臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1058號103年3月5日辯論終結原 告 臺北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁 律師複 代理人 吳佩玲 律師上列當事間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國102年5月10日院臺訴字第1010130860號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告原為行政院體育委員會（下稱體委會），嗣因行政院機關組織調整，並以民國101 年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告，將運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，自102 年1 月1 日起，變更為教育部管轄，茲據教育部代表人蔣偉寧具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於99年10月21日向體委會提出100 年度運動彩券發行計畫（下稱100 年度發行計畫），體委會以原告未經同意擅自停止會員通路，遂以99年12月31日體委綜字第1000000198號函，核定100 年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理等語（下稱前處分）。惟原告認為停辦會員通路合於發行計畫，並未依前處分辦理，體委會則先以100 年3月3 日體委綜字第1000006191號函（下稱100 年3 月3 日函），重申原告100 年度發行計畫應依前處分核定內容修正，再以100 年4 月7 日體委綜字第1000007777號函（下稱100年4 月7 日函），通知原告於100 年4 月20日前改正，然原告仍未據辦理，被告因而以原告違反運動彩券管理辦法第2條第3 項規定，經限期改正而未改正為由，陸續以100 年4月28日體委綜字第1000012175號、同年5 月25日體委綜字第1000014293號、同年6 月30日體委綜字第1000017157號、同年8 月12日體委綜字第1000021958號、同年9 月5 日體委綜字第1000023993號、同年10月13日體委綜字第1000028308號等裁處書（以下合稱第1 至6 次處分），各處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並均限期改正。惟原告未予改正，體委會乃於100 年11月18日以體委綜字第1000031616號裁處書（下稱原處分），再處原告罰鍰15萬元，並令其於文到20日內更正，並函報改正情形。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：97年11月11日開辦會員通路時尚有效之運動特種公益彩券管理辦法第10條、00年0 月0 日生效施行之運動彩券管理辦法第11條及財政部徵求公告第一、點等規定，均未課予發行機構辦理會員通路之義務；另依運動彩券管理辦法第2 條第3 項、財政部徵求公告第一、點等規定，僅首次發行運動彩券前2 個月提出之發行計畫，主管機關方有核准權限，故被告就100 年度發行計畫並無核准權限；縱認10 0年度發行計畫須經主管機關核准，被告亦僅得就其提出之發行計畫內容為核准與否之決定，無權片面變更該發行計畫內容。且原告所提發行企劃書第三章，已載明未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，通路開辦所依據之回饋計畫應於年底視回饋結果、銷售市場狀況再檢討調整，是其既未規劃或承諾辦理會員通路，被告自不得片面逕為核定伊年度發行計畫所未記載之內容。而原告因被告延宕會員通路作業，又未定期檢討會員通路之回饋金比例，復因經銷商持續抗爭，不得已始停辦會員通路，且其所提
100 年度發行計畫，根本無辦理會員通路之相關記載，被告卻片面核定100 年度發行計畫應以有會員通路方式辦理，再以其停辦會員通路違反100 年度發行計畫為由，依運動彩券發行條例第24條第1 項規定予以處罰，認事用法顯有違誤。
另原告僅有單一停辦會員通路之行為，依運動彩券發行條例第24條「按次連續處罰」之規定，乃針對過去之違法狀態所為處罰，伊至多僅能受一次處罰，被告卻連續以第1 至6次處分及原處分裁處罰鍰，顯屬違法。再者，被告並未敘明連續處罰之目的，且原告已採取多項措施妥切保護會員權益，原處分對此卻未加以審查，自屬裁量違法等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分撤銷。㈡被告應返還原告已繳納之15萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告抗辯略以：依運動彩券管理辦法第2 條規定，原告於各年度提出年度發行計畫後，均須經被告核准後始得發行，故原告提出之各年度發行計畫，如有背離或逾越甄選企畫書內容者，被告基於主管機關之監督權限，自有審查、修正、核定發行計畫內容之權限。原告參與運動彩券發行機構之甄選時，保證開通3 種銷售通路與6 年208 億元之保證盈餘，其於96年7 月31日提出之發行企劃書，及在財政部於同年9 月
3 日召開之運動特種公益彩券發行機構評選委員會中，提出之「運動彩券發行企劃書簡報」，均肯認將開通3 種銷售通路，以達最高盈餘目標；且原告97年至99年所提出、經被告核定之年度發行計畫，均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路3 種銷售通路，則原告100 年度發行計畫未列會員通路，自屬違法，被告依法命其改正，原告逾期未改正，顯有違法之故意，被告依運動彩券發行條例第24條第1 款規定裁罰，於法有據。此外，原告未經被告同意，擅自停辦會員通路，被告亦已多次發函通知原告限期改正，原告仍置之不理，被告遂依運動彩券發行條例第24條之規定按次處罰，並無違反一事不二罰原則等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告10
