臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1105號101年12月6日辯論終結原 告 陳玠臻訴訟代理人 程才芳 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）訴訟代理人 林佳世
趙棟樑簡瑞慶上列當事人間有關土地事務事件，原告不服新北市政府中華民國
101 年5 月18日北府訴決字第1011540975號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款定有明文。查本件原告訴之聲明原為：㈠訴願決定及原處分（被告民國《下同》101 年
2 月20日北工建字第1011126394號函，下稱101 年2 月20日函）均撤銷。㈡被告應就原告101 年1 月19日的申請，作成准許重開行政程序的處分，並撤銷72年汐建字第67號建造執照、72年汐建字第1956號建造執照、72年汐使字第2274號使用執照及74年汐使字第503 號使用執照（下稱系爭建造執照及使用執照）的行政處分。嗣於101 年12月6 日言詞辯論時將其聲明變更為：「先位聲明：訴願決定及原處分（系爭建造執照及使用執照）均撤銷。備位聲明：㈠訴願決定及原處分（被告101 年2 月20日函）均撤銷。㈡被告應就原告101年1 月19日的申請，作成准許重開行政程序的處分，並撤銷系爭建造執照及使用執照的行政處分。」經核上開先位聲明部分係屬訴之追加，被告雖不同意，惟此部分與原訴請求之基礎不變，揆諸前開規定，自應准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告祖父○○○與他人共有坐落新北市○○區○○段○○○段000000、000000、000000、0000地號土地（下稱系爭土地，○○○權利範圍3 分之1 ），72年間由起造人○○○等人檢具包括○○○在內之全體土地所有權人出具之土地使用權同意書，以系爭土地為建築基地向被告申請建造執照及使用執照，經被告核發系爭建造執照及使用執照在案。嗣原告以○○○於日據時期即已死亡，起造人所提上開土地使用權同意書係屬偽造為由，於101 年1 月19日向被告提出申覆書，申請撤銷系爭建照執照及使用執照，案經被告以101 年2月20日函復略以：「……三、按依內政部79年2 月23日台內營字第778261號函……：本案建築物之興建，如經依建築法有關規定申請核發建造執照，並於建造完成後依法發給使用執照，其程序即為完結，至當事人間就土地使用權有所爭執，宜另尋司法途徑尋求解決，於法院判決確定後再行依法處理。四、依前揭函示，臺端申覆撤銷72汐建字第1956號建造執照（74汐使字第503 號使用執照）及72汐建字第067 號建造執照（72汐使字第2274號使用執照）等執照，仍請循司法途徑尋求解決，於法院判決確定後本局再依法處理。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告係於100 年8 月間收受新北市汐止區稅捐稽徵處補發
系爭土地之地價稅通知書，始知悉系爭土地為原告祖父○○○生前所有，嗣調閱地籍資料始知悉系爭建造執照及使用執照之不法情事，原告旋於101 年1 月19日提出申覆書，嗣並依法提出訴願，起訴自屬合法。
㈡本案符合行政程序法第128 條規定，且未逾法定救濟期間，原告自得請求撤銷系爭建造執照及使用執照：
⒈系爭土地所有權人之1 之○○○於24年即已過世，本案
起造人○○○等人提供之○○○同意書即屬偽冒，被告核發系爭建造執照及使用執照，既係基於不實偽造之土地使用權同意書，自符合行政訴訟法第273 條第9 款得提起再審之事由，而屬行政程序法第128 條第1 項第3款規定之情形。另本件原告係於100 年8 月間收受新北市汐止區稅捐稽徵處補發系爭土地之地價稅繳納通知書，始知悉系爭土地為原告祖父○○○生前所有，嗣調閱地籍資料後始發現上開不法情事已如前述，自應符合行政程序法第128 條第1 項第2 款規定之情形。原告於法定救濟期間經過後，自得依行政程序法第128 條第1 項規定，申請被告撤銷系爭建造執照及使用執照，被告抗辯原告就訴願之提起已逾越訴願法所規定之法定不變期間，不得提起訴願云云，自屬無理。
⒉又被告抗辯依行政程序法第128 條第2 項規定，原告請
