臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1106號102年1月17日辯論終結原 告 劉淑媚訴訟代理人 蘇亦洵律師被 告 銓敘部代 表 人 張哲琛（部長）訴訟代理人 簡麗美
何雅鳳上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101 年5 月15日101 公審決字第0222號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告於民國91年3 月4 日任改制前○○縣○○鎮公所（下稱
○○鎮公所）薦任第8 職等至第9 職等主任秘書，99年12月25日因○○縣市合併，機關改制為○○市○○區公所（下稱○○區公所），任薦任第8 職等至第9 職等主任秘書。○○市議會經○○區公所同意商調原告，以100 年1 月21日議人字第1000000327號令派陞任原告為○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員，原告並於100 年1 月25日到職。
㈡原告前於任職○○鎮公所主任秘書期間，因涉違法失職，經
監察院於99年5 月4 日彈劾，移請公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議，經公懲會99年8 月13日99年度鑑字第11765號議決書議決原告不受懲戒。監察院認上開議決適用法規顯有錯誤，於同年9 月16日移請公懲會再審議，經該會100 年12月16日100 年度再審字第1779號議決書議決：「原議決撤銷。……劉淑媚……降貳級改敘。」㈢嗣○○市議會於101 年1 月9 日辦理原告任簡任第10職等至
第11職等專門委員職務任用案之銓敘送審，經被告以101 年
2 月13日部銓三字第1013553567號書函（下稱原處分）答復略以，依監察法第18條第2 項規定，原告經監察院彈劾至公懲會議決確定期間（99年5 月至100 年12月），於100 年1月25日由○○區公所薦任第8 職等至第9 職等主任秘書，陞任○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員職務，應予撤銷，爰被告無法辦理其現職之銓敘審定等語。原告不服，提起復審，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟【○○市議會於原告提起復審期間，依監察法第18條第2 項等規定，以10
1 年5 月4 日議人字第1010001932號令，註銷該議會100 年
1 月21日議人字第1000000327號令派原告為簡任第10職等至第11職等專門委員職務，並改派原告為該議會薦任第8 職等至第9 職等秘書，自000 年0 月00日生效，原告對之不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）10
1 年6 月26日101 公審決字第0290號復審決定駁回，因原告未提起行政訴訟而告確定】。
二、本件原告主張：㈠本件爭點在於監察法第18條第2 項規定之「懲戒案進行期間
」，解釋上是否包括「監察院聲請再審議」之期間。依監察法第18條第2 項前段之反面解釋，被彈劾人員非在懲戒案進行期間之依法升遷，不應於懲戒處分後撤銷之。原告係於公懲會99年8 月13日99年度鑑字第11765 號議決書議決原告不受懲戒，直到100 年12月16日100 年度再審字第1779號議決書議決：「原議決撤銷。……劉淑媚……降貳級改敘。」計有1 年4 個月零3 天，本案之升遷（100 年1 月25日）正值此期間內。
㈡依公務員懲戒法（下稱懲戒法）第37條規定，第1 次議決不
