸海空軍軍官士官服役條例第14條規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月者。二、被俘者。三、撤職者。四、休職者。五、因案羈押逾三個月者。六、判處徒刑在執行中者。七、任軍職以外之公職者。八、因其他事故，必須予以停役者。前項第四款人員，於休職期滿許其回役；第七款人員，不予回役；其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」上開條例施行細則9 條第1 項第3 款規定：「本條例第十四條第一項所定停役，起算日期如下：... 三、第三款所定撤職者，自撤職之日起停役。」第10條第1 項第2 款規定：「本條例第十四條第二項所定第一項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如下：二、依第一項第三款規定停役者，於撤職停役原因消滅或依陸海空軍懲罰法規定撤職屆滿一年，經考核合格。」
（二）查原告前於85年間因犯過失致人於死案件，經前空軍後勤司令部於86年4 月2 日以(86)清判字第022 號判決，判處有期徒刑6 月，如易科罰金以2 百元折算1 日，並於86年
4 月21日確定，嗣於同年5 月7 日易科罰金執行完畢。依上開規定，權責機關應於上開案件確定時（86年4 月21日）辦理撤職，同時辦理停役，並於撤職原因消滅時（原告於86年5 月7 日繳交罰金執行完畢）辦理回役復職。惟當時原告所隸空軍軍官學校漏未依規定辦理原告撤職及停役作業事宜，被告嗣於99年4 月間實施空軍軍官學校○○部○○職缺甄選，始察覺當年疏失，故於同年7 月間要求空軍軍官學校補辦撤職、停役、回役復職等作業，並以98年
10 月8日國空人管字第0980009873號、第0000000000號令核定原告撤職、撤職停役，均溯自判決確定時即86年4 月
21 日 生效；並以98年10月8 日國空人管字第0000000000號核定原告回役復職，溯自撤職原因消滅即00年0 月0 日生效。可知原告之撤職、停役及復職回役事宜，人事單位固有作業遲誤之疏失，然被告因原告業經軍法單位判決判處有期徒刑確定，未宣告緩刑，依前揭陸海空軍軍官士官任職條例及施行細則規定，以系爭3 項人事令分別核定，自屬有據。原告雖主張其實質上並未因系爭3 項人事令而有撤職、停役、回役復職之事實，上開人事令自無溯及發生效力之可能性可言。惟按行政處分若符合：⒈須受處分之相對人有預見可能性；⒉須不損及第三人之權益；⒊須有溯及之可能性之要件，亦非不得使其存續力溯及於作成處分前發生（最高行政法院97年度判字第607 號判決、99年度判字第1256號判決參照）。本件情形，原告依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款及同條例施行細則第55條第1 款規定，應於刑事判決確定日起撤職，為原告所得預見，且本件之撤職處分與第三人無涉，自不損及第三人權益，並撤職處分之性質亦非不能溯及為之，故本件原處分即系爭3 項人事令溯及生效即無不合。原告雖又主張依大法官會議第491 號解釋意旨，被告作成處分仍應踐行法律程序，並應給予受處分人陳述及申辯之機會云云。惟按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：…五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第103 條第5 款規定甚明。原告經軍法單位判決判處有期徒刑6 月確定，未宣告緩刑，既有前揭刑事判決可稽，被告基於此一客觀上足以明白確認之事實，依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款規定，以原處分核定原告撤職，揆諸前引行政程序法第103 條第5款規定，被告在作成原處分前，並無通知原告陳述意見之必要，是原告主張被告原處分違法云云，難以採憑。
（三）次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項、第2 項定有明文。原告於101 年7月13日向被告請求確認上開被告系爭3 項人事令均無效，經被告以101 年7 月31日國空人管字第1010008684號函未為允許，遂向本院提起本件行政訴訟，請求確認被告系爭
3 項人事令之核定無效，係屬上述確認行政處分無效訴訟。而確認行政處分無效訴訟之對象，須為無效之行政處分，惟行政處分之瑕疵，是否已至無效或僅及撤銷，區別不易，查行政處分若不具形式或實質之合法要件，即為瑕疵之行政處分，而屬違法之行政處分，其處理方式約有以下數項：㈠更正：行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之，於行政處分之效力不生影響（行政程序法第101 條第1 項參照）。㈡補正：違反程序或方式規定之行政處分，除有無效之情形外，可補正為合法之行政處分（行政程序法第114 條參照）。㈢得撤銷：有瑕疵而非屬得更正、補正或無效之行政處分，除有「撤銷對公益有重大危害」或「受益人無信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」之情形外，原處分機關或其上級機關得依職權為全部或一部之撤銷，而在未撤銷之前，仍為有效（行政程序法第117 條、第119 條參照）。㈣無效：行政處分之瑕疵已達到「重大明顯之瑕疵」，即屬無效（行政程序法第111 條參照）。行政程序法第
111 條明定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111 條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1 款至第6 款之例示規定外，尚有該條第7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果（最高行政法院97年度判字第1 號、100 年度判字第1133號判決、101 年度判字第18號判決參照）。本件被告因原告業經軍法單位判決判處有期徒刑確定，未宣告緩刑，以系爭3 項人事令分別核定原告之撤銷、停役、復職回役，係依前揭陸海空軍軍官士官任職條例及施行細則等相關規定，無論自處分機關、行政處分之方式及內容等觀之，核無重大明顯瑕疵。至於原告主張陸海空軍軍官士官任職條例就撤銷處分並無時效消滅之規定，惟依司法院大法官會議釋字第491 、583 號解釋意旨，為貫徹憲法上對公務員權益之保障，應類推適用公務員懲戒法或陸海空軍懲罰法有關懲罰權之時效規定等語。上開主張縱然屬實，亦非該處分無效，而係原處分有無違法之問題，屬原告得提起撤銷訴訟之範疇（本件已逾訴願期間，本院不移送訴願管轄機關，附此敘明）。
（四）綜上所述，被告系爭3 項人事令核定所為撤職、停職、回役復職之核定，係主管機關本於職權依法核定，難認有何重大明顯之瑕疵。從而原告提起本件確認該函無效部分，即屬無理由，而予駁回，
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書記官 蕭純純