臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1919號102年7月31日辯論終結原 告 盧漢章訴訟代理人 陳達成 律師複代理人 蕭名言 律師被 告 國立金門大學代 表 人 李金振（校長）住同上被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）住同上共 同訴訟代理人 李志澄 律師上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按預備訴之合併，乃原告對同一被告提起訴訟時，將理論上不能相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將該數請求定有順序，預慮其先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判。如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求為裁判。苟原告提起之預備合併之訴，其被告並非同一；或所為預備合併之訴，其不同順序之請求間，並無不能相容之關係，則其所提起之備位之訴，非屬預備訴之合併，法院須就數請求之有無理由同時審判，而與預備之合併不同。經查，本件原告提起本件訴訟，其訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告國立金門大學（下稱金門大學）民國（下同）100 年6 月28日金大總字第1000006154號函（下稱原處分一）之行政處分撤銷。⒉被告金門大學應於原告繳交坐落在金門縣○○鎮○○段125 、126 地號土地（下稱系爭土地）按公告地價計算之地價予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給原告。⒊被告金門大學應作成准許原告於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給原告之行政處分。㈡備位聲明：⒈確認陸軍金門防衛指揮部（改制前金門防衛司令部，下稱金防部）91年10月18日（91）復工字第9680號書函（下稱原處分二）、91年11月25日（91）復工字第10932 號函（下稱原處分三）為違法行政處分。⒉被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,500 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。由上可知，原告先位之訴係以金門大學為被告，而備位之訴則係請求確認金防部所為原處分二及原處分三為違法，並依行政訴訟法第7 條合併請求損害賠償，則原告備位之訴應以原處分之作成機關即金防部為被告，故原告先位之訴與備位之訴之被告並非同一，尚非所謂之預備合併之訴，本院自應就其聲明一併予以審理，而不依原告所主張先備位聲明之順序予以審理。
二、關於原告對被告金門大學合併提起課予義務訴訟及一般給付訴訟部分：
㈠按課予義務訴訟與一般給付訴訟之共通點，固皆為實現公法
上給付請求權而設，惟就行政訴訟法第5 條規定課予義務訴訟應以請求作成行政處分或特定內容之行政處分，核與依同法第8 條第1 項規定提起一般給付訴訟者，應以所請求者係公法上原因所發生之財產上給付或行政處分以外之其他非財產給付為要件有別，此乃因一般給付訴訟之制度功能，係於課予義務訴訟之外復行提供一項有效之訴訟種類，以資解決所有公法上之爭議，而具有「補餘訴訟」之性質，故自邏輯上言，一般給付訴訟與課予義務訴訟於本質上應互為非可兩立之訴訟類型，此即謂公法上之給付請求權事件，依事件性質應提起課予義務訴訟者，恆無提起一般給付訴訟之可能及必要，僅非屬課予義務訴訟救濟之範疇者，始可能歸入一般給付訴訟之適用對象。
㈡查本件原告依離島建設條例第9 條規定訴請購回系爭土地，
