臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第1955號原 告 鄭永洲被 告 考選部代 表 人 董保城（部長）訴訟代理人 楊天來
陳明岑賴淑茹上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國101年10月1日101考臺決字第184號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告應民國87年中醫師考試檢定考試及格，取得特種考試中醫師考試應考資格，於101 年6 月18日以陳情申請書向被告陳請續辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（下稱中醫師特考），被告於101 年6 月21日以選規二字第1010003495號函復訴願人略以：「……三、依民國91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條規定：『經中醫師檢定考試及格限於民國100 年以前得應中醫師特種考試。』……四、鑑於醫師法第3 條明訂得應中醫師考試之資格，現行我國中醫師之選才必須以受正規中醫教育培養產生，透過專門職業及技術人員高等考試中醫師考試（下稱中醫師高考）取才，基於依法行政，本部自當遵循辦理，俾符法制。」等語（下稱被告101年6 月21日系爭函），原告不服系爭函，於101 年7 月11日提起訴願，經訴願決定不受理，遂向本院提起訴訟。
二、原告主張：
（一）按審認行政處分之依據，依行政程序法第110 條、改制前行政法院26年判字第54號判例、46年判字第66號判例意旨，應就行政行為之實質，審認行政處分之存在，不因其用語、名稱或記載形式而有異。次按司法院釋字第423 號解釋亦認，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效力之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式，以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。故行政處分不以須有行政處分字眼的文書之形式，才稱為行政處分，凡是只要文書上，有足以表示處分之意思者，不因其採何種用語、名稱或記載形式，即屬行政處分書。
（二）原告於87年取得被告核發(87)中醫檢字第173 號特種考試中醫師考試之應考權利（鈞院卷第27頁），為依法產生效力之行政處分，而其基於憲法第18條保障之權利，其存續力亦並未失去，因此原告於101 年6 月18日就此行政處分享有之權利，依法向所屬機關提出陳情，而經被告於101年6 月21日以選規二字第1010003495號（鈞院卷第18頁）回覆，究之函釋內容指出因於教育制度體系及醫師法第3條之規定，停止中醫師特考之相關業務，此亦等同以上述理由明確宣告原告已取得享有應考權利之行政處分遭致廢止及消滅，依上開判例及釋字說明，應屬行政處分。
（三）按憲法第18條保障人民應考試權之內涵，應側重於程序性基本權之性質與功能，除保障人民有參與考試機會之平等外，亦要求國家設置考試制度之考試程序應合理正當，各該考試規則之設定，應與該項考試目的間具有合理關聯，以維持考試之客觀與公平，確保整體考試結果之公正。考試機關本其職權所為規範，然其規範之決定與形成，程序上應符合專業、多元參與及透明公開之要求，其規範之實質內容亦仍應受憲法有關比例原則、平等權保障之檢驗。
（四）按釋字第682 號解釋陳新民大法官所提之不同意見書略以，中醫特考考生是以沒有經過大學中醫學科、系養成為對象，但國家已經設立了高等檢定考試之第一道門檻，這種「高檢」制度在我國之所以會存在，即是基於我國獎勵國民自修，以彌補國民因失學之憾；高檢及格即可比照高等學歷，可參加相關的高等考試。目前我國軍法官、司法官、律師、獸醫師、建築師及會計師等莫不如此，唯有中醫除外。此中醫特考即成為參加高考獲得中醫執業之唯一機會，國家竟捨此保障特考考生合理與公平之考試機會，致醫師法第3 絛明顯抵觸憲法第18條對人民考試權的保障。
（五）又按90年12月醫師法第3 條之修法目的及審查重點，於立法院公報第90卷第4 期委員會記錄之討論及第90卷第35期院會記錄中明確顯示，修法目的均著重於中醫系學生以較低之大學錄取分數進入中醫系就讀，但卻以雙主修之途徑取得醫學系西醫之執照，以及中醫系學生取得中西醫執照後，登記以中醫師開業行醫之比例僅約一成之不合理情狀為修法目的，因而修訂醫師法第2 、3 絛法限制中醫系學生於00年前入學者外，雙主修之人數不的超過教育部核定該校醫學生招生人數；至於關於中醫師檢定考試及格者得以參加中醫師特種考試的應考人之相關規定，則均未有所討論及審查，卻於91年1 月16日公布之醫師法中，經黨團協商後直接納入明顯抵觸憲法第18、22、23絛所保障人民權利之條款。
（六）聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉請求判命被告續辦特種考試中醫師考試。
三、被告主張：