因移審或再審而變更其效力，原有之效力應持續存在。本案既然於99年8 月13日經議決不受懲戒，自當日起當然發生效力，原告即得依法升遷，始符合司法院釋字第611 號解釋保障公務員依法升遷基本權之本旨。故監察法第18條第2 項規定之「懲戒案進行期間」，不應包括「監察院聲請再審議」之期間。且依法務部84年2 月10日（84）法律字第03032 號函釋結論，既然主管長官「收受懲戒處分之議決書後，應即為執行」，相同法理，收受不受懲戒處分之議決書後，亦應即為執行，因公務員懲戒係採一級一審制，故不論議決懲戒或不受懲戒，皆應立刻發生效力，即其效力皆屬相同，邏輯方屬一貫。原告若先被降貳級改敘，由原告聲請再審議，撤銷原議決，則聲請再審議期間，同樣不會阻止原議決懲戒的效力，何以先議決不受懲戒，再經撤銷，卻有完全相反之結論？懲戒法上之再審議，相當於民、刑事訴訟及行政訴訟之「再審之訴」，係屬特別訴訟程序，針對已確定案件，再重新啟動審理之程序。故再審要件必須受嚴格限制，此為特別規定，被告作擴張解釋，乃屬法學方法論上「法解釋」之錯誤。
㈢對於不受懲戒之議決所提起之再審議，此「再審議期間」若
「視同」「懲戒案進行期間」，立法技術上必須透過「擬制」之問題。「擬制」係屬一種立法決定，即法律保留事項，屬「立法論」的問題。但法解釋論不得取代立法論，原則上法律解釋者不得取代立法者之地位，除非法有漏洞。被告無理由將「針對不受懲戒而聲請再審議之期間」「視為」「懲戒案進行期間」，因「法解釋」不可產生「取代立法者」之效果。但立法政策上，若「針對不受懲戒而聲請再審議」之期間，擬「視為」「懲戒案進行期間」，則可透過立法程序加以「規定」，亦即必須透過法律直接為「擬制」之規定，或至少要有法律明確授權行政機關以法規命令規定，始符合法律保留原則。監察法第18條第2 項並無「聲請再審議」之期間，「視為」「懲戒案進行期間」之規定。被告沒有依據可直接將「聲請再審議」期間，「視為」「懲戒案進行期間」。至於司法院釋字第395 號解釋，主要立基於如何保障公務員之訴訟權，處理「原移送機關或受懲戒人得移請或聲請再審議」的標的，是否包括「再審議」決定在內之問題，其結論是「包括再審議」，換言之，公務員可針對「再審議」再提出「再審議」，與本案所涉「懲戒案進行期間」之內涵無關。
㈣被告係引用監察院之解釋權，未提出法令依據，不符合依法
行政原則。味丹企業股份有限公司因變電站拆遷停電，申請停工損失補償之處理，當初○○鎮公所檢送○○高等行政法院91年度訴字第120 號判決、臺灣大學食品科技研究所查估結果送改制前○○縣政府審核，原告均依法定程序辦理，為何僅懲處基層公務人員之原告？再審議期間未推翻第1 次議決前，該議決效力仍持續存在，倘將再審議期間視為懲戒期間，與懲戒案件一級一審精神不符，況原告已行使專門委員職權1 年，亦取得專門委員考績令，與○○市議會101 年5月4 日議人字第1010001932號令之「秘書」新職不符，倘不符專門委員資格，難道原告行使職權、蓋用職章係偽造文書？原告曾對○○市議會101 年5 月4 日議人字第1010001932號令提起復審，案經保訓會101 公審決字第0290號復審決定駁回後，原告未提起行政訴訟，係因該復審決定之結果最後仍須以本案判決為前提。縱使本案勝訴，而○○市議會已無專門委員職缺，至少鈞院可依行政訴訟法第198 條規定，以情況判決確認被告拒絕銓審之原處分違法，回復原告職等上之利益。
㈤再依法務部84年2 月10日（84）法律字第03032 號函釋意旨
，公懲會以99年8 月13日99年度鑑字第11765 號議決書，對原告作成「不受懲戒」之議決時，該議決即具確定力，顯見公懲會對原告之懲戒程序已因議決確定而終結，即對原告之懲戒案至遲應於99年8 月13日議決書作成時終結。雖監察院之後移送公懲會再審議，惟司法院、被告均主張：「至於再審議，乃對公務員懲戒委員會議決之另一非常救濟程序，除再審議結果，認為有理由，將……」司法院秘書長84年1 月25日（84）秘台廳行二字第00930 號函亦同見解。且參懲戒法第33條、第37條規定，足見公務員懲戒程序「再審議」之聲請要件、效力均與行政訴訟之再審程序相同，既以已確定之決議為審理對象，此程序即非審級救濟程序，除非再審議之提起（聲請或移送）符合上開程序要件而屬合法，且再經審理後，始得變更原議決，而再變更原議決前，原議決仍有效存在，無任何停止之效力，顯見再審議之提出，絕非等同先前懲戒案之進行，反係因先前懲戒案已終結確定，才屬於再審議提出之前提要件。因此，雖原告於100 年1 月25日間陞任○○市議會第10職等至第11職等專門委員職務，惟此屬於「懲戒案確定後」即「懲戒案進行期間」經過後所為。
