臺北高等行政法院判決
101年度訴字第183號原 告 甲○○被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○○○○○
送達代收人 丙○○被 告 陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校代 表 人 丁○○被 告 陸軍專科學校代 表 人 戊○○○○○○
送達代收人 己○○被 告 國軍北投醫院代 表 人 庚○○○○○○訴訟代理人 陳建瑜 律師
許家偉 律師周逸濱 律師被 告 台北市後備指揮部代 表 人 辛○○○○○○上列當事人間有關兵役事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：原告之女邱○○原係被告陸軍專科學校本部連志願役士兵，於民國97年1 月6 日服役期間遭被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校本部連行政排排長張志平強制性交未遂，嗣被告陸軍專科學校以邱○○出現部隊生活適應不良之狀況，於97年5 月27日以陸專校總字第0970001304號函請被告國軍北投醫院協助辦理邱○○因病停役鑑定，被告國軍北投醫院97年5 月27日醫投行政字第0970001133號函復診斷確立邱○○罹患嚴重型憂鬱症，被告陸軍專科學校遂於97年5 月30日以陸專校總字第0970001608號函將邱○○因病停役乙案報呈被告國防部陸軍司令部，經該司令部於97年6 月10日以國陸人規字第0970011825號令（下稱原處分）核定邱○○因病停役，並自同年月12日零時生效。又原告向被告國防部陸軍司令部陳情要求註銷邱○○憂鬱症疾病紀錄，並准許依其意願免予回役，經該司令部於97年10月3 日以國陸人規字第0970020131號書函復該事項非屬其法定權責，未便協助辦理。邱○○不服，提起訴願，分別遭國防部98年2 月24日98年決字第
018 號訴願決定駁回及不受理，向本院提起行政訴訟，經本院以101 年2 月17日100 年度訴字第1566號裁定駁回確定。
原告仍有不服，以停役的行政處分是逾越權限或濫用權利之行政處分，應予撤銷，又被告等有捏造虛偽證明等違法情事，應連帶負損害賠償責任，原告得以債權人及法律上利害關係人身分代位請求云云，向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠撤銷「停役」部分，民法第185條共同侵權行為。
被告國防部陸軍司令部請撤銷97年6 月10日國陸人規字第0970011825號令「停役」之行政處分；100 年11月18日（97）國陸人規停字第90035 號停役的行政處分，則是「停役」為虛偽證明者，也一併撤銷。上開被告國防部陸軍司令部之撤銷法律行為訴之聲明，適用於被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校、被告陸軍專科學校、被告國軍北投醫院及被告台北市後備指揮部。訴之聲明就是被告國防部陸軍司令部的訴之聲明；因本件「停役」是被告國防部陸軍司令部人事單位陳皓彥中校所為，以妨害性自主事件之訴訟行為，並指使其轄下被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校、被告陸軍專科學校、被告國軍北投醫院及被告台北市後備指揮部配合辦理。
㈡被告陸軍專科學校於100 年11月18日開立（97）國陸人規停
字第90035 號「停役」令，顯然是對於「停役」為虛偽證明者，因為上開停役令生效日期是97年6 月12日，應為97年6月12日發給志願女兵邱○○，以便辦理歸鄉報到，是故被告陸軍專科學校於100 年11月18日開立（97）國陸人規停字第90035 號令「停役」之行政處分，是與被告國防部陸軍司令部97年6 月10日國陸人規字第0970011825號令「停役」之行政處分（上開09700 代表97年度），停役字號應為11825 ，是故被告陸軍專科學校於100 年11月18日開立（97）國陸人規停字第90035 號是對於「停役」為虛偽證明，面臨重大考驗。
㈢請被告國防部陸軍司令部給付原告新臺幣（下同）3,216,34
