臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第1978號原 告 海天營造有限公司代 表 人 魏宏達（董事）住同上被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）住同上訴訟代理人 葉坤原
林佳世上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國101年11月13日北府訴決字第1012554110號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條第1 項分別定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」最高行政法院44年判字第18號亦著有判例。
二、緣原告於民國101 年5 月18日向被告陳情81年汐建字第1831建築執照（下稱建照）工程（下稱系爭工程）係由訴外人即起造人嘉騏建設有限公司（下稱嘉騏公司）申請竣工展期，不符此項申請應由承造人即原告始得進行之程序，經被告以
101 年6 月15日北工施字第1011826448號函（下稱被告101年6 月15日函）回復在案。惟原告於101 年8 月17日再次向被告函詢辦理情形，被告以101 年8 月21日北工施字第1012360010號函（下稱系爭函）回復略以：該案件已函送原告，本次地址與前開地址不同，再次檢送前開公文影本供參。原告不服提起訴願，訴願機關認系爭函係屬觀念通知，非屬行政處分性質，不受理駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴意旨略以：㈠緣起造人嘉騏公司前於81年9 月17日申請被告核發系爭建
照，旋於同年9 月21日核發建照正本，並於同年9 月29日領照。嘉騏公司嗣於84年7 月27日以建照遺失為由，申報遺失及補發，經被告於同年8 月14日補發建照紙本在案。
嘉騏公司與原告於84年11月28日訂立承攬契約，並於85年
1 月5 日，由嘉騏公司依建築法第55條第1 項第2 款規定，申報變更承造人為原告，註記於上開補發之建照紙本，並依建築管理規則第22條規定，將上開補發之建照紙本交付原告以資放置於工地，隨時備查。嗣因嘉騏公司所簽發給付原告工程款之支票，經為付款之提示竟未獲兌現。雖經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以86年度北簡字第3250號判決確定，仍不履行給付之義務。原告聲請強制執行，並拍賣嘉騏公司所有之財產，受償新臺幣（下同）3,082,000 元，尚欠3,730,713 元，因查無其他財產可供執行，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於89年8 月2日以基院政民執恭643 字第23626 號發給債權憑證。因嘉騏公司無力依承攬契約第17條規定，於每月15日給付原告工程款，工程因而中止，但雙方迄今非但均未請求解除契約，且上開補發之建照紙本仍由原告持有中。
㈡系爭工程因嘉騏公司未能於建築期限內完工，依建築法第
53條第2 項及第87條第2 款規定，應由原告申請展期，詎嘉騏公司明知申請展期之申請人為原告，及建照現由原告持有中，竟因先前工程款之糾葛，意圖為自己不法之利益，擅自以嘉騏公司為申請人，並提出早經申報遺失作廢之建照申請展期，顯有涉嫌偽造文書之罪嫌。被告非但未依法告發嘉騏公司相關承辦人之犯行，更未依其前所頒佈建照申報開工、完工、展期標準作業程序第3 條第2 、3 項規定，通知原告提出建造執照正本、營造承攬工程手冊、承造人大小章及申請書等相關文件，顯有涉嫌怠忽職守之行為，竟悍然於98年3 月17日以北工施字第0980190657號函，通知嘉騏公司准予展期，並副知原告之行政處分（下稱被告98年處分），非但逾越權限，而且濫用權力，依行政訴訟法第4 條第2 項規定，應以違法論擬，並侵害原告依建築法第53條第2 項及同法第87條第2 款規定應向被告申請展期之請求權。被告徒以起造人與承造人同如有因承攬契約關係而生爭議，得依民事訴訟程序為救濟等語，推論原告對上開違法之行政處分不具法律上之利害關係，即屬可議。
㈢原告旋於98年3 月23日以陳情書請求廢除將被告核准展期