㈥○○市議會以101 年5 月4 日議人字第1010001932號令註銷
100 年1 月21日令，係基於被告前後提出專門委員派令違反監察法第18條第2 項規定，要求○○市議會應予撤銷，而原處分駁回送審之理由為「依前開監察法第18條第2 項規定……，應予撤銷」，二者所持理由完全相同，顯見不論原處分、○○市議會101 年5 月4 日議人字第1010001932號令，爭點均在監察法第18條第2 項「懲戒案進行期間」之解釋適用。倘本件訴訟確認100 年1 月21日令未違反監察法第18條第
2 項，不僅原處分駁回送審已屬違法，更可見被告指示○○市議會撤銷100 年1 月21日令，及作成101 年5 月4 日令等行為均屬違法，○○市議會101 年5 月4 日令應即依職權或申請撤銷而不存在，已屬至明，如此一來，即無被告所稱「派令註銷後已無法以註銷之派令為銓敘審定」之情形，故原告請求以專門委員職務送銓敘審定，即無不妥。何況，○○市議會原不斷請被告審酌原處分之適法性，而無註銷100 年
1 月21日令之意，惟被告先於原處分稱：「依前開監察法第18條第2 項規定……，應予撤銷」，又於101 年4 月26日部銓三字第1013547277號書函說明四稱：「本案仍請貴會儘速依監察法第18條第2 項規定辦理，本於權責撤銷貴會陞任劉君為專門委員案及改派其他職務後，如尚有疑議，再洽本部協助處理。」等語，明確指示○○市議會註銷100 年1 月21日令，絕非被告於準備程序稱其「僅係呼應監察法之規定」而已，顯見原處分若屬違法，○○市議會即無維持101 年5月4 日議人字第1010001932號令之理。
㈦被告應受公懲會99年8 月13日99年度鑑字第11765 號議決書
議決效力之拘束，不得為相反認定，○○市議會以100 年1月21日議人字第1000000327號令派原告於100 年1 月25日，由○○區公所薦任第8 職等至第9 職等主任秘書，陞任○○市議會第10職等至第11職等專門委員職務，無任何違法之處，被告亦無任何拒絕銓敘之權。縱（假設）於銓敘後，另外發生降級效果之懲戒，亦屬「行政處分後」另外發生之事由，而非行政處分作成時之法律狀態。倘以行政處分作成後之事實，判斷行政處分之合法性，將不會有任何行政處分屬於「合法」，行政程序法第128 條以下之規定，亦將形同具文。本件係○○市議會遲延送銓敘審定，不可歸責原告一事，兩造均不爭執，倘原告依○○市議會100 年1 月21日議人字第1000000327號令任職後，依法送銓敘審定，則被告於該應作處分時之事實與法律狀態，即均屬合法而無任何駁回之理。○○市議會雖遲於公懲會100 度再審字第1779號議決（10
0 年12月16日）後即101 年1 月9 日時，始提出送審書予被告，惟100 年1 月21日令既非於「懲戒案進行期間」所為，自無監察法第18條第2 項之適用，原處分拒絕銓敘審定，違反正確之法律解釋方法、正當程序原則、法律保留原則等情。並聲明求為判決：⒈復審決定、原處分均撤銷。⒉被告應就101 年1 月9 日送審案件，作成銓敘審定原告任職○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員之行政處分。
三、被告則以：㈠依監察院組織法第10條、監察法第1 條、第31條規定，監察