5 元於原告。上開給付訴訟適用於被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校、被告陸軍專科學校、被告國軍北投醫院及被告台北市後備指揮部。訴之聲明就是被告國防部陸軍司令部的訴之聲明；因本件「停役」事件是被告國防部陸軍司令部人事單位陳皓彥中校，以妨害性自主事件志願女兵上兵邱○○向其中尉排長張志平提出訴訟之法律行為，所以指使其轄被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校、被告陸軍專科學校、被告國軍北投醫院及被告台北市後備指揮部配合辦理。所以上開給付訴訟3,216,345 元，第三人（被告等5 人）即被告國防部陸軍司令部、被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校、被告陸軍專科學校、被告國軍北投醫院及被告台北市後備指揮部應負連帶損害賠償責任，是依民法第113 條。
㈣本件適用志願士兵服役條例第5 條、第6 條，其訴訟標的，上兵10年，分成2 部分如下：
⒈4 年服役期滿退伍部分，即31,845×（24－5 ）＝605,05
5 元；上開24個月是指2 年，因上兵邱○○於「停役」時已服畢上兵5 個月（二兵6 個月，1 年一兵）在計算本件上兵服役最大年限10年，本件適用志願士兵服役條例第5條、第6 條，4 年服役期滿部分，即31,845×19＝605,05
5 元。⒉訴訟標的於101 年2 月16日另行起訴；因此本件101 年度
訴字第183 號，訴訟標的必須調整為31,845×（120 －19）＝3,216,345 元，繼續服上兵部分⒈＋⒉（即605,055元＋3,216,345 元＝3,821,400 元），與原告101 年2 月
6 日起訴狀同，今補正為3,216,345 元。㈤訴之聲明請求撤銷原處分及被告陸軍專科學校100 年11月18
日（97）國陸人規停字第90035 號停役的行政處分。被告應連帶賠償原告3,216,345 元。訴訟費用由被告負擔
三、被告國防部陸軍司令部則以：㈠原告之女（邱○○）請求撤銷原處分，已經訴願決定駁回，
其向本院提起行政訴訟，亦經本院於101 年2 月17日裁定駁回（100 年度訴字第1566號）；綜上，按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之；另不經訴願程序即得提起第5 條第1 項之訴訟者，於應作為期間屆滿後，始得為之。但於期間屆滿後，已逾3 年者，不得提起。
另原告於國防部審議訴願期間為邱○○之訴願代理人，對於本案處分必具備一定知悉程度，原告現提起撤銷之訴已逾期限，合先敘明。
㈡原告所列附件3 ，係被告函覆原告陳情書，非系爭函文，關
於其中入伍日期註記錯誤，被告國防部陸軍司令部已於101年3 月3 日函文更正，特此致歉，相關誤失人員另行議處。
㈢復查被告非債務人（邱○○）代理行為之第三人，原告亦無直接證據提出證明，被告自無再給付原告債務之責。
㈣綜上所述，被告核定其因病停役案之處分，依法並無違失，並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校則以：㈠原告之女（邱○○）請求撤銷原處分，已經訴願決定駁回，
其向本院提起行政訴訟，亦經本院於101 年2 月17日裁定駁回（100 年度訴字第1566號）；綜上，按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之；另不經訴願程序即得提起第5 條第1 項之訴訟者，於應作為期間屆滿後，始得為之。但於期間屆滿後，已逾3 年者，不得提起。
另原告於國防部審議訴願期間為邱○○之訴願代理人，對於本案處分必具備一定知悉程度，原告現提起撤銷之訴已逾期限，合先敘明。
㈡按國家賠償制度，係人民對於公務員依法執行職務受有損害
