臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1835號102年3月6日辯論終結原 告 邱康寧訴訟代理人 吳世宗 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 呂學華
范國敦上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國101年9月13日經訴字第10106110480號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）原告於民國99年2 月22日以其係持有○○國際開發股份有限公司（下稱○○公司）607,500 股股份之股東（依○○公司登記資料，該公司已發行股份總數為3,600,000 股），迄已逾一年；且因公司全體董事皆因遭臺灣臺北地方法院98年度裁全字第0000號民事裁定及臺灣高等法院98年度抗字第0000號民事裁定不能行使董事職權，並經臺灣臺北地方法院執行命令執行在案為由，依公司法第173 條第4項規定，向被告申請自行召集○○公司股東會，選任新一屆董事及監察人。被告於99年3 月15日以府產商業字第00000000000 號函（下稱被告99年3 月15日函），許可原告於99年6 月15日前自行召集○○公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。
（二）原告遂於同年3 月26日召開股東會，選任竺天翔、謝建新、陳誠德3 人為董事，謝素關為監察人，復旋即召開董事會選任竺天翔為○○公司董事長。竺天翔復於99年3 月31日以代表○○公司負責人身分，檢具應備文件申請改選董事、監察人、董事長變更登記及公司印章變更備查，經被告就書面文件形式審查，以99年4 月19日府產業商字第00000000000 號函（下稱被告99年4 月19日函）核准○○公司改選董事、監察人、董事長變更登記及公司印章變更備查。○○人壽保險股份有限公司（下稱○○公司）及蔡秉宏不服被告99年3 月15日函，提起訴願，案經經濟部審議，以○○公司及蔡秉宏非該處分之相對人，復無法律上之利害關係，非訴願法第18條規定所定之適格當事人，遂以99年12月7 日經訴字第09906068560 號訴願決定書為訴願不受理之決定（下稱99年12月7 日訴願決定）。○○公司及蔡秉宏不服訴願決定提起行政訴訟，經本院於100 年4月28日以100 年度訴字第000 號判決，認○○公司及蔡秉宏對被告99年3 月15日函具有法律上之利害關係，乃撤銷經濟部前揭訴願決定，並命經濟部應依本院法律見解，就被告99年3 月15日函，自實體法上審核予以覈實查明後另為決定。
（三）案經經濟部重行審議，並依訴願法第28條第2 項規定通知原告參加訴願程序表示意見，經濟部以100 年11月28日經訴字第10006106260 號訴願決定撤銷原處分（下稱100 年11月28日訴願決定）。原告不服提起行訴訟，經本院於10
1 年7 月5 日以101 年度訴字第000 號判決，認原處分機關准予召集○○公司股東會以選任新一屆董事及監察人之申請，係屬違法，訴願機關決定撤銷原處分，由原處分另適法之處分，並無違誤。案經被告審查99年3 月15日函許可召集處分既經經濟部訴願決定撤銷，則後續被告所為99年4 月19日函已無所附麗，應予撤銷，遂以101 年2 月16日府產業商字第10003893600 號函（本件原處分）撤銷之。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）○○公司就被告99年3 月15日函提起訴願，經濟部於99年12月7 日以經訴字第09906068560 號訴願決定作成不受理決定，○○公司提起行政訴訟，行政法院應僅得就「○○公司是否得參加本件訴願程序」之程序事項進行審理，此由鈞院100 年度訴字第000 號案件之審理程序並未通知原告乙節，即可得知。換言之，縱令行政法院撤銷經濟部前訴願決定，依憲法第16條及行政訴訟法第216 條第1 項等規定，在未通知原告參與訴訟程序之情形下，行政法院自不得作出不利原告之實體判決結果，而僅得就程序事項進行認定，故被告亦僅就前述「○○公司是否得參加本件訴願程序」之程序事項，受行政法院判決之拘束而已，如此方與憲法保障人民訴訟程序參與權之意旨相符。惜被告及經濟部均未視前揭區別，即以前揭行政法院判決之旁論為前訴願決定及原處分作成之依據，顯有誤解。另訴願理由書雖稱鈞院101 年度訴字第000 號判決亦維持鈞院100 年度000 號判決意旨云云。惟查，針對鈞院101 年度訴字第