法如有適用之疑義，其解釋權責機關應為監察院。經與監察院監察業務處第1 組組長電話聯繫後表示，該院對於監察法第18條第2 項之「依法升遷」無相關函釋，經其與內部相關人員討論後表示，本案之依法升遷係指陞任較高職務列等之職務，不包含遷調相當之職務或非主管職務遷調同職務列等之主管職務。監察法適用對象包括公務人員、教師兼任行政職務者、軍人等，各類人員之陞遷形式不一，允宜由各陞遷法規之主管機關本於權責認定。又行政院人事行政局（101年2 月6 日配合行政院組織改造，改制為行政院人事行政總處）95年11月28日局力字第0950064805號函釋略以，本機關人員經他機關指名商調時，當事人如有經彈劾並移送公懲會審議之情事，或陞遷法等相關法規規定不得辦理陞任之情形者，應負有主動告知商調機關之責。
㈡公務人員之陞遷，應依公務人員陞遷法（下稱陞遷法）規定
辦理，各機關職務出缺時，除有得免經甄審（選）之情形（如陞遷法第5 條、第8 條、第10條及第13條等相關規定）以外，應依陞遷法規定辦理甄審（選）作業；亦即各機關職缺，究係由本機關人員陞遷或由他機關人員公開甄選遞補，須先簽請機關首長決定，再辦理甄審或甄選作業，決定遞補之適當人選後，如擬進用他機關現職人員，尚須依公務人員任用法（下稱任用法）施行細則第21條等相關規定辦理商調，再依任用法第24條派代後，始將任用案送被告銓敘審定。有關陞遷是否需經被告銓敘審定始得謂「依法升遷」，因涉及監察法第18條第2 項「依法升遷」之定義，因該法解釋權責係屬監察院，如有必要，宜洽監察院。
㈢依中華民國憲法增修條文第6 條第1 項、考試院組織法第2
條、銓敘部組織法第1 條規定，考試院為憲法增修條文賦予公務人員銓敘之職權，而被告為考試院所屬機關，掌理全國公務人員之銓敘。就公務人員送審案件而言，各機關擬任公務人員應依任用法第24條規定送被告銓敘審定，被告除依任用法、公務人員俸給法（下稱俸給法）、陞遷法等相關規定審查送審人之任用資格及核敘俸級外，如其他法律另訂有特別規定者，被告亦須依各該法律規定就送審人所具資格進行審核，例如：建築法、社會工作師法針對特殊性質職務另訂有特別遴用資格（陞遷法第1 條規定參照）。準此，被告於辦理各機關公務人員送審案件時，主要係依任用法、俸給法、陞遷法等規定就擬任人員所具資格、送審書表、派令及相關證明文件進行審查，倘送審人有不符或違反其他法律規定時，被告則無法辦理其送審案。
㈣又各機關依陞遷法及行政程序法第121 條規定，核派陞任案
後如有不合相關法規之規定時，自有依職權撤銷派令之責。○○市議會於100 年1 月21日令派原告陞任該會專門委員職務，惟原告因違法失職案，經公懲會100 年12月16日議決：
「原決議撤銷。……劉淑媚……降貳級改敘。」○○市議會已於同年月30日收受原告受降貳級改敘之懲戒處分議決書。
以原告派令之核發權責係屬○○市議會，該會自應依監察法第18條第2 項、陞遷法第1 條及行政程序法第121 條規定，撤銷原告懲戒案進行期間於100 年1 月21日以議人字第1000000327號令派其陞任專門委員案。該會遲至101 年1 月9 日將原告陞任案送銓敘審定時，被告並未認定原告派令不合規定；惟既已知原告因違法失職案件，經監察院彈劾，其陞任專門委員職務係在懲戒案進行期間，且100 年12月16日確定受降貳級改敘之處分，原告之派令依法應撤銷，是以，該會
101 年1 月9 日所送原告陞任專門委員送審案，被告未予銓敘審定。縱原告之陞任專門委員送審案按規定期限報送被告，於再審議議決後，原告如受申誡以外之懲戒，原機關應撤銷原派令，被告亦應撤銷其陞任案之銓敘審定。至於○○市議會陞任原告為專門委員之派令是否符合監察法之規定疑義，宜洽監察院釐清。
㈤再依保訓會101 公審決字第0222號復審決定理由略以，監察
院代表於101 年4 月16日保障事件審查會同年第13次會議陳述意見略以，依監察法第18條第2 項、懲戒法第38條第1 項規定，並參照司法院釋字第395 號解釋及法務部84年2 月10日（84）法律字第03032 號函釋意旨，公懲會如認再審議之移請為有理由，將原議決撤銷後，原議決因此失其效力，該再審議期間自屬懲戒案進行期間，始符合監察法有關彈劾規定之意旨。是以，原告之懲戒案，經再審議結果認為有理由而將原議決撤銷者，原議決即失其效力，如更為申誡以外懲戒處分之議決，其於懲戒案再審議期間之陞遷，亦屬懲戒案進行期間之陞遷，於懲戒處分後仍應予以撤銷，被告自不得予以銓敘審定。原告認為監察法第18條第2 項之「懲戒案進行期間」，不應包括監察院移請再審議之期間，有違監察院組織法所定之權限，係屬其個人主觀見解。又司法院釋字第