對被告金門大學合併提起課予義務訴訟及一般給付訴訟，請求擇一為其勝訴判決（見本院卷第136-140 頁），因離島建設條例第9 條第1 項、第3 項規定，係賦予原土地所有權人或其繼承人於法定要件下，得照申請收件日當年度公告土地現值計算之地價或原徵收、價購或徵購價額收回其土地之權利，此種收回權之性質與土地法第219 條第1 規定之原土地所有權人買回權相當。又「依土地法第219 條第1 項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第2 項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第13條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」最高行政法院91年10月份庭長法官聯席會議決議參照。準此，土地管理機關對於申請人依法申請購回系爭土地案所為准否之答覆，係屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，申請人受拒絕購回之答覆而欲尋求行政救濟者，應依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，訴請土地管理機關作成准予購回之行政處分。是以，本件原告依據離島建設條例第9 條規定，申請被告金門大學准予購回系爭土地，為其拒絕，乃對被告金門大學提起課予義務訴訟部分，依前揭說明，於法並無不合。又本件訴訟既不屬一般給付訴訟救濟之範疇，故原告訴之聲明第2 項訴請被告金門大學應於原告繳交系爭土地按公告地價計算之地價予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給原告部分，係誤用訴訟類型，並無法達成請求權利保護之目的，即欠缺權利保護要件而無訴之利益，應予駁回。
㈢按「土地管理機關接受申請後，應於30日內答覆申請人；其
經審查合於規定者，應通知該申請人於30日內繳價，屆期不繳價者，視為放棄；不合規定者，駁回其申請，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請調處。」「縣（市）政府為前項調處時，得準用土地法第59條規定處理。」離島建設條例第9 條第2 項、第3 項定有明文。又土地法第59條規定「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」又按「依照土地法第59條第2 項規定，土地權利關係人因土地登記提起異議而發生土地權利爭執時，應由該管市縣地政機關予以調處，當事人不服調處者，應於調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。是關於土地登記之異議，自不適用訴願程序。」最高行政法院37年判字第43號判例要旨著有明文。查本件原告就系爭土地依離島建設條例第9 條規定，向被告金門大學申請購回，經被告金門大學否准後，乃向金門縣政府申請調處，調處結果認本件不符合離島建設條例第9條申請購回之要件，原告不服該調處，乃依同條例第9 條第
3 項準用土地法第59條規定，於接到調處通知後15日內，提起本件行政訴訟，此有原處分一、金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄、金門縣政府101 年11月16日府地籍字第1010090615號函（下稱101 年11月16日函）附卷可稽（見本院卷第16-19 頁），核諸上開說明，原告就系爭土地購回申請，不服金門縣政府之調處結果，於法定期間內，向本院提起訴訟，於法並無不合。被告抗辯原告提起本件訴訟未經訴願程序，逕行提起課予義務訴訟，顯不合法云云，尚非可採。
三、關於原告以金防部原處分二及原處分三為對象，提起確認訴訟部分：
㈠按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要
件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議參照。所謂當事人適格，係指於具體之訴訟案件，具備為當事人之資格，因而得受本案判決者。在確認行政處分為違法之訴訟，我國行政訴訟法雖未明定應先經訴願程序，但為免當事人逃避訴願程序之限制，解釋上仍應先提起訴願，故得適用行政訴訟法第24條規定，以原處分或訴願機關為被告。是以，申請人對於土地管理機關駁回其申請購回土地之處分不服，欲提起行政救濟者，應以作成駁回申請購回行政處分之機關為被告，依行政訴訟法第5 條提起課予義務訴訟，始為適法。查本件原告因申請購回系爭土地，前經金防部以原處分二及原處分三予以駁回，遂起訴請求確認金防部上開兩處分為違法之行政處分，因該等行政處分之作成機關為金防部，即應以金防部為被告，始為被告適格，原告誤以被告陸軍司令部為被告，此部分之訴乃屬欠缺當事人適格而不合法，依前揭規定，無庸命原告補正，即應予駁回。㈡次按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予