000 號判決，原告業已向最高行政法院提起上訴，故被告尚不得逕依鈞院101 年度訴字第000 號判決為由，作成本件違法處分，併此說明。
（二）○○公司因訴訟導致全體董事皆因遭執行假處分而不能行使董事之職權，已符合公司法第173 條第4 項之規定，因此原告行使少數股東權，洵屬適法：
⒈股東權與董事權限內容實屬迥異，且本件原告所主張之少
數股東權，並非前揭法院假處分之範圍，惜經濟部未視於此，即以「舉輕明重原則」為由，擴大解釋法院假處分適用範圍而撤銷前處分，並無理由。
⒉按股東權包括股份轉讓權、請求發給股票權、對公開發行
公司董事、監察人候選人之提名權、分派股利權、參與公司管理權、檢查權、優先認購新股權、剩餘財產分配權、權利損害救濟權、股東對公司股東會提議案權等等；另少數股東尚有股東臨時會召集請求權即自行召集權、公司重整聲請權等。至於董事職權，主要係出席董事會、行使公司業務執行意思表決及執行，包括執行意思之決定、依董事會決議而執行之責任、執行董事會未決議之通常事務、對經理人之委任與解任之同意，股票發行之簽名蓋章、公司債之申請及公司債券發行之簽名蓋章、為公司對監察人起訴之代表、參與董事會決議及執行發行新股董事及其他董事之權責等。
⒊查臺灣臺北地院98年裁全字第0000號假處分（鈞院卷第56
、57頁，原證7 ）裁定略以：「聲請人（按：即訴外人○○公司）…提供擔保後，禁止相對人（按：即本件原告）行使成霖建設股份有限公司董事長職權，並禁止相對人行使○○國際開發股份有限公司…之董事長及董事職權。」由該假處分裁定內容可知，其假處分裁定之範圍，僅限於禁止本件原告行使董事長及董事職權之範圍，而股東權與董事權內容實屬迥異，已如前述，故前揭假處分裁定範圍，自未包括本件少數股東權利之部分。
（三）再者，就董事任用資格而言，公司法並未要求必須具有股東身分始得擔任，惜經濟部將兩者直接等同視之，並以「舉輕明重原則」為由云云撤銷前處分，實有違誤：
⒈按公司法第192 條第1 項之規定可知，董事並非必定具有
股東身分始得被選任。換言之，縱令民事法院作成禁止董事職權之假處分，惟因董事並非必定具有股東身份，故禁止董事職權之範圍，自無法恣意擴張解釋尚包含毫無關聯之股東權限，惜前訴願決定稱本件有舉輕明重原則適用云云而擴張解釋，顯有違誤，應予撤銷。
⒉股東權與董事權限內容實屬迥異，且本件原告所主張之少
數股東權，並非前揭民事法院假處分之範圍，已如前述。換言之，民事法院既未對原告股東權作成禁止行使之假處分，何以被告須考量本案相關民刑事案件內容，原處分所持理由，顯已違反行政、司法兩權間權力分立分際。再者，○○公司與原告等有關股權之相關爭議，目前仍在民事法院爭訟中，在民事法院尚未確認及解決雙方爭議，且法院亦未作成任何假處分裁定前，被告須審酌判斷此等私權爭議，顯不當介入私人間民事紛爭。且查，○○公司縱令獲致法院假處分裁定，惟其於本案訴訟尚未獲得勝訴確定判決之前，其所爭執之法律關係既仍處不確定狀態，被告自不得擴張前揭假處分之範圍，率然撤銷前處分。
（四）聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成許可原告依公司法第173 條第4 項規定，自行召集股東會之處分。
三、被告主張：
（一）原告依公司法第173 條第4 項規定，報請被告許可自行召集○○公司股東會一事，既經鈞院100 年度訴字第277 號判決指明為不合法，應予撤銷，非單純判斷提起訴願之當事人適格問題而已，並經經濟部100 年11月28日訴願決定撤銷許可召集處分，按行政訴訟法第216 條第1 項及第2項所明定，被告自應遵守。又經濟部為上開訴願決定前，業有依訴願法第28條第2 項規定通知原告參加訴願程序，表示意見，並未損及原告參與訴願審議之權利，審議結果依同法第31條規定，對原告自有效力。
（二）又查臺灣臺北地方法院98年8 月27日98年度裁全字第0000號假處分裁定（鈞院卷第56、57頁，原證7 ）及98年9 月