0 年度發行計畫、前處分書、體委會100 年3 月3 日函、10
0 年4 月7 日函、第1 至6 次處分書、原處分書及訴願決定書附卷可稽（本院卷第20、21至27、48至53、55至70頁），堪信為真正。經核本件爭點為：體委會以原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，經被告限期改善，迄未改正為由，依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，以原處分裁處原告罰鍰15萬元，及命原告應於文到20日內，依體委會核定之100 年度發行計畫內容更正，並將改正情形函報該會，有無違法？
六、本院之判斷：
（一）首按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」行政訴訟法第213 條定有明文。又「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」最高行政法院著有72年判字第336 號判例意旨可資參照。經查，原告對體委會核定其100 年度發行計畫應以含有會員通路方式辦理之前處分，於提起訴願遭決定駁回後，復提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷訴願決定及前處分關於核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分；並體委會應核准原告99年10月21日所報100 年度發行計畫銷售通路部分，業經本院100 年度訴字第2074號判決駁回原告之訴，原告所提上訴復經最高行政法院102 年度判字第656 號判決駁回而確定等情，有上開最高行政法院判決附本院卷294 至343 頁足憑。前揭確定判決已認定原告有提出100 年度發行計畫供主管機關審核之義務，且主管機關有核定（變更或修正）100 年度發行計畫內容之權限，故體委會核定原告所提100 年度發行計畫應包含會員通路，於法洵屬有據（參見最高行政法院102 年度判字第656號判決「理由」第六項，本院卷第340 至342 頁）。是原告經體委會核定之100 年度發行計畫應以含有會員通路之方式辦理一節，既經另案判決確定，原告自不得再為相反之主張，本院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。原告於前開案件判決確定後，仍主張其無辦理會員通路之義務、體委會以前處分片面核定變更其所提100 年度發行計畫為違法，並指上開確定判決違背法令，請求本院不予參考云云，自無可採。
（二）次按98年7 月1 日制定公布，定自99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第5 條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」第24條規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5 條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……。」又體委會依運動彩券發行條例第5條之授權，於98年12月9 日訂定發布之運動彩券管理辦法第2 條規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」原告經體委會以前處分核定之100 年度發行計畫，應以含有會員通路之方式辦理，業如前述，惟原告仍拒不辦理含有會員通路之銷售方式，即屬未經主管機關同意而變更已核准之發行計畫，違反前引運動彩券管理辦法第2 條第3 項之規定。原告雖主張被告既已自行片面變更100 年度發行計畫，原告即無「未經主管機關同意而變更」之行為云云。惟查國家掌有彩券之發行專屬權，屬給付行政之一環，具有公益性；而彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有法律形式的運作自由。因此，99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第5 條及授權訂定之運動彩券管理辦法第2 條第1 項、第3 項規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其規範目的在於確保國家之彩券發行權。因此，發行機關提出之發行計畫經主管機關核准後，即應依照此計畫施行，不論計畫形成係由發行機關訂定（如99年度發行計畫）或由主管機關自行修訂（如100 年度發行許畫），倘發行機關未依核准計畫施行，即屬「未經主管機關同意而變更」之情事，方能符合前揭規範目的。原告上開主張，容有誤會，不足採認。又體委會曾先以100 年3 月3 日函，對原告重申100 年發行計畫應依前處分內容修正之意旨，繼以100 年4 月7 日函通知原告，應於同年月20日前，依該會同意之100 年度發行計畫，辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理，嗣因原告仍未據辦理，陸續於100年4 月28日、同年5 月25日、同年6 月30日、同年8 月12日、同年9 月5 日、同年10月13日，以第1 至6 次處分，各處原告罰鍰15萬元，並請其於文到20日內改正，將改正情形函報該會，屆期仍未改善者，並得按次處罰，惟原告屆期猶未改正等情，有體委會100 年3 月3 日函、100 年
4 月7 日函及第1 至6 次處分書，附本院卷第55至64頁可稽。是原告既經體委會數度發函說明，對其應依體委會核定之100 年度發行計畫，以含有會員通路之銷售方式發行運動彩券一事，自係知之甚稔，惟其仍拒不辦理會員通路，遭體委會以第1 至6 次處分裁罰後猶未改正，顯係故意違反體委會依運動彩券發行條例第5 條所定辦法有關運動彩券發行之規定，則體委會就原告於第6 次處分作成後，仍拒不依其核定之100 年度發行計畫，辦理會員通路之違規行為，再於100 年11月18日，以原處分處原告罰鍰15萬元，請其於文到20日內，依該會所核定含有會員通路之10