義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6 條第3 項定有明文。準此，當事人主張行政機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，本應提起課予義務訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人已逾越起訴期限或因未經訴願程序，已不得提起課予義務訴訟者，自不得以提起確認訴訟之方式，免除遵守課予義務訴訟之法定要件。蓋確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤課予義務訴訟救濟期間之手段，否則原告怠於提起訴願及課予義務訴訟，致行政處分確定，始提起確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許。經查，原告於91年10月15日向金防部申請依離島建設條例第9 條規定購回系爭土地，經金防部以系爭土地現況為正常使用，而以原處分二否准原告購回之申請。原告提出異議，仍經金防部以被告國防部陸軍司令部（改制前陸軍總司令部，下稱陸軍司令部）已於88年3 月16日同意被告金門大學撥用系爭土地，而以原處分三否准原告申請購回在案。原告已自陳其並未就金防部所為原處分二及原處分三提起撤銷訴訟或課予義務訴訟（本院卷第194 頁），依前揭規定與說明，原告自不得於上開行政處分法定救濟期間經過後，再提起確認訴訟，請求確認原處分二及原處分三為違法之行政處分，附此敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：系爭土地原係金防部於59年8 月11日向原告之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3 月10日更正所有權人為中華民國、管理者為被告陸軍司令部。嗣原告於91年10月15日向金防部申請依離島建設條例第9 條規定購回土地，經金防部於91年10月18日以原處分二函復以系爭土地現況為正常使用，否准原告購回之申請。原告提出異議，仍經金防部91年11月25日原處分三函復以被告陸軍司令部已於88年3 月16日同意被告金門大學撥用系爭土地，而否准原告申請購回。嗣原告於
100 年5 月25日復依離島建設條例第9 條規定，向被告金門大學申請購回系爭土地，經被告金門大學以原處分一函復不予同意。原告不服，向金門縣政府不動產糾紛調處委員會申請調處，經該調處委員會101 年11月9 日裁處原告申請不符合離島建設條例第9 條申請購回要件，金門縣政府並以101年11月16日函送金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭土地原屬原告之父盧金鎮所有，於81年金門地區解除戰
地政務前，遭金防部以補貼青苗價額之方式徵購而登記為國有。嗣金防部於精實案後已無運用計畫，致系爭土地荒廢已久，雜草叢生，原告乃於91年10月15日檢具土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本，向金防部申請購回系爭土地，應合於離島建設條例第9 條之規定。然金防部竟以系爭土地現況仍正常使用，而以原處分二駁回原告申請，顯屬違法。原告提出異議，金防部復以原處分三稱系爭土地業經被告陸軍司令部於88年3 月16日同意撥給被告金門大學使用，駁回原告之異議。惟依國有財產法第38條第1 項規定，得撥用之國有財產限於非公用財產，且須符合該條所列舉之消極要件，方得撥用。本件依行政院98年3 月30日院授財產接字第0980007113號函（下稱98年3 月30日函）可知系爭土地於98年前仍屬於公用財產，且依國防部98年9 月22日國備工營字第0980013093號書函亦可知系爭土地於96年前之土地使用分區與撥用目的不相符合，足見系爭土地於91年間依法根本不得撥用，被告金門大學亦自承於98年3 月10日方提出土地撥用計畫書，足見91年間根本無撥用之事實存在。又內政部98年9 月