求撤銷本件違法行政處分，已逾法定救濟期間云云。惟依行政程序法第128 條規定，如原告就依法得申請撤銷違法行政處分之事由知悉在後者，申請期間應自知悉時起算，而得於知悉時起5 年內提出申請。系爭土地所有權人○○○過世後，稅捐稽徵機關自應將地價稅繳款通知書寄至○○○全體繼承人之戶籍所在地，原告於100年8 月間始接獲稅捐稽徵機關繳納系爭土地地價稅之通知，其後始知悉系爭土地遭人提供偽冒土地使用權同意書，向被告辦理建物建造執照及使用執照之核發。原告隨即於100 年10月22日向包括被告在內之各主管機關提出複查請願書，自未逾行政程序法第128 條所定時間。
況本件係因稅捐稽徵機關未將系爭土地之課稅通知書依法送達予○○○之全體繼承人，致原告無法即時提出救濟程序，此種因主管機關失職所生之不利益，自不應歸於包括原告在內之○○○全體繼承人，被告以原告已逾行政程序法第128 條所定提出申請撤銷之時間云云，自不足採。
㈢系爭建造執照及使用執照屬違法行政處分，應依行政程序法第117 條規定依職權撤銷：
⒈依行為時建築法第30條及第71條規定，可知起造人○○
○等人申請建造執照時所檢附之土地權利證明文件（土地使用權同意書）如屬偽造，主管機關依偽造之土地使用權同意書發給建造執照，並由申請人檢附有瑕疵應予吊銷之建造執照而經主管機關發給使用執照者，均屬違法行政處分。查系爭土地所有權人○○○於24年即已過世，以○○○名義出具之土地使用權同意書即屬偽冒，被告核發系爭建造執照及使用執照，乃屬違法之行政處分，依行政程序法第117 條規定，於法定救濟期間經過後，被告仍得依職權撤銷。又參酌內政部台內地字第453879號函釋意旨，主管建築機關於查明出具土地使用權同意書人早已死亡屬實者，即應予吊銷建築執照，被告未依行政程序法第117 條規定及前開函釋意旨，撤銷系爭建造執照及使用執照，自有違誤。
⒉行政程序法第117 條第1 項但書第1 款雖規定若撤銷違
法行政處分對公益有重大危害者，不得撤銷。惟撤銷系爭建造執照及使用執照，與系爭土地之公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容瞻觀之公益無關，受影響者僅為系爭土地上所存建物之所有權人及他項權利人之權利，非屬「公益」範圍，渠等可另行民事途徑救濟。況包括原告在內之○○○全體繼承人已因被告於72年及74年核發之系爭建造執照及使用執照致權利受有損害，自不得罔顧○○○全體繼承人權益，僅考量系爭土地上所存建物之所有權人及他項權利人之權利，即認原告之請求對公益有重大之危害，是本件原告之請求，自無行政程序法第117 條但書第1 款規定之情形。
㈣為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：
先位聲明：訴願決定及原處分（系爭建造執照及使用執照）均撤銷。
備位聲明：⒈訴願決定及原處分（被告101 年2 月20日函）均撤銷。
⒉被告應就原告101 年1 月19日的申請，作成
准許重開行政程序的處分，並撤銷系爭建造執照及使用執照的行政處分。
四、被告答辯略以：㈠依72汐建字第1956號建造執照內附資料顯示，本案辦理建
造執照申請及第1 次變更設計，該執照建築地點位於○○區○○段○○○段000000、000000、0000等3 筆地號土地，原執照內檢附改制前臺北縣汐止地政事務所（下稱汐止地政事務所）土地登記簿示，所有權人為○○○，各持分
3 分之1 ，並檢具72年11月5 日土地使用權同意書、73年8 月30日土地使用權同意書。另72汐建字第067 號建造執照內附資料顯示，該執照建築地點位於○○區○○段○○○段000000、000000、0000等3 筆地號土地，依卷附汐止地政事務所土地登記簿示，所有權人為○○○，各持分
3 分之1 ，並檢具72年1 月10日土地使用權同意書。準此，上開2 建造執照核發，係依據當時汐止地政事務所核發之土地登記簿及起造人○○○等人檢附土地同意書等權利證明文件，且原告檢附之土地登記第2 類謄本，系爭土地至100 年4 月8 日止仍登記為○○○部分所有。
㈡依建築法第30條規定及內政部67年11月27日內營字第8163