0 年度發行計畫予以更正，並將改正情形函報該會，於法洵屬有據。
（三）原告雖主張：原處分違反重覆處罰禁止之原則云云。惟查：
⒈按立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事
實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生，而有一次違規行為，故對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生，而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予多次處罰，不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604 號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各自構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔與期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨（最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
⒉原告未經體委會同意，擅自變更體委會已核准之100 年度
發行計畫，而停辦運動彩券會員通路之銷售方法，違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項之發行規定，係以持續停辦會員通路銷售運動彩券之不作為為構成要件，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而體委會在作成原處分前，業於100 年4 月28日、同年5 月25日、同年6 月30日、同年8 月12日、同年9 月5 日、同年10月13日，以第1 至6 次處分，各處原告罰鍰15萬元，並請其於文到20日內改正，將改正情形函報該會，其中之第6 次處分書，係於100 年10月14日送達原告，此有掛號郵件收件回執影本附本院卷第258 頁可稽。依第6 次處分書意旨，原告自收受該處分書後，尚有20日之改善期間，且衡諸體委會早於100 年上半年，即先後以前處分、100 年3 月
3 日函及100 年4 月7 日函，告知原告於100 年發行運動彩券時，應以含有會員通路之方式辦理，其後因原告拒不辦理而予裁罰之第1 至6 次處分，復均給予原告20日之改正期間，是原告顯有充裕時間規劃辦理含有會員通路之運動彩券銷售方式。然原告迄至體委會於第6 次處分所定改正期限屆至時止，仍未改正，其後續之違規行為即屬另一違規行為，則體委會針對原告於第6 次處分作成後之持續違規行為，再依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，於
100 年11月18日以原處分裁處原告罰鍰，揆諸前揭說明，並未牴觸一行為不二罰原則，是原告主張原處分違反一行為不二罰原則云云，自不足採。
（四）原告雖復主張：體委會作成原處分之裁量權行使係屬違法云云。惟按行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，除裁量權之行使，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上應尊重行政機關裁量權之行使，而為有限度之審查，且不得就行政行為之合目的性進行審查。經查，原告未經體委會同意，擅自變更該會核定之100 年度發行計畫，逕予停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，前經體委會陸續裁罰
6 次，並命限期改正，惟原告仍未改正，則體委會基於運動彩券發行條例第1 條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1 款規定所賦予之裁量權，審酌原告於前處分作成後之持續違規行為所應受之責難程度（先前已6 次未依限改善，嚴重漠視運動彩券之發行事涉公益）、所生影響（任意停辦會員通路，致消費者無法藉由會員通路購買運動彩券，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（原告已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘，參見本院卷第56 頁之原告100 年1 月27日北富銀總彩字第1000000468號函），並考量原告之資力（原告為資本額達
500 億元以上之國內知名銀行業者，參見本院卷第7 、8頁之公司基本資料）等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1 款法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處原告罰鍰15萬元，並無違反禁止恣意原則及逾越權限或濫用權力之裁量違法情事。是原告主張體委會未敘明連續處罰之目的，更未審酌伊已採取多項措施妥切保護會員權益，其裁量權之行使係屬違法云云，殊難憑採。
七、綜上所述，原告未經體委會同意，即擅自變更已核准之100年度發行計畫而停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2條第3 項規定，經體委會通知原告改正仍未依限改正，乃依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，以原處分裁處原告罰鍰15萬元，並請原告於文到20日內改正及將改正情形函報該會，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應返還原告已繳納之15萬元罰鍰，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 蕭純純