臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1007號101年11月7日辯論終結原 告 李錦琿被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育群（局長）訴訟代理人 梁家源
李志坤上列當事人間建築法事件，原告不服台北市政府中華民國101年4月26日府訴字第10109060400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 、2 項分別定有明文。本件原告起訴時，原係求為判決撤銷訴願決定及被告於民國100 年12月9 日所為、命拆除原告所有坐落臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷8 號旁、後構造物之北市都建字第10060619400 號函。嗣因被告業已依據原處分內容將系爭構造物拆除，原告乃變更訴之聲明為請求確認原處分為違法，被告對原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，視為同意變更，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告先前未經許可，擅自在臺北市○○區○○○路○ 段○○○巷○ 號1 樓旁、後，以金屬架、板、壓克力玻璃、鐵捲門等材料，搭建1 層高度約3 公尺、面積約45平方公尺之構造物，違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，被告乃以96年3 月29日北市都建字第09666629000 號函通知原告應予拆除。該構造物嗣部分經原告自行拆除、部分由臺北市建築管理處（自101 年2 月16日起更名為臺北市建築管理工程處）代拆，於97年11月28日結案。詎原告於同一位址復有未經申請許可而擅自以金屬、玻璃、壓克力、鐵捲門等材料，拆後重建1 層高約3 公尺、面積約45平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條及第86條規定，依法應予拆除，以100 年12月9 日北市都建字第10060619400 號函通知原告應予拆除（即本件原處分）。嗣原告向臺北市議會市民服務中心陳情，經該中心通知臺北市建築管理處於10
0 年12月23日派員至現場進行會勘後作成會勘結論：「本案為現行里辦公處供里民服務所用，里長亦提出83年6 月24日航照圖證明，敬請查明並簽結…」；嗣經臺北市建築管理處以101 年1 月5 日北市都建查字第10082788300 號函復原告略以：「主旨：有關本市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號1樓旁、後違建案…說明…二、旨案前經本府都市發展局96年
3 月29日北市都建字第09660146600 號函查報，並於97年11月28日拆除結案，現況違建經勘查業已重新搭建，本府都市發展局100 年12月9 日北市都建字第10060619400 號函查報並無違誤，請臺端配合自行改善拆除。」原告不服，對臺北市政府都市發展局100 年12月9 日北市都建字第1006061940
0 號及臺北市建築管理處101 年1 月5 日北市都建查字第10082788300 號函均提起訴願，經訴願機關作成「一、關於台北市政府都市發展局100 年12月9 日北市都建字第10060619
400 號函部分，訴願駁回。二、關於臺北市建築管理處101年1 月5 日北市都建查字第10082788300 號函部分，訴願不受理。」之訴願決定，遂向本院提起本件行政訴訟【本件僅就臺北市政府都市發展局100 年12月9 日北市都建字第10060619400 號函部分為判決；至於臺北市建築管理處101 年1月5 日北市都建查字第10082788300 號函部分，本院另以裁定處理】。
三、原告主張：
（一）系爭構造物係83年以前建造之既存違建，而非96年3 月增建之新違建，此有下列證據可資證明：
⒈農委會林務局於83年6 月24日拍攝之空照圖（本院卷第18
頁之原證1 ）：根據該空照圖所示，系爭違章建物位於黑色自小客車左側，中間係圍牆，對照左右兩側道路，系爭違建物明顯凸起高於左側道路而顯影，足證系爭違建物係既存違建，而非96年3 月增建之新違建。
⒉被告臺北市政府都市發展局83年製發之航空測繪圖（鈞院
卷第19頁之原證2 ）：根據該航測圖所示，系爭違章建物在黑色自用小客車左側，中間係圍牆，該違建物明顯凸起高於右側道路而顯影，足證系爭違建物係既存違建，而非96年3 月增建之新違建。
⒊原告於81年1 月28日取景於系爭違建物前道路及違建物鐵
門（後修繕改裝鐵捲門），為原告2 名幼子拍攝之照片（鈞院卷第20頁之原證3 ）：根據照片所示，左側之鐵門係系爭違建物原裝設之鐵門，後因修繕改裝鐵捲門。而使用違建物之鐵門於81年1 月28日既已存在，足證系爭違建物係83年之既存違建。
（二）綜上所述，系爭構造物並無違章建築處理辦法第11條第1項規定之情形；且原告因當選第10屆里長，無公用辦公室，為服務里民，乃於96年間將該構造物，依原規模，在原有舊紅磚牆貼上磁磚，壁板部分予以修繕，而非新建、增建、改建或加層、加高擴大面積，符合違章建築處理辦法第12條第1 項前段及臺北市違章建築處理要點第26條之規定，此有卷附原告於101 年2 月9 日所提照片可憑。被告臺北市政府都市發展局竟於100 年12月9 日函令原告應予拆除，顯然違法，而損及原告權利；原訴願決定竟維持上開認定，顯然不當。
（三）聲明求為判決：確認原處分為違法。
四、被告主張：
（一）查系爭臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號1樓旁及後違建構造物，前經被告臺北市政府都市發展局96年3 月29日北市都建字第09660146600 號函查報有案，並於97年11月
6 日拆除結案（原處分卷1 之被證3 ），後經民眾反映系爭違建未經申請擅自搭建，即派員至現場勘查，發現系爭違建業已重新搭建，依臺北市違章建築處理規則第4 條、第5 條及第17條、建築法第25條規定，認系爭違建未經許可擅自搭建，又確屬拆後重建之新違建，應予拆除，遂以
100 年12月9 日北市都建字第10060619400 號函查報，此有現場照片附卷可稽。
（二）查系爭構造物前經被告臺北市政府都市發展局96年3 月29日北市都建字第09660146600 號函查報，並於97年11月6日拆除結案，現況再經原處分查報，為97年拆後重建之新違建，按臺北市政府98年8 月19日府都建字第0986136990
0 號函略以：「一、第一軌：應優先拆除之違建…㈡屬於90年1 月1 日以後拆後重建之新違建…」，該系爭構造物確屬第一軌應優先拆除之違建，以100 年12月9 日北市都建字第10060619400 號函處分，並無違誤。
（三）聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、兩造爭執之重點：被告審認系爭構造物係96年3 月29日查報並於97年11月6 日拆除結案後，再行增建之新違建，應予拆除，有無違法？茲析述如下。