75號函、79年2 月23日台內營字第778261號函釋意旨，主管建築機關係依據建築法令審查核發建築執照，其准駁係基於行政權之作用所為之公法行為，土地權利關係人對建築基地有關私權發生爭執則屬法院管轄，應另循司法途徑尋求解決，於法院判決確定後再依法處理。被告以101 年
2 月20日函告知原告循司法途徑尋求解決，於法院判決確定後再依法處理，未發生影響原告權利或義務之法律效果，應屬觀念通知，而非行政處分。
㈢原告101 年3 月2 日訴願書請求事項，另記載請求廢除註
銷系爭建造執照及使用執照等語，惟因系爭建築執照及使用執照係於72年或74年間所核發，原告就訴願之提起，顯已逾越訴願法第14條第2 項所規定之法定不變期間，系爭建造執照及使用執照之行政處分業已確定，原告不得提起訴願。為此求為判決：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠原告先位之訴部分：
⒈按當事人提起撤銷訴訟，應先經合法訴願程序為前提，
此觀行政訴訟法第4 條規定甚明。若未經合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，屬不備起訴要件，且其情形無從補正，應依同法第107 條第1 項第10款規定，以裁定駁回之。又提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者，應為不受理之決定，訴願法第77條第2 款定有明文。從而，原告所提訴願，倘已逾法定期間，經訴願機關以逾法定期間為由而為不受理決定，原告復提起撤銷訴訟，因不備須經合法訴願程序之起訴要件，其訴為不合法，應予駁回。
⒉次按「訴願之提起，應自行政處分書達到或公告期滿之
次日起30日內為之。」、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿，已逾3 年者，不得提起。」為87年10月28日修正公布、
89 年7月1 日施行之訴願法（下稱現行訴願法）第14條第1 項、第2 項所明定。查上述現行訴願法施行前之訴願法（下稱修正前訴願法），關於訴願期間，其第9 條第1 項僅規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內為之。」並無利害關係人提起訴願之訴願期間規定，亦無如現行訴願法第14條第2 項但書之3 年期限規定。又現行訴願法施行前，關於利害關係人之訴願期間，司法院院字第1430號解釋應自實際知悉時起算，但無關於經一定期間即不得提起訴願之解釋。另現行訴願法第14條第2 項但書之3 年期限規定，於現行訴願法施行前之行政處分如何適用，現行訴願法未為規定，惟修正前訴願法既無此項規定，於現行訴願法施行前，若利害關係人之訴願期間尚未起算，則其訴願權，自不宜因新法之施行，以該行政處分達到或公告期滿，距新法施行時已逾3 年，遽適用現行訴願法第14條第2 項但書規定，自現行訴願法施行之日剝奪其訴願權。故基於法律不溯既往原則，解釋上該3 年期限應自現行訴願法施行之日即89年7 月1 日起算（最高行政法院100 年度裁字第967 號、97年度判字第352 號判決意旨參看）。
⒊查本件原告先位之訴係以原處分（系爭建造執照及使用
執照）為違法行政處分，訴請撤銷原處分及訴願決定，其訴訟類型為行政訴訟法第4 第1 項之撤銷訴訟，應無疑義。又原告向被告提具之101 年1 月19日申覆書內載有「貴局……核發建照……實有不當，貴局應即撤銷72汐建字第1956號建造執照（74汐使字第503 號使用執照）、72汐建字第067 號建造執照（72汐使字第2274號使用執照）……」等語（本院卷第88頁），堪認原告已為不服系爭建造執照及使用執照處分之意旨，而對之提起訴願。惟系爭建造執照及使用執照處分，係由改制前臺北縣政府建設局於72年及74年間核發予起造人○○○等人（訴願卷第76、77頁），原告祖父○○○及包括原告在內之○○○全體繼承人既非建築物之起造人，自非系爭建造執照及使用執照處分之受處分對象，倘認渠等權利或利益因系爭建造執照及使用執照處分而遭致損害，雖得以利害關係人提起訴願，然依前揭規定與說明，渠等就現行訴願法施行前作成之系爭建造執照及使用執照處分所提訴願，仍應受現行訴願法第14條第2 項但書所定3 年期限之限制，亦即最遲應自現行訴願法施行日（89年7 月1 日）起算3 年內（即92年6 月30日前）提起訴願。原告遲至101 年1 月19日始以申覆書表明不服系爭建造執照及使用執照處分之意旨，提起訴願，顯已逾現行訴願法第14條第2 項但書所定3 年期限。再上開3年期限之計算，與原告知悉被告核發系爭建造執照及使用執照之時間無涉，蓋此與現行訴願法第14條第1 項及第2 項前段規定應自知悉時起30日內提起訴願，乃不同之計算標準。換言之，無論受處分人或利害關係人是否於行政處分達到、公告期滿或知悉時起30日內提起訴願，如自行政處分達到或公告期滿而對外發生效力後已逾