611 號解釋，係針對任用法施行細則有關薦任升官等訓練人員僅得擔任薦任第7 職等以下職務之限制，並未違反任用法所為之解釋，與本案無關聯，原告應有誤解。
㈥綜上，監察院99年9 月16日移請公懲會再審議後，○○市議
會於100 年1 月21日令派原告陞任該會專門委員，原告陞任案係於懲戒案進行期間，有違監察法第18條第2 項及監察院88年5 月21日（88）院臺秘議字第880900482 號函釋意旨。
○○市議會於101 年1 月9 日將原告陞任案送被告辦理銓敘審定時，公懲會已於100 年12月16日議決，撤銷原不受懲戒之議決，改議決降貳級改敘。依監察法第18條第2 項規定，○○市議會應撤銷原告陞任專門委員之派令，被告自無法辦理銓敘審定。原告之陞任專門委員送審案，縱於再審議議決前，先予銓敘審定，嗣於再審議議決，原告受降貳級改敘之懲戒處分，其陞任案之原銓敘審定亦應撤銷，回復至未銓敘審定前之狀態。且依法務部84年2 月10日（84）法律字第03
032 號函釋後段意旨，再審議結果有理由，將原議決撤銷更為議決者，自影響原議決之確定力，亦應停止懲戒處分執行之效力。
㈦又情況判決乃係就行政處分有違法，對公益有重大損害時，
始有補償原告之情形（行政訴訟法第198 條規定參照）。原處分係屬依法行政，未有違法，無上開「情況判決」之適用。縱被告未審定原告陞任案有所違法，亦不生公益重大損害，自無行政訴訟法第198 條適用公益受重大損害之情事。再者，原告陞任專門委員案，縱依限送審並經被告審定簡任第10職等年功俸2 級710 俸點，並溯自000 年0 月00日生效；惟再審議議決後，因受降2 級改敘之懲戒處分，且陞任案係於懲戒案進行期間辦理，○○市議會仍應依監察法第18條第
2 項註銷簡任專門委員派令，改派薦任第8 職等至第9 職等秘書，並溯自000 年0 月00日生效。被告自應依○○市議會註銷改派秘書之派令，註銷原告陞任案並審定薦任第9 職等年功俸7 級710 俸點，且溯自000 年0 月00日生效。是以，並無回復簡任第10職等之利益問題，原告陞任專門委員職務派令既經○○市議會註銷，該議會自無法依任用法第24條規定送被告銓敘審定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有○○鎮公所91年3 月4 日○鎮人字第0910004135號令（第39頁）、被告91年3 月25日部地一字第0915122175號函（第37頁）、監察院99年5 月4
（99）院台業參字第0990705564號函附彈劾案文（第115-12
4 頁）、公懲會99年8 月13日99年度鑑字第11765 號議決書（第82-113頁）、○○市議會100 年1 月21日議人字第1000000327號令（第168 頁）、公懲會100 年12月16日100 年度再審字第1779號議決書（第136-1 65頁）、○○市議會101年1 月9 日議人字第1010000 113 號擬任人員送審書（第16
7 頁）、原處分（第166 頁）等附原處分卷㈠；○○市議會
10 1年5 月4 日議人字第1010001932號令（第10-11 頁）附原處分卷㈡；及保訓會101 年5 月15日101 公審決字第0222號復審決定書（第9-11頁）、保訓會101 年6 月26日101 公審決字第0290號復審決定書（第110-111 頁）等影本附本院卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告就○○市議會10
1 年1 月9 日送審案件，未准作成銓敘審定原告任職○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員之行政處分，是否適法有據？㈠按課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之