六、本院之判斷：
（一）按「主管建築機關在直轄市為直轄市政府。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」；「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。... 」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。... 」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。... 」建築法第2 條第1 項、第4條、第9 條、第25條第1 項、第28條第1 款、第86條第1款分別定有明文。
（二）次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」違章建築處理辦法第2 條、第4 條第1 項、第5 條、第6 條分別設有規定。又按「本規則之用語定義如下：一、新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建。」「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，得免予查報或拍照列管... 。」「設置於建築物露臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在三公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第六條雨遮之規定面積合併計算在三十平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管。」「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：
一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為。二、既存圍牆修繕為鐵捲門型式，應以一處為限，其開門或做鐵捲門處得提高。但從地面至頂緣之高度不得超過二點八公尺。
三、增設屋頂綠化設施之行為。」臺北市違章建築處理規則第4 條第1 項、第5 條、第17條、第25條、第27條分別定有明文。又臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告：「公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理。」
（三）查原告未經申請許可擅自重建系爭構造物，經被告臺北市政府都市發展局審認違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，依法應予拆除，有被告100 年12月9 日北市都建字第10060619400 號函所載違建認定範圍圖及現場採證照片等影本附卷可稽，是原處分自屬有據。
（四）至原告主張系爭構造物係83年以前建造之既存違建，依前開規定，被告應拍照列管而非拆除云云，固提出空照圖、航空測繪圖、81年間拍攝之照片等為證。然系爭構造物縱如原告主張係於83年以前即建造完成，然其嗣於96年間有無經查報違建遭拆除後，再行重建，是否屬於新違建而應予拆除，始為本件審究重點：
⒈被告於96年3 月29日以北市都建字第09666629000 號函認
定，原告在坐落臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號1樓旁、後之法定空地上，以金屬架、板、壓克力、玻璃、鐵捲門等材料，搭建高度約3 公尺、面積約45平方公尺之構造物，違反建築法第25條及第86條之規定，應予拆除。
其中採光罩部分由臺北市建築管理處違建處理科於97年11月6 日代為拆除，其餘部分由原告自行拆除，該案於同年11月28日結案等情，有臺北市單一申訴窗口市長信箱函文、被告96年3 月29日函所附違建認定範圍圖及現場照片、96年4 月24日函、96年5 月15日函、96年8 月20日函、96年10月12日函、97年3 月4 日函、97年3 月13日函、97年12月5 日函、臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單及所附拆前、後照片等資料附卷可稽。依被告96年3 月29日函及所附違建認定範圍圖、照片顯示，原告係在其住處及圍牆間，以金屬架、板、壓克力、玻璃等材料搭建窗戶、採光罩等設備，將此法定空間納入室內，並裝設鐵捲門，其高度約3 公尺、面積約45平方公尺，與本件被告100 年12月9 日北市都建字第10060619400 號函所查報之範圍完全相同。原告雖主張被告於96年3 月29日函所查報之面積、尺寸不正確，其所丈量者為30.5平方公尺、15公尺、1.4 公尺，而非被告丈量的45平方公尺、16公尺、1.5 公尺云云，惟原告上開主張並未舉證以實其說；且縱使被告丈量尺寸與實際面積、長度有所出入，查被告主要任務在於違建構造物之勘查、認定，其測量尚非如土地登記業務如此精準，縱使有所誤差，仍無礙於系爭構造物存在之認定。從而，原告在上址搭建之構造物，先後於
96、97年間經查報拆除後，仍於100 年間重新搭建之事實，堪以認定。
⒉原告在其住處及圍牆間，以金屬架、板、壓克力、玻璃等
材料搭建窗戶、採光罩等設備，將此法定空間納入室內，並裝設鐵捲門，已如前述，其係在原建築物（住處及圍牆）增加面積、高度，並非在建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架之原規模範內，以非永久性建材為修理或變更，原告主張其係臺北市違章建築處理規則第4 條第
4 款所定之修繕，不足採認。因此，原告前在同一地點建造之構造物，業於97年11月28日拆除完畢結案，復重新建造，屬於84年1 月1 日以產生之新違建，依臺北市政府98年8 月19日府都建字第0981369900號函：「一、第一軌：
應優先拆除之違建：... （二）屬於90年1 月1 日以後拆重建之新違建... 」該系爭構造物確屬前述第一軌應優先拆除之違建，被告原處分命拆除系爭構造物，核無不法。原告雖亦質疑被告96年3 月29日函之查報拆除不法，惟此非本件審究之標的，且系爭構造物既已於97年11月28日拆除完畢，其欲重建即應取得建築執照，原告未取得建築執照重建，即屬違建；另原告主張該建物作為里辦公室，供里民使用，其修繕係為維護重大公共利益所必要云云，惟系爭構造物之使用目的縱然正當，亦無法規避建築管理之規範，否則建築法等相關法規將形同具文，其理至明，因此原告前開爭執均無礙於本件之認定。
七、綜上所述，被告作成原處分審認系爭違章建築違反建築法第25條規定，適用同法第86條規定予以強制拆除，於法並無違誤。從而，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予以駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳姿岑法 官 鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 蕭純純