4 日北院隆98司執全荒字第0000號民事執行（鈞院卷第55頁，原證6 ），禁止原告行使成霖建設股份有限公司（下稱成霖公司）之董事長、○○公司、○○國際股份有限公司（下稱○○公司）之董事長及董事職權；臺灣高等法院復以99年1 月28日98年度抗字第0000號民事裁定（鈞院卷第49-51 頁，原證2 ）禁止成霖公司以相對人○○公司董事、監察人名義行使職權及指定其他自然人代表行使董事、監察人職權，復經臺北地院以99年2 月10日北院隆99司執全庚字第167 號執行命令（鈞院卷第52頁，原證3 ）執行在案之事實，原告並不爭執。惟原告主張上開裁定、執行命令並未禁止原告行使其股東權，即原告雖遭假處分禁止行使董事長及董事職權，但不影響其以股東身分行使股東權。惟揆諸民事保全程序中之假處分程序，旨在權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要定暫時狀態之處分。故在假處分構成要件之審查，法院應斟酌聲請人請求在法律上獲得勝訴之蓋然性，並考量個案中「權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者」或「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時」等因素，以資決定是否要給予聲請人假處分之暫時性權利保護。由民事訴訟法制下之暫時權利保護制度法理基礎以觀，原告前經臺灣臺北地方法院以98年8 月27日98年度裁全字第0000號假處分裁定，禁止原告行使成霖公司董事長職權，並禁止原告行使○○公司、○○公司之董事長及董事職權，嗣該院並以98年9 月4 日北院隆98司執全荒字第0000號民事執行命令執行在案；臺灣高等法院復以99年1 月28日98年度抗字第0000號假處分裁定，禁止成霖公司分別以○○公司董事、監察人名義行使職權及指定其他自然人代表行使董事、監察人職權等，臺灣臺北地方法院亦以99年2 月10日北院隆99司執全庚字第167 號執行命令，命第三人成霖公司、○○公司、○○公司及債務人（即原告）、陳志鵬、竺金榮、湛志鵬及成霖公司等人，於該命令送達之日起，依照臺灣高等法院98年度抗字第0000號民事裁定主文內容所載履行。究諸上開裁定、民事執行命令，目的在於避免○○公司、成霖公司、○○公司之資產遭人淘空，受有重大之損害，遂禁止相關之董事、董事長及監察人職權之行使。故○○公司、成霖公司、○○公司之業務經營（包括依公司法規定召開股東會、選任董事與監察人等程序在內），於該等假處分執行命令開始執行後，有關渠等董事及董事長、監察人職權之行使皆係處於「暫時停止」之狀態，不容任何人予以變更，此在行政機關之被告亦不例外。從而，原告僅以其持有○○公司股權股份，而以股東個人身分，向被告提出依公司法第173 條第
4 項規定自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利○○公司之正常運作之申請，應受臺北地院98年8月27日98年度裁全字第0000號假處分裁定、臺灣高等法院99年1 月28日98年度抗字第0000號假處分裁定暨執行命令之拘束（鈞院100 年度訴字第000 號判決第22頁至第23頁參照）。至臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院之上開執行命令之裁判，並未禁止原告行使○○公司之股東權，自不影響其以股東身分行使股東權一事，依舉輕以明重之原則，斷無禁止原告行使○○公司董事長及董事職權後，反容許原告能以股東身分，即能自行召集股東會，並選出○○公司新一屆之董事及監察人之理。蓋苟非如此，前開假處分裁定所定「暫時性權利保護」狀態無異形同虛設，民事保全程序之法旨將蕩然無存，毫無法律秩序安定性可言（鈞院100 年度訴字第000 號判決第23頁參照）。
（三）況行政機關欲達成行政目的，應選擇對人民權益侵害最少者；而○○公司之董事長（即原告）、董事（即原告及竺金榮、陳志鵬3 人）及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，被告以未經調查之○○公司99年3 月5 日函（係由經理人黃子榮出具），即認定原告申請於法有據，所採取之行政手段側重原告個人私益，核與比例原則相悖，被告據以作成之99年3 月15日函，違反合目的性及合義務性之要求，自有瑕疵，已構成撤銷之原因（鈞院100 年度訴字第000 號判決第23、24頁參照）。又被告審理許可自行召集股東會過程，未向執行法院即臺灣臺北地方法院洽詢，憑經理人黃子榮以○○公司名義所出具之99年3 月5日函，經書面審核，即予許可原告之申請，在處理程序及認事用法上，有違禁止恣意原則（鈞院100 年度訴字第22