3 年，即不得提起訴願。故本件原告主張其係於100 年
8 月間始知悉被告違法核發系爭建造執照及使用執照，並於知悉後3 個月內提起訴願乙節，縱令屬實，亦不影響本件訴願已逾現行訴願法第14條第2 項但書所定3 年期限之認定。從而，原告提起訴願已逾法定期間，訴願決定據此為不受理之決定，於法並無違誤，原告未經合法訴願程序，逕行提起本件先位撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，且其情形無從補正，應予駁回。
㈡原告備位之訴部分：
⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情
形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」行政程序法第128 條第1 項、第2 項定有明文。依上開規定可知，行政處分於法定救濟期間經過後，倘有該條第1 項所列各款情形，相對人或利害關係人固得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之，但該項申請應在法定救濟期間經過後3 個月內為之，且法定救濟期間經過後已逾5 年者即不得申請。又因該條乃為加強人民權利之保護，且為調和法之安定性與合法性間之衝突所為重開行政程序之規定，故此所稱關係人自係指法律上之利害關係人。
⒉查本件備位之訴係原告以系爭建造執照及使用執照處分
為違法行政處分，其以101 年1 月19日申覆書請求撤銷，乃係依行政程序法第128 條規定提出申請，經被告以原處分（被告101 年2 月20日函）否准後，依行政訴訟法第5 條第2 項規定，循序提起課予義務訴訟，求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，暨判命被告應就其101年1 月19日的申請，作成准許重開行政程序的處分，並撤銷系爭建造執照及使用執照的行政處分。惟查，本件原告雖可認係系爭建造執照及使用執照處分之利害關係人，而得依前揭行政程序法第128 條規定申請重開行政程序，但原告申請重開程序之行政處分即系爭建造執照及使用執照係分別於72年及74年間作成，原告倘有不服，至遲應自現行訴願法施行日起算3 年內即92年6 月30日前提起訴願，已詳述如前，故系爭建造執照及使用執照處分之法定救濟期間至92年6 月30日即已屆滿，原告於101 年1 月19日始出具申覆書向被告申請撤銷系爭建造執照及使用執照，顯已逾行政程序法第128 條第2 項但書規定之5 年期間，原告依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序，即與該條規定之要件不合。被告以原處分否准原告所請，理由雖有不同，但結論相同，仍屬可予維持。又本件原告之請求，既因與重開行政程序之要件不合而無理由，則關於本件是否有行政程序法第
128 條第1 項第2 、3 款所定情事，以及系爭建造執照及使用執照處分是否違法之爭執，即與判決結果無影響，爰不另贅論，併此敘明。
六、綜上所述，原告先位之訴，未經合法訴願程序，逕行提起撤銷訴訟，不備起訴要件，為不合法；原告備位之訴，因原告遲至101 年1 月19日始出具申覆書向被告申請撤銷系爭建造執照及使用執照，已逾行政程序法第128 條第2 項但書規定之5 年期間，與重開行政程序之要件不合，被告以原處分否准其請所執理由雖有未洽，惟其結論仍屬可予維持，原告徒執前詞，訴請撤銷，判決如其備位聲明所示，為無理由，爰併以判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 高 愈 杰法 官 程 怡 怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 張 正 清