1 日內授中辦地字第0980725309號函釋（下稱98年函釋）雖以原土地所有權人或其繼承人申請購回之前，如有他政府機關依法申請撥用，亦即該等土地仍有公務用或公共使用之需要，原則上應以公用為優先等語，惟依離島建設條例第9 條第1項 規定，只要土地管理機關有已無使用或事實已廢棄使用之事實，原土地所有權人或繼承人即有申請購回之權利，土地管理機關無從為准駁之裁量，亦無從該條文義導出立法者有意以土地管理機關已無使用，但有其他機關申請撥用作為排除適用之例外。況且離島建設條例第9 條之立法背景，係針對戰地政務期間，遭國家未依法定程序辦理徵收並合理補償之原土地所有權人，盡量給予回復土地所有權之救濟，其他機關縱有徵收之需求，應待原所有權人回復其權利後，依法定程序重新辦理徵收，並給予合理補償。準此，內政部98年函釋實已自行創設例外情形，對人民權利增加法律所無之限制，明顯違反法律保留原則及憲法保障人民財產權之意旨，應不予援用。再者，縱得擴張解釋認為立法意旨確有例外不許購回情形，亦必須嚴格限定在其他機關已依法申請撥用完畢，始足該當。原告係於89年間即依離島建設條例第9條規定申請購回系爭土地，而本件於91年間依法仍不得申請撥用，被告金門大學亦係於98年間方提出土地撥用計畫書，乃在原告申請購回之後，仍不符合內政部98年函釋之要件。
且縱有撥用之協議，亦不具有任何外部法效力，則本件並不符合內政部98年函釋及最高行政法院100 年度判字第1155號判決所稱例外不許購回之情形。另離島建設條例第9 條規定與同條例第9 條之3 規定之背景事實、構成要件均不同，依第9 條規定足以顯示未經法定徵收程序即遭徵用之原土地所有權人更有保護必要，且該條並非以無公用之必要為要件，僅以土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用為申請購回之要件，亦不得將離島建設條例第9 條之3 增訂理由直接援用於同條例第9 條。
㈡系爭土地未經通常法定程序徵收，而係以青苗補償方式徵購
，應視同依法徵收之土地，而有土地徵收條例第49條之適用或類推適用，於原用途廢止時，不得變更為非公用財產，而應廢止徵收，並返還系爭土地於原告，則行政院98年3 月30日函，准予被告金門大學申請撥用系爭土地，係准予系爭土地變更為非公用財產並予以撥用，自有重大明顯違法之瑕疵，而屬無效行政處分。又原告為原土地所有權人之繼承人，並已依法提出購回申請，而遭金防部駁回，則行政院98年3月30日函准予撥用系爭土地之處分，明顯已規制原告依法購回之權利，屬對原告不利之行政處分。且基於行政一體，金防部違法駁回原告申請之情事應推定為上級機關行政院所明知，則行政院除應依法通知原告陳述意見，並記載理由外，尚應依法將其98年3 月30日函送達原告，惟其卻未送達原告，自屬程序有重大瑕疵，應不生效力。
㈢行政院98年3 月30日函既為無效或不生效力之處分，則系爭
土地並無合法撥用之事實存在，故離島建設條例第9 條第1項規定土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用之判斷，自應以原土地管理機關即被告陸軍司令部有無使用系爭土地為準。而國防部於精進案後，系爭土地早已空置多年，並無使用系爭土地之情形，應符合離島建設條例第9 條第1 項申請購回之要件。被告金門大學雖無占有之法律依據，仍屬事實上占有之管理機關，且其無礙於原告得依離島建設條例第9條規定請求繳價購回系爭土地之權利，並有會同或協助國防部依法辦理准許原告辦理購回程序之義務。然被告金門大學竟以合法接受撥用機關自居，並以其已使用中為由，以原處分一駁回原告申請，自屬違法處分。又縱認被告金門大學已合法接受撥用，惟系爭土地未經合法程序徵收並補償，並經原告依法申請購回，而遭到違法駁回，故系爭土地使用權源已有重大瑕疵存在。基於行政一體原則，被告金門大學仍須繼受上開重大瑕疵，於原告對其主張權利時受到拘束，而應准許原告繳價購回系爭土地。況系爭土地於撥用後，係作為漆彈教學場所，顯然僅偶爾為之，且非必要之使用，則回復原告遭到不法剝奪系爭土地所有權之私益，顯然遠大於被告金門大學繼續使用系爭土地所獲致之公益，自應認定土地管理機關已無使用之必要，而准許原告購回系爭土地，方符合比例原則及事理之平。
㈣原告不服金防部所為原處分二及原處分三，已於92年間依法