，而由國家代償制度，國家依法為賠償後，尚須就公務員對於賠償事件之發生有無故意或重大過失行為，審酌是否對其行使求償權，此觀諸國家賠償法第2 條第3 項規定甚明。查本件肇生後，原告業於97年2 月1 日與訴外人張志平以60萬元達成和解，並聲明拋棄其餘之民事請求，此有桃園縣桃園市調解委員會97調字第0135刑0070號調解書影本呈庭附卷可稽。是訴外人張志平既與原告達成和解，原告所受損害已獲相當之賠償，白無再以類案事由，向本院請求再給付原告債務之責。
㈢綜上，本件雖為被告所屬公務員肇生，惟雙方既經和解，原
告已獲相當之賠償，原告所提之訴顯無理由，聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
五、被告陸軍專科學校則以：㈠原告因病停服現役，乃依兵役法、志願士兵服役條例及常備
兵病傷殘費停役檢定標準等相關規定辦理，原告所稱被告捏造虛偽證明乙節，顯有誤解。
⒈按志願士兵服役條例第2 條規定，志願士兵服役，依本條
例之規定；本條例未規定者，適用兵役法及其施行法有關常備兵役之規定。復按兵役法第20條第1 項第2 款及第3項分別規定，常備兵現役在營期間，有病傷殘廢經鑑定不堪服役之情形者，停服現役；其病傷殘廢停役檢定標準，由國防部定之。故上開條例雖未有志願士兵因病停役之相關規定，然兵役法已明確律定常備兵現役在營期間，如有病傷殘廢經鑑定無法服役情事者，應停服現役，合先敘明。
⒉本案邱○○於97年5 月6 日接受被告國軍北投醫院醫療鑑
定，經該院於97年5 月27日以醫投行政字第0970001133號函檢附「辦理因病停役體格複檢證明書」診斷邱○○確實罹息「嚴重型憂鬱症」，其所適用之檢定標準表第168 項，嚴重性憂鬱症已達停役標準。被告陸軍專科學校即於97年5 月30日以陸專校總字第0970001608號呈報被告國防部陸軍司令部辦理邱○○因病停役作業，經被告國防部陸軍司令部於97年6 月10日以國陸人規字第0970011825號令核定停役，以97年6 月12日零時生效，並由被告陸軍專科學校於97年6 月11日親將停役令交邱○○簽收。嗣100 年間邱○○向被告國防部陸軍司令部稱無停役令可辦理歸鄉報到手續，復經被告國防部陸軍司令部100 年11月18日以國陸人規字第1000027784號令請被告陸軍專科學校協助補辦邱○○因病停役歸鄉報到作業，俾利邱○○辦理歸鄉作業順遂，被告陸軍專科學校復於100 年11月25日再以陸專校總字第1000004061號函補送邱○○歸鄉報到資料，故實非原告所陳重新自行核定其停役，更無原告所稱被告捏造虛偽證明乙事，原告所陳顯有誤解。
㈡綜上所述，被告辦理原告因病停役程序，均依法辦理並無違法，聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
六、被告國軍北投醫院則以：㈠原告主張代位訴外人邱○○起訴請求被告給付3,821,400 元
整。惟查，原告並未舉證證明其對訴外人邱○○之債權存在，亦未釋明被告對訴外人邱○○應負債務之事實與法律依據，其主張已難憑採。又查，邱○○前以自己名義對被告提起相同行政訴訟，業經本院以100 年度訴字第1566號裁定（被證1 ）移送臺灣士林地方法院管轄。再者，被告係國軍北投醫院，並非訴外人邱○○服役單位，亦非原處分機關，原告所主張之請求權顯非基於公法上之給付義務，自非鈞院管轄之範圍。
㈡聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
七、被告台北市後備指揮部則以：㈠辦理過程：
⒈被告台北市後備指揮部依國防部後備司令部函覆結果管制辦理申請補發退伍令案。
⒉100 年11月10日國防部後備司令部國後動管字第10000334
6 號函覆被告國防部陸軍司令部依國防部人力司100 年9月22日國力規劃字第10003262號函說明三，有關女性志願役士兵停役後，停役原因消滅免予回役辦理退伍作業，請依「常備兵回役免予回役處理辦法」辦理，副知被告台北市後備指揮部賡續管制辦理。
⒊100 年11月18日被告國防部陸軍司令部國陸人規字第1000
027784號令副知被告台北市後備指揮部核定志願役士兵邱蘭筑因病停役補辦理歸鄉報到，遂被告台北市後備指揮部即協調邱員辦理歸鄉報到。
⒋邱員於12月26日由被告台北市後備指揮部派員陪同辦理歸
鄉報到手續，臺北市北投區公所於100 年12月29日北市投區兵字第10033669200 號告知被告台北市後備指揮部邱員已完成報到手續，並檢送邱員聲明書1 份。