（一）按憲法第86條規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。據此，依專門職業及技術人員考試法第1條及第2條之規定，就專門職業及技術人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，按醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按前開規定取得，是以，基於維護國人健康安全之公益原則，保障病人之權益、提升醫療服務品質等考量，對於各類醫事人員養成，應以完整正規學校養成教育及相當期間之實習訓練養成為正途，釋字第547號解釋足資參據。
（二）另按91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條第3 項之規定，係貫澈正規教育擇才與檢定考試分流原則，並採10年長期漸進之過渡方式，並明訂中醫師特考之落日條款，揆其立法意旨甚為明確，實已充分維護檢定考試及格者之信賴利益及應試權益；中醫師檢定考試及格者僅能參加中醫師特考，且中醫師特考舉辦至100 年後停止，此一國家政策已由立法機關確立我國中醫師之選才必須以受過正規中醫教育培養產生，俾使中醫教、考、用能密切配合。提升我國中醫醫療水準，行政機關基於依法行政，自當遵循辦理。
（三）原告對於被告依據91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條第3 項規定，自101 年起停辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，爰於101 年6 月18日致函被告續辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，案經被告於同年6 月21日以選規二字第1010003495號函復知原告說明本項考試業依醫師法相關規定停止辦理在案，被告之相關處理審慎嚴謹並無違誤，有關中醫師考試制度及規範之設計，均依循專門職業及技術人員考試法與醫師法之規定，據以辦理考試，原告指摘被告於101 年停止辦理專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，侵害其憲法所保障應考試權利及牴觸憲法平等原則云云，純屬個人主觀推論，尚不足採，洵無理由。
（四）所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政官署所為單純的事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，亦非對人民之請求有所准駁，自非行政處分，不得作為行政爭訟之標的，改制前行政法院41年判字第15號、62年裁字第41號判例足資參據。爰依被告函釋內容觀之，僅就醫師法相關規定停止辦理專門職業及技術人員特種考試中醫師考試所為單純之事實敘述及理由說明，並未對外直接發生法律效果，不能認屬行政處分範疇。
（五）聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告10
1 年6 月21日系爭函、本件訴願決定書、考選部87中醫檢字第173 號應考資格證明、立法院公報第90卷第4 期委員會記錄之討論及第90卷第35期院會記錄等件影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可證，足認屬實。本件兩造爭點在於被告10
1 年6 月21日系爭函是否為行政處分？原告請求續辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，是否有據？茲分別析述如下。
五、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按同法第4 條第
1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。是提起課予義務訴訟係以有「依法申請之案件」存在為要件，否則其起訴不備要件。而此所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言（最高行政法院100 年度裁字第1479號裁定參照）。是課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬行政程序法第168 條：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」規定之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起課予義務訴訟，先予敘明。
（二）次按專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之，憲法第86條定有明文。據此，專門職業及技術人員考試法（102 年1 月23日修正公布）第1 條規定：「專門職業及技術人員之執業，依本法以考試定其資格。」第