7 號判決第24頁參照）。而上開論述業經鈞院100 年度訴字第000 號判決具體指摘，並經經濟部100 年11月28日經訴字第10006106260 號訴願決定書訴願決定採據，並作成撤銷99年3 月15日府產業商字第09981473420 號函之決定，自無原告所稱擴大法院假處分適用範圍情事。且被告99年3 月15日函既經上開判決及訴願決定指，無從存續，當無疑義。又被告所為之99年3 月15日函，既經經濟部100年11月28日經訴字第10006106260 號訴願決定撤銷，並限於3 個月內另為適法之處分，後續以錯誤事實為基礎所為核准之99年4 月19日函，即失所附麗，無從存續，應予撤銷。
（四）聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，除兩造如下所示之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有臺北地院98年度裁全字第0000號民事裁定、臺北地院98年9 月4 日執行命令、臺灣高等法院98年度抗字第0000號裁定、臺北地院99年2 月10日執行命令、原告99年2 月22日申請書、○○公司99年3 月5 日函、股東名冊、被告99年3 月15日函、經濟部99 年12 月7 日經訴字第09906068560 號訴願決定書、本院100 年度訴字第000 號判決、經濟部100 年11月28日訴字第100 經00000000號訴願決定書、被告101 年2 月16日函、經濟部101 年9 月13 日經訴字第10106110480 號訴願決定書等影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可證，足認屬實。本件兩造爭執點在於被告以101 年2 月16日函，撤銷其99年4 月19日函之處分，有無違法？其審究重點在於經法院執行命令禁止行使董事職權，得否行使股東權利乙節。茲析述如下。
六、本院之判斷：
（一）按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，被告得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰
一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
（二）經查，被告以99年3 月15日函，許可原告於99年6 月15日前自行召集○○公司股東會，以選任新一屆董事與監察人；嗣原告於99年3 月26日召開股東會，決議選認訴外人竺天翔、謝建新及陳誠德為○○公司之董事、謝素關為監察人，復旋即召開董事會並選任竺天翔為○○公司董事長。竺天翔復於99年3 月31日以○○公司負責人身分，向被告申請變更登記該公司之董事、監察人及董事長。案經被告就書面文件形式審查，以99年4 月19日函核准○○公司之變更登記。嗣○○公司及蔡秉宏對被告99年3 月15日函不服，提起訴願。案經經濟部審議，以○○公司及蔡秉宏非99年3 月15日函之相對人，復無法律上之利害關係，尚非訴願法第18條所定之適格當事人，以99年12月7 日訴願決定書為不受理之決定。○○公司及蔡秉宏不服，提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第000 號判決略以：被告昧於原告之個人股東身份，卻忽視其所牽涉與○○公司、○○公司等密切相關之諸多民、刑事案件，及○○公司之董事長（即原告）、董事及監察人全體既均遭法院禁止行使職權在案，徒以未經調查之○○公司99年3 月5 日函，即逕自認定原告申請於法有據，被告據以作成之原處分（即99年3 月15日函），核與比例原則相悖，顯違合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，已構成撤銷之原因。而○○公司前經向臺北地院、高等法院聲請假處分，原告迭經上開2 法院以假處分裁定，禁止其行使○○公司、○○公司之董事長及董事職權暨行使成霖公司對於○○公司之董事職權，而前揭假處分裁定即具有保護○○公司利益的意思，乃認○○公司具有法律上之利害關係，撤銷前揭經濟部訴願決定，命該部應依其法律見解，就實體法上審核予以覈實查明後另為決定。案經經濟部依本院上開判決意旨重行審議，以100 年11月28日訴願決定撤銷被告99年3月15函。原告不服，提起行政訴訟，並經本院101 年度訴字第000 號判決指稱原告於99年2 月22日向被告申請由其自行召集○○公司股東會以選任新一任董事及監察人時所提交文件，包括臺北地院99年2 月10日執行命令等，即可明瞭○○公司之全體董事、監察人及董事長，均已遭法院禁止行使職權在案，則被告未再進一步查證，遽予許可原告之申請（自行召集股東會）違反禁止恣意原則而有所違誤等語，因此判決駁回在案。