⒌被告台北市後備指揮部依國防部後備司令部93年5 月25日
役管字第0930001016號令頒後備軍人體位變更暨因病停役體位判等作業規定，排定邱員於100 年12月27日上午10時前往國軍松山總醫院實施體位複檢。
⒍101 年l 月30日被告台北市後備指揮部接獲國軍松山總醫
院檢還複檢紀錄表並由北部地區後備指揮部醫行室依體位區分標準表實施體位判等，判等結果為「常備役」體位，業經國防部後備司令部100 年2 月2 日國後動管字第1010000248號令核定。
⒎被告台北市後備指揮部於101 年2 月10日後北市動字第1010001142號函通知邱員體位判等結果為「常備役」體位。
⒏被告台北市後備指揮部依「常備兵回役免予回役處理辦法
」於101 年2 月4 日後北市動字第1010000937號呈國防部後備司令部辦理免予回役，國防部後備司令部於101 年2月13日國後動管字第1010000352號令核定兔予回役。
⒐被告台北市後備指揮部即於101 年2 月20日後北市動字第
1010001430號函送被告國防部陸軍司令部辦理邱員因停退伍。
⒑原告主張因被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校管理
缺失致邱員停役，據此被告台北市後備指揮部於辦理後續體位判定程序涉有違失，惟邱員前停役鑑定係屬專業單位之判斷，該事項非屬被告台北市後備指揮部權貴，特此敘明；綜上所述，被告台北市後備指揮部係依「常備兵回役免予回役處理辦法」及被告國防部陸軍司令部100 年10月
5 日國陸人規字第1000023884號函文辦理邱員歸鄉報到及體位判定，符合行政作業程序。
㈡聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
八、依行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」是提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，如非行政處分之相對人之第三人，依其所主張之事實，其不可能因行政處分而有權利或法律上利益受侵害，則第三人對該行政處分不具備訴訟權能，原告不適格，訴訟為無理由，行政法院得以判決駁回之。次按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107 條第3 項亦定有明文。
九、查被告國防部陸軍司令部97年6 月10日國陸人規字第0970011825號令( 核定停役) 之受處分人係訴外人邱○○，被告陸軍專科學校100 年11月18日(97)國陸人規停字第90035 號之停役人員係訴外人邱○○。原告係訴外人邱○○之父，則原告既非原處分之相對人，不致因原處分有權利或法律上利益受到侵害。縱令原告主張其係訴外人邱○○之債權人為真實，因其與訴外人邱○○之金錢債務關係，尚不致因原停役處分有權利或法律上利益受到侵害，自不得代位提起撤銷訴訟。揆之首揭規定及說明，原告有當事人不適格之不合法，自不能認其有法律上利害關係，而得以自己名義對原處分提起本件撤銷訴訟，是其並無訴請撤銷原處分之訴之利益。故其提起本件撤銷訴訟( 本件係由訴外人邱○○提起訴願，原告未曾提起訴願) ，自屬不適格，應予駁回。
十、末按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7 條固定有明文。而其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。經查，本件原告訴之聲明第2 項合併請求被告連帶給付損害賠償3,216,345元部分，須以原告聲明第1 項有理由為據，惟原告提起本件撤銷訴訟，因當事人不適格，而應予以駁回，則其合併請求如訴之聲明第2 項損害賠償部分即失所附麗，應併予駁回。
十一、據上論結，原告提起本件訴訟，為原告不適格，其訴為顯無理由，依行政訴訟法第107 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 劉道文