臺北高等行政法院判決
101年度訴字第197號原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 丁0000000000
丙○○上列當事人間撫卹等事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其係○○○○張○○之胞弟，張○○隨軍撤退來臺，於中華民國（下同）48年4 月24日因公亡故，因其父母早已亡故，其係張○○現存唯一親屬，而於99年11月20日去函被告陳情，希能領取撫卹金。經被告留守業務處以99年12月8日國後留撫字第0990008128號書函復稱原告係張○○之成年胞弟，依張○○亡故時之軍人撫卹條例第12條規定，不合申領資格，且已逾臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之
1 規定申請期限，不合辦理。原告不服，遂提起行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告係○○○○張○○唯一健在之胞弟。張○○於38年被徵
召入伍加入國軍，隨軍撤退來臺，因國共軍事對抗，隨即與家庭斷絕聯繫。
㈡張○○於48年4 月24日執行軍務為國捐軀，原告於79年10月
16 日 即已向被告陳情，但被告竟稱查無相關檔案，此係被告疏於管理，責任不在原告。原告於99年11月20日去信向被告查詢，99年12月8 日接獲被告國後留撫字第0990008128號回文，始確知張○○因公亡故，但張○○亡故後，軍方即應通知其父母、親屬，發放撫卹金，以撫喪親之痛，但至99年
12 月8日前，滯留大陸之父母親屬未見片紙隻字，顯見被告失職。
㈢張○○亡故時，父母尚健在，分別於56年、66年死亡，生前不能領取撫卹金，死後50餘年撫卹金應按遺族辦理。
㈣基於上述，原告要求被告給付遲到了50餘年之國軍陣亡上士張○○之撫卹金，並為其失職而向陣亡將士親屬道歉。
㈤並聲明求為判決：⒈依法給付國軍陣亡○○張○○之撫卹金；⒉被告為未通知陣亡將士親屬道歉。
三、被告抗辯則以：㈠原告未經訴願逕行提起課予義務訴訟，起訴要件不備。
㈡且99年12月8 日國後留撫字第0990008128號書函，並非被告
作成之公文書，而係後備司令部作成之公文書，其起訴對象有誤。
㈢況99年12月8 日國後留撫字第0990008128號書函並非行政處分，僅係觀念通知，非得為行政訴訟標的。
㈣縱認原告有請卹權利，其權利已逾臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 規定之5 年時效，無法辦理撫卹。
㈤並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠本件原告係以國防部迄未給付亡故國軍張○○之遺族撫卹金
，而請求給付撫卹金及道歉，並非請求撤銷後備司令部99年
12 月8日國後留撫字第0990008128號函文，故其以國防部為被告，於法尚無不合。被告辯稱起訴對象有誤，上開函文並非行政處分，非得為行政訴訟標的云云，容有誤會。
㈡按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政
法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107條第3 項有明文規定。次按同法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」㈢原告提起本件行政訴訟，並未表明其訴訟種類，依其訴狀以
觀，關於請求給付撫卹金部分，可能之訴訟種類為行政訴訟法第5 條課予義務訴訟或同法第8 條一般給付訴訟；關於請求道歉部分，可能之訴訟種類為同法第8 條一般給付訴訟。
經查：
⒈關於請求給付撫卹金部分：
⑴原告如係以行政訴訟法第8 條一般給付訴訟之方式請求：
按「提起一般給付訴訟，須以該訴訟得『直接』行使給付請求權者為限，如依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定內容之行政處分。是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。
」（最高行政法院95年度判字第1767號判決參照）。查原告如係以行政訴訟法第8 條一般給付訴訟之方式請求被告給付撫卹金，因本件未經被告核定發給撫卹金，依前開說明，尚不得直接提起一般給付訴訟。
⑵原告如係以行政訴訟法第5 條課予義務訴訟之方式請求：
①因課予義務訴訟，依行政訴訟法第5 條第1 項及第2
項規定，於起訴前均應先行訴願程序，然原告於提起本件行政訴訟前，並未先行訴願程序，此有行政院法規會101 年9 月18日院臺訴字第1010058433號函在卷可參（見本院卷第70頁），是原告起訴程序已有未合。
②況「受領卹金之遺族，依左列順序定之：父母。
妻子女，但妻以未再婚，女以未出嫁者為限。父母及妻子女俱無者，給其祖父母及孫。祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限。」為38年1 月7 日公布之軍人撫卹條例第12條所規定。又56年修正公布之軍人撫卹條例施行細則第30條規定：「受益人居住淪陷區或未設外交機構地區者，保留其領受撫卹權利，俟恢復正常後，按申請當時給與發給之」。查本件原告之胞兄張○○原為○○○○，於48年4 月24日跳傘訓練死亡，比照空軍戰時空中因公殞命，奉准給卹20年，因無合法領卹遺族在臺，保留領受撫卹權利在案，有陸軍陣（死）亡官兵請卹審擬表在卷可參。而依張○○亡故時之前述軍人撫卹條例第12條規定，撫卹金受領人第1 順位為父母，且依前開規定，成年胞弟本無領受撫卹金之權利。而原告現年81歲，有原告起訴狀之記載可證，而領受撫卹金之遺族身分應以申領當時認定之，縱依原告所稱其於
79 年 向被告陳情申請撫卹，斯時原告已成年（即使以張○○48年亡故時來算，原告斯時亦已成年），其係張○○之成年胞弟，依前開規定，自無領受撫卹金之權利。
③原告又稱其父母於張○○因公亡故時仍在世，迄56年
、66年始分別死亡，生前不能領取撫卹，死後50餘年撫卹金應按遺族順序辦理云云，惟撫卹權係專屬於受益者一身之權利，不得作為繼承之標的（最高行政法院89年度判字第144 號判決、91年度判字第354 號判決參照）。本件有權請領撫卹金之受益人乃張○○之父母，其生前既未請領撫卹金，迨其死亡時，其請領撫卹權即已喪失，無從繼承。且如前所述，成年胞弟並無領受撫卹金之權利，是原告稱父母生前不能領取撫卹，死後應按遺族順序辦理撫卹云云，容有誤會。
⒉關於請求道歉部分：
⑴按「人民請求中央或地方機關為財產上之給付或作成行
政處分以外之其他非財產上之給付，必基於公法上原因（包括公法上契約）始有可能，亦即人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必須在法律上存有公法上請求權，其請求始可能有理由。如人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，而無公法上請求權，其對之提起一般給付訴訟即屬無理由。」（最高行政法院96年度裁字第2671號裁定參照）⑵本件原告主張被告失職，而請求被告為未通知陣亡將士
親屬道歉，惟原告並未能說明其有何公法上請求權得請求被告為未通知陣亡將士親屬而道歉。退而言之，縱認原告此部分請求係依行政訴訟法第7 條合併請求國家賠償，因原告請求撫卹金部分為無理由，其合併請求國家賠償亦失所附麗，其請求仍應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 陳 又 慈