提出調處申請，惟金門縣政府以92年6 月20日函，否准原告之調處申請，且無救濟之教示，致原告無從對原處分二及原處分三提出撤銷訴訟或課予義務訴訟。故原告已不得提起其他訴訟，且無怠於提出其他訴訟之情形，應得請求確認原處分二及原處分三為違法行政處分。又原告依離島建設條例第
9 條得主張繳價購回系爭土地之權利，由於遭到金防部於91年間作成之原處分二及原處分三違法限制，使原告無法順利繳價購回系爭土地。原告申請調處亦遭金門縣政府否准，致原告無法就上開處分獲得即時之行政調處及司法救濟，導致嗣後系爭土地於98年間遭到撥用，無從再主張繳價購回之權利，因而受有相當於系爭土地扣除公告現值後之市價損害。又被告金門大學明知系爭土地為徵購取得，且已有原所有權人之繼承人申請繳價購回，竟於校地足敷使用之情況下，於98年間以造林、水土保持等非實施教育必要之用途向行政院申請撥用並獲准，亦為造成被告上開損害之主要原因。準此，原告得於確認原處分二及原處分三違法之訴訟中合併請求被告連帶賠償損害等情。並聲明求為判決：⒈原處分一撤銷⒉被告金門大學應作成准許原告於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給原告之行政處分。⒊被告應連帶給付原告1,500 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告則以：㈠依離島建設條例第9 條第1 至3 項規定，須係因徵收、價購
或徵購而為土地管理機關，因其徵收等已無繼續使用土地之必要，始准人民申請購回，且該規定係針對合法價購、徵收或徵購之土地，考量原戰地政務終止後之使用目的不存在，致無使用或廢棄使用之土地，不利離島之開發建設，因而准原土地所有權人或其繼承人購回該土地，倘因其他機關申請撥用而非原屬徵收、價購或徵購之機關，因該土地仍有供公務用或公共使用之必要，自無該條規定之適用，而應以公共使用為先，此有行政院經濟建設委員會98年7 月16日都字第0980003411號函、內政部98年函釋及最高行政法院100 年度判字第1155號判決可參。而系爭土地係由被告金門大學自87年間起陸續與金防部協商、辦理撥用事宜，嗣並經行政院核准撥用，由被告金門大學管理，且被告金門大學非屬離島建設條例第9 條規範之對象，自無該條規定之適用，有本院10
0 年度訴字第644 號判決、最高行政法院101 年度判字第40號判決可參。是以，系爭土地之管理機關已非當初辦理徵購之土地管理機關，且被告金門大學既依法申請撥用系爭土地並經核准撥用，顯見系爭土地確有供公共使用之需要，而非已無使用或事實上廢棄使用之情事，原告於100 年5 月25日向被告金門大學提出購地申請，被告金門大學不予准許，自無不合。
㈡原告於89年間向被告陸軍司令部提出申請時，其並未舉證證
明係原土地所有權人盧金鎮之合法且唯一之繼承人，且該申請依原告所稱業經金防部駁回，原告提出異議，仍經金防部原處分三不予同意，則原告既未依98年1 月12日修正前之離島建設條例第9 條第1 項後段規定申請調處，則該次申請之處理程序於當時即已終結，原告當不得再執此前已終結之申請案據為本件主張。又89年3 月21日制定之離島建設條例第
9 條第1 項規定3 年購回土地申請期限，係至92年4 月6 日為止，原告於89年12月15日向被告陸軍司令部提出申請遭否准後，其並未依土地法第59條規定起訴，已顯不合法。其申請權除已逾申請期限而消滅外，縱認其曾於期限內申請，但其既未起訴請求，其請求權亦已逾行為時行政程序法第131條第1 項之5 年時效而告消滅，不得再據此再為請求。另被告陸軍司令部於原告100 年5 月25日再次依現行離島建設條例第9 條規定申請時，已非土地管理機關，無從作為被申請之對象，亦無從為任何准駁之權限，且原告亦未向被告陸軍司令部再為申請，原告自不得據此向被告陸軍司令部為任何主張及請求。何況被告二者早已在協調處理撥用事宜，則未准原告之申請，尤無不合。基此，被告陸軍司令部早於91年間即已否准原告之請求，原告未依法起訴，而逾時效，乃屬原告應自行承擔之法律結果，被告自無損害賠償責任可言，且被告陸軍司令部早於91年間否准原告所請，縱有造成損害，亦早已逾國家賠償法第8 條第1 項之2 年及5 年之時效期間等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：系爭土地是否符合離島建設條例第9條第1項所定「土地管理機關已無使用或事實上廢棄使用者」之情形？原告得否依離島建設條例第9條第1項規定購回系爭土地？原告請求被告連帶賠償損害，有無理由？茲分別論述如下。
