臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第1891號原 告 劉泓志即祐民診所被 告 最高法院檢察署代 表 人 黃世銘（檢察總長）上列當事人間聲請非常上訴事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；又訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第2 條、第107 條第1 項第1 款前段分別定有明文。
二、原告起訴主張略以：原告依刑事訴訟法第441 條規定，就臺灣高等法院臺中分院92年度上更㈡字第85號刑事判決及90年度上更㈠字第346號判決，聲請非常上訴，遭被告以101年5月25日台愛字第1010007692號函復略以：台端聲請提起非常上訴，經詳加審核，認於法不合，歉難辦理等語，而否准其聲請；原告不服，提起訴願，竟遭訴願機關為不受理之決定，遂提起本件行政訴訟。查最高法院檢察署故意遺漏原告之主張，已屬不法，依據司法院釋字第423 解釋意旨，提起課予義務訴訟，請求法院判令被告應依刑事訴訟法第441 條規定，作成檢附非常上訴書及非常上訴人主張之理由給最高法院判斷之行政處分等語。
三、經查：按「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」刑事訴訟法第441 條定有明文。非常上訴制度，顧名思義乃非常之救濟程序，係為糾正確定案件之審判違背法令所設，其目的在於統一各級法院有關法令之適用，由最高法院管轄。由於其主要目的不在於具體案件之救濟，是刑事訴訟法將提起非常上訴之權專屬於最高法院檢察署檢察總長，即委諸於檢察總長之裁量，當事人（檢察官、自訴人、被告）並無提起非常上訴之權，自與一般行政行為有別。人民對法院刑事確定判決不服，自應循刑事訴訟法所定之特別程序提出救濟，要非得提起行政訴訟請求被告對確定之刑事判決提起非常上訴。從而，原告提起本件訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，且不能補正，應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第1款前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
書記官 蕭純純