2 條規定：「（第1 項）本法所稱專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，且其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律應經考試及格領有證書之人員；其考試種類，由考選部報請考試院定之。（第2 項）前項專門職業及技術人員考試種類之認定基準、認定程序、認定成員組成等有關事項之辦法，由考選部報請考試院定之。」衡諸醫師從事醫療行為，須具備專門之醫學知識及技能，以維護病患權益，故對於醫事人員養成，應以完整學校養成教育及相當期間之實習訓練為正途。惟以往我國中醫師正規養成教育不足，通過中醫檢定考試經以特種考試方式亦得取得中醫師資格，惟以正規養成教育取得專技人員之執業資格，為時代趨勢，且近年來中醫教育普及，為確立中醫師培育及執業資格回歸正規教育體系，醫師法第3 條第1 項於91年1 月16日修正規定為：「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」又為兼顧取得檢定考試資格者之信賴利益，同法第
3 條第3 項另規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國一百年以前，得應中醫師特種考試。」可知立法者採取10年長期漸進之過渡方式，中醫師特種考試依規定於
100 年6 月11日、12日辦理完竣。
（三）查原告提起本件訴訟，起訴狀原聲明：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、命原處分機關另為適法之處分。」經本院闡明後更正為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、請求判命被告續辦特種考試中醫師考試。」（見本院10
2 年3 月14日準備程序筆錄），衡諸原告主張依據憲法第18條規定，其有權請求原告作成如聲明所示之處分，可知原告起訴聲明第2 項係提起課予義務訴訟，核先敘明。次查原告通過87年中醫師檢定考試，取得中醫師特考之應考資格，固有考選部87中醫檢字第173 號應考資格證明影本
1 件附卷可稽（見原處分卷第5 頁）。惟被告辦理100 年中醫師特考完畢後，自101 年間起不再辦理該項考試，係因醫師法第3 條規定所致，被告基於主管機關職權依法辦理，並無違誤，原告雖主張依據憲法第18條規定，被告應續辦中醫師特考云云，惟就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故立法者就有關專門職業人員有關其考試資格之規定，係屬立法裁量，應給予適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神。準此，憲法第18條並無賦予原告得向被告請求作為續辦中醫師特考之法律依據；另醫師法第3 條係有關中醫師資格之規範，該規定亦非賦予原告得向被告請求作成一定行政處分之公法上請求權，故本件依法原告並無聲請被告續辦中醫師特考之公法上權利。因此，原告於101 年6月18日以「陳情申請書」向被告陳請續辦中醫師特考，僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。被告受理上開陳情，以10
1 年6 月21日函復訴願人略以：「……三、依民國91年1月16日修正公布之醫師法第3 條規定：『經中醫師檢定考試及格限於民國100 年以前得應中醫師特種考試。』……
四、鑑於醫師法第3 條明訂得應中醫師考試之資格，現行我國中醫師之選才必須以受正規中醫教育培養產生，透過專門職業及技術人員高等考試中醫師考試（下稱中醫師高考）取才，基於依法行政，本部自當遵循辦理，俾符法制。」等語，係被告對於原告所提「陳情申請書」就醫師法相關規定停止辦理中醫師特考之答復內容，屬單純之事實敘述及理由說明，並非行政機關本於行政權對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，故原告不得對之提起撤銷訴訟。又原告提起課予義務訴訟，其所請求者，須為依法可申請之行政處分或特定內容之行政處分；而所謂「依法申請」，係指在實體法上有明確規定，人民得據以主張行政機關有一定之作為義務，意即人民對於行政機關有請求作成行政處分之公法上請求權。本件系爭函非行政處分，並未侵害原告之權利或法律上利益，對原告不發生任何法律效果，自無行政訴訟法第5 條第2 項所稱行政機關駁回人申請之處分可言。又如前所述，憲法第18條及醫師法第3 條等規定，均未賦予原告對於被告有請求續辦中醫師特考之權利，換言之，原告對於被告並無請求續辦中醫師特考之公法上權利，揆諸前揭說明，原告不得對之提起課與義務訴訟。另訴願決定以上開系爭函非屬行政處分，決定不予受理，並無不合，原告復對之提起行政訴訟，揆諸首揭規定及說明，屬於行政訴訟法第107 條第
1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。原告之訴既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，附此敘明。
六、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與裁判不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書記官 蕭純純