五、本院之判斷：㈠按「本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、
價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例中華民國98年1 月12日修正施行之日起5 年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。」離島建設條例第9條第1 項定有明文。次按「公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產。但依法徵收之土地，適用土地法及土地徵收條例之規定。」「（第1 項）非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。……（第2 項）前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」國有財產法第33條、第38條亦有明文規定。
又「主旨：貴部函請釋示離島建設條例第9 條內容乙案……。說明：……二、……㈢在原土地所有權人或其繼承人依上開條例申請購回之前，如有他政府機關依法申請撥用，亦即該等土地仍有供公務用或公共使用之需要，原則上應以公用為優先，以避免政府以徵收、價購或徵購取得之土地，發生出售後再次辦理徵收、協議價購之情形。……」亦經內政部
98 年函釋在案。㈡經查，系爭土地原係金防部於59年8 月11日向訴外人盧金鎮
所徵購，並登記為金防部所有，並於79年3 月10日更正所有權人為中華民國、管理者為被告陸軍司令部。嗣被告金門大學之前身即國立高雄科學技術學院金門分部於87年間向金防部洽商撥用系爭土地所在之金門縣四四高地㈠㈡營區土地，並於87年8 月26日與當時使用系爭土地之部隊即金西守備區指揮部擬定協議書，協議營區拆遷、重建事宜，再於88年4月22日就上開營區搬遷事宜召開協調會議。嗣國立高雄科學技術學院金門分部改制為國立金門技術學院後，始於98年3月10日向教育部提出「四四高地一」土地撥用計劃書辦理撥用事宜，並經行政院於98年3 月30日准予撥用，現由被告金門大學為系爭土地管理者等情，有福建省金門縣土地登記簿、國立高雄科學技術學院金門分部87年7 月24日（87）高科技金字第035 號函、金門縣四四高地㈠㈡營區撥用會勘紀錄、87年8 月26日協議書、國立高雄科學技術學院88年9 月1日國高科技金字第3607號函附營區搬遷事宜會議紀錄、國立金門技術學院98年3 月10日金技總字第0980001608號函附撥用不動產計畫書、行政院98年3 月30日函、教育部98年4 月
1 日台總㈠字第0980053498號函、系爭土地登記謄本等件在卷可憑（見本院卷第8-9 、37-66 頁）。準此，系爭土地業於98年3 月30日經行政院准予撥用，而由被告金門大學為系爭土地管理者，並將系爭土地作為造林、水土保持及校園用地使用，系爭土地之管理機關就系爭土地並無「已無使用或事實已廢棄使用者」之情事，要可認定。從而，被告金門大學以原告申請購回系爭土地並不符合離島建設條例第9 條第
1 項之規定，乃以原處分一駁回原告購回系爭土地之申請，於法並無不合。
六、原告雖主張系爭土地於精實案後已無運用計畫，致該地荒廢且雜草叢生，原告於91年10月15日向金防部申請購回系爭土地，其竟以系爭土地現況仍正常使用、業經被告陸軍司令部於88年3 月16日同意撥給被告金門大學使用為由，駁回原告之申請。惟系爭土地於98年前仍屬公用財產，且於96年前之土地使用分區與撥用目的不相符合，足見系爭土地於91年間依國有財產法第38條規定根本不得撥用；又內政部98年函釋已違反法律保留原則及憲法保障人民財產權之意旨，應不予援用。縱得援用，原告仍係在被告金門大學提出土地撥用計畫書之前，即申請購回系爭土地云云。經查：
㈠按離島建設條例係自89年4 月5 日公布施行，同年月7 日生