（三）又查被告99年4 月19日函核准○○公司之變更登記，既係以其99年3 月15日函許可原告自行召集○○公司股東會為前提，而該99年3 月15日函如前述理由，既屬違法，且經經濟部100 年11月28日訴願決定書予以撤銷，已溯及既往失其效力。從而，被告據該99年3 月15日函所為99年4 月19日函許其變更登記之處分，即屬自始違法之行政處分，自應予撤銷。另衡諸被告99年4 月19日函准許○○公司變更登記之處分，其撤銷尚無對於公益有重大危害，或原告之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益等情形。況原告於99年2 月22日向被告申請自行召集股東會當時，既已遭臺北地院禁止行使○○公司董事長及董事職權，其信賴不值得保護，自無行政程序法第117 條但書所列不得撤銷情形之適用。從而，被告依行政程序法第117 條規定，將該99年4 月19日函撤銷，自有所據，洵無違誤。
（四）原告固訴稱經濟部100 年11月28日訴願決定書之理由有諸多不當之處，惟該訴願決定之法律見解係依本院100 年訴字第000 號判決意旨而為。按行政機關應尊重、容忍判定行政處分違法之判決內容，行政法院所為撤銷原處分之判決，指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束，學者稱為撤銷判決之拘束力，該拘束力所及之範圍，包括主文及理由中之判斷。因此行政訴訟法第216 條第1 、2 項分別規定：「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」其立法理由載明：「一、按行政訴訟法第二百十六條立法意旨，係為課原處分機關以尊重判決內容之義務，以防杜原機關依同一違法之理由，對同一人為同一處分或決定。又原處分或決定經判決撤銷後，原機關有須重為處分或決定者，亦應依判決之意旨為之，藉以督促機關有依判決意旨作為之義務。二、司法院釋字第三六八號解釋亦表示：『行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解；若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。』準此，行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證後另為處分者，該機關依判決意旨或本於職權再調查事證，倘依調查結果重為認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，而維持已撤銷之前決定之見解者，於法固非有違；惟如係指摘原決定及處分之法律見解有違誤者，該管機關即應受行政法院判決所示法律見解之拘束，不得違背。三、是以，本法第二百十六條增訂第三項以針對行政法院判決係指摘機關適用法律之見解有違誤時，命該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。」查經濟部100 年11月28日訴願決定書，係依本院100 年度訴字第000 號判決所揭示之意旨而為，該判決之訴訟標的雖為「○○公司等人是否具有法律上利害關係」，惟其在理由中已闡述上述法律見解，並敘明被告應依其法律見解，自實體法上審核予以覈實查明後另為決定。而被告就此理由加以判斷所為之處分，亦據本院101 年度訴字第000 號判決維持在案，被告依據判決意旨所為，自無違誤，是原告所訴並無足採。
七、綜上所述，原告之主張並不可採。被告以其99年3 月15 日函許可召集處分既經經濟部訴願決定撤銷，則後續被告所為
99 年4月19日函已無所附麗，應予撤銷，遂以101 年2 月16日函撤銷之處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成許可原告依公司法第173 條第4 項規定，自行召集股東會之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 蕭純純