之事由記載於早經申報遺失作廢之建照上，意指請求撤銷上開違法之行政處分，惟時逾3 年，被告均置之不理，未給查明見復，原告迫不得已，乃於101 年5 月19日以申訴書逕向被告之上級機關新北市政府提出申訴，被告雖以10
1 年6 月15日函表示「建築法第53條第2 項並未規定申請人應為承造人，是由起造人申請展期，並非法所不許……」為由，曲解法令，諭知並未違法；但上函既未經首長簽署，又未依法送達於原告。嗣經原告於101 年8 月17日以催告書查詢受理申訴之進度，被告遲至101 年8 月21日以系爭函送上開諭知並未違法之文件，自應歸責於被告怠忽職守之事實，彰彰明甚。從而被告自不得以行政救濟已逾法定期限為由，提出抗辯。
㈣是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、茲以：㈠行政訴訟法第5 條所稱「依法申請」，係指原告依法律有
向行政機關為一定行政處分之權利而言。法律明文規定申請權人時，該申請人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請。若與其權利無直接關係或屬建議事項之陳情，則不包括在內。是在相關法令並無請求權規定之情況下，申請人若向行政機關申請應作為而不作為，自不符合「依法申請」之要件。本件原告於101 年5 月18日向被告提出申訴書，陳情系爭工程由起造人嘉騏公司申請竣工展期不符程序，經被告以101 年6 月15日函回復之；惟原告於10
1 年8 月17日再次向被告函詢辦理情形，被告以系爭函檢送被告101 年6 月15日函影本供參。惟查，原告以上開申訴書向被告所為申請，並無任何法令上規定之請求權存在，是原告以此申訴書所為之陳情，自不符合行政訴訟法第
5 條「依法申請」之要件。且細繹系爭函、被告101 年6月15日函之內容，均為被告函復原告陳情有關依建築法第53條第2 項規定辦理竣工展期應由承造人為申請人，及被告98年3 月17日前處分准予展延工期等情，即均係就本件事實、相關規定及處理情形為說明，是系爭函、被告101年6 月15日函之內容乃單純事實之敘述及觀念通知，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，尚不對外發生准駁之法律上效果，原告對之提起訴願，尚非法之所許，是訴願機關作成不受理之決定，於法並無違誤。
㈡復按「訴願人在第14條第1 項所定期間向訴願管轄機關或
原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」為訴願法第57條所規定。再者，原告於101 年5 月18日申訴書中所陳述之主要內容，無非係被告於98年3 月17日核准展延系爭工程之建築期限至101 年7 月9 日止之前處分。惟查，前處分業已於98年3 月20日合法送達原告，此有前處分之正本收文欄、原告陳情書（原告註記98年3 月23日，惟其上臺北縣政府公文交換收文章之戳章蓋用日期則為98年
3 月22日）內有關已於98年3 月20日收受前處分之記載可知（本院卷第40至41頁）。經核原告98年3 月22日陳情書之內容，原告僅係表示其於收受前處分前往領取建照時，始發現建照已於98年3 月17日為起造人嘉騏公司領走，另表示建照前已於84年8 月14日補發，此次展延建築期限是否應登記在新補發之建照上，舊建照是否應予廢除等情，均未就被告就系爭工程展延建築期限之前處分表示有何不服之意，是由此以觀，前處分業已確定。縱認原告此陳情書係對被告作不服前處分之表示者，依訴願法第57條規定，固應視為原告已在法定期間內對前處分提起訴願，惟原告並未依同條但書規定於30日內補送訴願書，揆諸前揭規定，前處分亦因原告未於法定不變期間內提起合法訴願而具有不可撤銷性之形式存續力，是原告亦無從以爭執前處分之效力為由，提起本件訴訟。
五、綜上所述，系爭函、被告101 年6 月15日函均係單純事實之敘述及觀念通知，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，尚不對外發生准駁之法律上效果，原告無從對之提起訴願及行政訴訟。訴願機關依訴願法第77條第
8 款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合。原告提起本件行政訴訟，即非合法，應予駁回。
六、本件原告之訴既不合法，則其實體上之主張與陳述，自無庸審酌，併此敘明。
七、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 吳芳靜