效，依修正前第9 條第1 項規定，有關向土地管理機關提出購回土地之申請期間，原係至該條例公布之日起3 年內即92年4 月6 日前。而考諸系爭條文於98年1 月23日修正之立法意旨，乃鑑於隨著金、馬地區終止實施戰地政務，部分營區土地於94年至95年間陸續釋出，原土地權利人或繼承人欲依規定申請購回該土地時，因已逾原訂3 年之期限，而無法購回。基於維護民眾購回權益及避免土地權利如長時間無法確定，將影響公地之管理、利用；並考量國防部清理已無使用或事實已廢棄使用營區土地而變更為非公用財產，亦需一定時間，爰修正自該次修正施行之日起5 年內向該管土地管理機關申請（離島建設條例第9 條修正理由參照）。是現行離島建設條例第9 條第1 項規定，旨在解決實施戰地政務地區，因戰地政務考量所徵收、價購或徵購之土地，隨著戰地政務之終止，原使用目的不存，致無使用或事實已廢棄使用之土地，不利於離島之開發建設。解釋上，就戰地政務終止後（81年11月7 日），因別有供公務用或公共使用之需要，業經其他機關依法申請撥用之土地，自無該規定之適用，始符立法本旨。基此，內政部98年函釋以原土地所有權人或其繼承人依離島建設條例第9 條規定申請購回土地前，如有其他政府機關依法申請撥用，亦即該等土地仍有供公務用或公共使用之需要，原則上應以公用為優先，以避免政府以徵收、價購或徵購取得之土地，發生出售後再次辦理徵收、協議價購之情形，核其內容與上開離島建設條例第9 條規定之立法目的及精神相符，僅屬闡釋法規之原意，且未增加法律所無之限制，並未違反法律保留原則，本院自得予以適用。
㈡承前所述，系爭土地雖於實施戰地政務期間經金防部徵購取
得，然於戰地政務終止後，已經被告金門大學為造林、水土保持及學校使用，依國有財產法第38條規定，於98年3 月10日提出撥用不動產計畫書，申請系爭土地之撥用，並經行政院98年3 月30日函准予撥用在案，自已無離島建設條例第9條購回規定之適用。原告雖於91年10月15日曾向金防部申請購回系爭土地，經金防部以原處分二及原處分三否准後，原告未提起行政救濟，本不得再於本案為爭執。原告嗣於被告金門大學98年3 月10日申請撥用系爭土地並經行政院核准後，始於100 年5 月25日向被告金門大學申請購回系爭土地，其提出本件申請購回系爭土地之時點即係在被告金門大學申請撥用之後。是以，原告主張其在被告金門大學申請撥用系爭土地之前，即申請購回系爭土地云云，顯係將本件申請與其91 年 間之申請購回系爭土地案混為一談，洵非可採。至原告主張系爭土地未經通常法定程序徵收，而係以青苗補償方式徵購云云，惟系爭土地之徵收程序核與本案原告申請購回系爭土地是否符合規定無涉，原告據以主張本案應有土地徵收條例第49條之適用或類推適用，自屬無據。
七、原告請求被告等應連帶給付原告1500萬元及法定利息部分，無非以其前申請購回系爭土地遭金防部以原處分二及原處分三違法限制，致無法順利繳價購回系爭土地；且其申請調處亦遭金門縣政府否准，致無法就上開處分獲得即時之行政調處及司法救濟，因而受有相當於系爭土地扣除公告現值後之市價損害為據，乃主張被告應連帶負損害賠償責任。經按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條項定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省訴手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。次按行政訴訟法所以為第7 條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。查本件原告所提之行政訴訟經本院審理結果均認為為無理由，應予駁回，已如前述，是其合併請求損害賠償，亦失所據，應併予駁回。
八、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告金門大學以原處分一否准原告購回系爭土地之申請，於法並無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分一，並請求被告金門大學應作成准許原告於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記給原告之行政處分，以及被告等應連帶給付原告1,500 萬元及法定利息，均為無理由，應予駁回；原告以陸軍司令部為被告請求確認原處分二及原處分三為違法之行政處分，為被告不適格，亦應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
書記官 李依穎