請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，依目前學理及法院實務見解，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之事實及法律狀態為準，而非僅以作成處分時之事實及法律狀態為據。查本件原告提起課予義務訴訟之目的，在於請求被告應為特定內容之行政處分，即請求被告就101 年1 月9 日送審案件，作成銓敘審定原告任職○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員之行政處分；惟被告是否應作成銓敘審定原告任職○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員之行政處分，應以原告於本院言詞辯論終結時該101 年1 月9 日送審案件之擬任職務（即○○市議會100 年1 月21日議人字第1000000327號令派陞任原告為該議會簡任第10職等至第11職等專門委員職務）是否存在為前提。經查，上開○○市議會100 年
1 月21日議人字第1000000327號令，業經該議會以101 年5月4 日議人字第1010001932號令註銷，並改派原告為該議會薦任第8 職等至第9 職等秘書，溯自100 年1 月25日（即原告擬任專門委員時點）生效，並原告不服○○市議會101 年
5 月4 日註銷改派令，提起復審，亦經保訓會101 年6 月26日101 公審決字第0290號復審決定駁回，因原告未提起行政訴訟而告確定在案；是系爭101 年1 月9 日送審案件之擬任專門委員職務，於本院言詞辯論終結時已溯及不存在，本院自無從命被告就不存在之擬任專門委員職務作成特定內容之行政處分，自應認本件原告之訴為無理由而駁回之。
㈡又縱認原告就101 年1 月9 日送審案件，仍得訴請被告作成
銓敘審定原告擔任專門委員職務之處分，惟基於下列理由，仍應認本件原告之訴為無理由：
⒈依中華民國憲法增修條文第6 條第1 項、考試院組織法第2
條、銓敘部組織法第1 條規定，考試院為憲法增修條文賦予公務人員銓敘之職權，而被告為考試院所屬機關，掌理全國公務人員之銓敘。有關公務人員之任用，依任用法行之，乃任用法第1 條所明定，故各機關擬任公務人員，應依任用法第24條規定送請被告銓敘審定，被告則依任用法之相關規定審查後決定是否及如何銓敘審定之。
⒉至公務人員之陞遷，依陞遷法行之，但法律另有規定者，從
其規定，復為陞遷法第1 條明定。監察法第18條第2 項：「被彈劾人員在懲戒案進行期間，如有依法升遷，應於懲戒處分後撤銷之。但其懲戒處分為申誡者，不在此限。」之規定，即係陞遷法第1 條後段所稱法律特別規定，是如有監察法第18條第2 項規定情形者，自應從其規定。各機關職務出缺時，應依陞遷法之規定辦理陞遷，而各機關作成之陞遷處分，其處分相對人或利害關係人如對之有所不服，應以各機關（非銓敘機關之被告）為原處分機關、被告，循序提起復審、行政訴訟。
⒊被告訴訟代理人於本院審理時表示，被告於作成原處分當時
，已知悉原告因違法失職案，經監察院彈劾後，復經公懲會議決原告受降貳級改敘之處分，因認○○市議會100 年1 月21日議人字第1000000327號令派陞任原告為簡任第10職等至第11職等專門委員職務，有監察法第18條第2 項規定之適用，爰責成○○市議會予以撤銷，故被告就該任用案無法予以銓敘審定，且縱於公懲會議決原告受降貳級改敘之處分前，原告之專門委員職務任用案經被告銓敘審定，該陞任原告為專門委員職務處分，亦應由○○市議會予以撤銷，被告仍應註銷其專門委員派令之銓敘審定等語（見本院卷第70、96、104-106 、139 頁之筆錄）。是原處分說明三略載：「……依前開監察法第18條第2 項規定，劉君（即原告，下同）經監察院彈劾至公懲會議決確定期間（99年5 月至100 年12月），貴會100 年1 月23日（應為100 年1 月21日之誤）議人字第1000000327號令派劉君於100 年1 月25日，由○○市○○區公所薦任第8 職等至第9 職等主任秘書，陞任貴會簡任第10職等至第11職等專門委員職務，應予撤銷，爰本案本部無法辦理」等語，應解為係被告責成○○市議會依監察法第18條第2 項規定撤銷其100 年1 月21日令派陞任原告為專門委員職務之處分，非得解為係被告逕依監察法第18條第2項規定撤銷該○○市議會100 年1 月21日令而不辦理銓敘審定。準此，原告對於○○市議會依監察法第18條第2 項規定，以101 年5 月4 日議人字第1010001932號令註銷原陞任原告為專門委員職務之100 年1 月21日令，溯自100 年1 月25日（即原告擬任專門委員時點）生效，改派原告為該議會薦任第8 職等至第9 職等秘書之處分，如有不服，即應以○○市議會（非銓敘機關之被告）為原處分機關、被告，循序提起復審、行政訴訟，而於該案爭執○○市議會適用監察法第18條第2 項規定所為101 年5 月4 日議人字第1010001932號令之處分合法性。雖原告不服上開○○市議會101 年5 月4 日註銷改派令，提起復審，經保訓會101 年6 月26日101 公審決字第0290號復審決定駁回，然因原告未對之另行提起行政訴訟，則○○市議會適用監察法第18條第2 項規定所為上開
101 年5 月4 日議人字第1010001932號令之處分已告確定，而該○○市議會101 年5 月4 日令之處分合法性，並非本件訴訟之標的，本院自不得加以審究。
⒋如前所述，有關公務人員之任用，依任用法行之，乃任用法
第1 條所明定，故各機關擬任公務人員，應依任用法第24條規定送請被告銓敘審定，被告則依任用法之相關規定審查後決定是否及如何銓敘審定之。查本件被告作成原處分當時，雖就○○市議會陞任原告為專門委員職務處分之合法性，即是否有監察法第18條第2 項規定之適用乙節具體表示其意見，而未依任用法之相關規定審查後決定是否及如何銓敘審定，此容待商榷，惟如前述，○○市議會101 年1 月9 日據以送請被告銓敘審定之該議會100 年1 月21日令，既經註銷而不存在，被告自亦無法作成銓敘審定原告任專門委員職務之行政處分，故原處分仍應予以維持。
⒌又縱認原處分係適用監察法第18條第2 項之規定，未准作成
銓敘審定原告任職○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員之行政處分。惟監察法第18條第2 項：「被彈劾人員在懲戒案進行期間，如有依法升遷，應於懲戒處分後撤銷之。但其懲戒處分為申誡者，不在此限。」所稱「在懲戒案進行期間」，如係再審議結果，認為有理由，將原議決撤銷更為議決之情形下，即相當於回到懲戒案審議階段，則其此期間仍應認屬「在懲戒案進行期間」。準此，○○市議會於100年1 月21日作成陞遷處分前，監察院已認為公懲會99年8 月13日99年度鑑字第11765 號議決適用法規顯有錯誤，而於同年9 月16日移請公懲會再審議，並○○市議會100 年1 月21日議人字第1000000327號令之陞遷處分，係於監察院彈劾至公懲會議決確定期間（99年5 月至100 年12月）所為，原告亦經公懲會議決受降貳級改敘之懲戒處分，則該○○市議會
100 年1 月21日陞遷令，依法應撤銷之，被告自亦不得據此銓敘審定原告任專門委員職務。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告就○○市議會101 年
1 月9 日送審案件，未准作成銓敘審定原告任職○○市議會簡任第10職等至第11職等專門委員之行政處分，並無不合；復審決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 曹瑞卿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
書記官 黃玉鈴