臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第1149號101年11月15日辯論終結原 告 順晟建設開發股份有限公司代 表 人 劉朝銘（董事長）訴訟代理人 彭意森 律師
李玉海 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 陳明男
邱信智廖采崡上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國101年5月23日臺內訴字第1010177344號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：緣原告領有被告核發之85中建字第1306號建造執照，基地位置為改制前臺北縣中和市○○○段56及56-13 地號等2 筆土地（下稱「系爭土地」），土地使用分區為乙種工業區，起造興建建築物主要用途為供一般商業設施使用，並於民國96年8 月完工，依法申請建築改良物之消防安檢及申領使用執照等手續，因被告工務局認新建建物之樓層平面圖各戶配置於日後易於作住宅使用，原告乃於97年5 月19日出具切結書，同意先行繳納保證金新臺幣（下同）140,067,
849 元，並於領得使用執照後6 個月內辦理使用分區變更為住宅區作業。又被告認應再提出與保證金同類之確切擔保，原告爰商請訴外人兆豐國際商業銀行板南分行出具97年6 月
4 日（97）兆豐板南保字第002 號保證金保證書（履約保證金140,067,849 元），原告旋於97年6 月5 日領得使用執照。嗣原告於97年10月8 日依行為時都市計畫工業區檢討變更審議規範申請由乙種工業區變更為住宅區。改制前臺北縣政府即依都市計畫法及都市計畫工業區檢討變更審議規範相關規定辦理相關審議程序辦理「變更中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）」案及「擬定中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）」案，自97年12月15日起辦理公開展覽30天，並於97年12月26日假改制前臺北縣中和市民享活動中心舉辦說明會，後於98年3 月11日召開改制前臺北縣都市計畫委員會第1 次專案小組會議，並以98年3 月20日北府城規字第0980201569號函檢送第1 次專案小組研商會議紀錄，請原告依專案小組意見辦理計畫書圖修正，嗣以98年7 月13日北府城審字第0980568148號函、98年7 月31日北府城審字第0980628265號函請原告依專案小組意見修正計畫書圖。原告雖於98年8 月28日函送修正內容，被告以原告未依照專案小組意見修正，以98年9 月3 日北府城審字第0980727163號函請原告於1 週內補正；原告於98年9 月11日回復，被告仍以補正未齊全，以98年9 月18日北府城審字第0980772971號函請原告於文到1 週內補正；原告於98年9 月29日函送修正版資料，被告遂於98年10月13日、98年12月17日召開改制前臺北縣都市計畫委員會第2 次及第3 次專案小組會議，被告分別以98年10月26日北府城審字第0980896065號函、98年12月25日北府城審字第0981102605號函檢送專案小組研商會議紀錄，請原告依專案小組意見辦理。原告於99年1 月29日函請被告續辦，被告以99年2 月4 日北府城審字第0990097817號函請原告於99年2 月底前補正；原告於99年2 月28日回復，被告認原告未補正，復以99年3 月4 日北府城審字第0990170590號函請原告於文到1 週內補正；原告於99年3 月15日回復，被告認原告未補正，復以99年3 月19日北府城審字第0990231685號函請原告於文到1 週內補正；原告於99年3 月30日回復，被告認原告未補正，復以99年4 月7 日北府城審字第0990286017號函請原告積極辦理，於文到1 週內補正，否則保證金將依規定辦理；原告於99年4 月20日回復，被告認原告仍未補正，復以99年4 月22日北府城審字第0990359406號函知原告，其保證金將依行政程序續處；原告於99年5 月4 日回復，被告認原告未補正，以99年5 月14日北府城審字第0990442435號函通知原告依法沒入其保證金；原告於99年10月
4 日致函被告所屬工務局表示都市計畫續辦意願，被告所屬城鄉發展局於99年10月22日邀集工務局、元氣大鎮社區管理委員會及原告研商續處方式，該局並以99年11月3 日北城審字第0991059154號函檢送研商會議紀錄。被告後以100 年4月20日北府城審字第1000326584號函及100 年8 月10日北府城審字第1000798355號函請原告補正資料續審。100 年9 月27日原告依行政程序法第51條第1 項、第2 項及訴願法第2條規定，以本案自97年10月8 日申請變更至今，已逾2 年11個月，被告未為任何准駁之處分，顯已逾法定處理期間，其權益遭受嚴重損害，提起訴願，經內政部101 年5 月23日臺內訴字第1010177344號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告領有被告核發85中建字第1306號建照執照，基地位置為系爭土地，該土地之使用分區為乙種工業區，起造興建建築物主要用途為供一般商業設施使用。原告鳩工興建，於96年8 月完工，即依法申請建築改良物之消防安檢及申領使用執照等手續。然斯時被告工務局慮及新建建物的各戶配置設計圖，日後恐被作為住宅使用，因而遲遲不發給使用執照給原告，並要求原告須提出系爭土地使用分區之申請變更及提供日後變更成功時所應支付定額回饋金，原告礙於與眾多承購戶間存有買賣契約的交屋履約期限壓力，為免因遲延領取使用執照，因而造成更多更大糾紛，爰配合工務局要求，先行在97年5 月19日出具切書乙紙予被告，該切結書大意「先繳交保證金新臺幣140,067,849 元，並於領得使用執照後6 個月內，循都市計畫變更程序辦理使用分區變更為住宅區作業。倘未於期限內提出變更申請，保證金無條件由工務局沒入，倘都市計畫變更程序完成，願將保證金轉為都市計劃變更須繳之代金一部分，倘都市計畫變更程序未能取的中央主管機關同意，則無息退還保證金。」，嗣被告又認為應再提出與保證金同類之確切擔保，原告乃商請第三人兆豐國際商業銀行板南分行出具97年6 月4 日（97）兆豐版南保字第002 號保證金保證書（履約保證金新臺幣140,067,849 元），原告方於翌日即97年6 月5 日領得使用執照正本（按依使用執照記載核准日，與上述切結書出據日期相同，均為97年5 月19日）。㈡原告於97年10月8 日，檢附主要計畫書、細部計畫書圖、開發計畫書、交通影響評估報告及環境檢測報告，向被告申請系爭土地變更，再依主辦機關城鄉局之指示，於97年11月26日檢送修正後之「中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）案」申請書、主要計畫書圖、細部計畫書圖、開發計畫書、交通影響評估報告及檢測報告予被告。繼於97年12月2 日，原告又檢送「中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）案」主要計畫書圖及細部計畫書圖各1 式12份予被告辦理公開展覽，有被告收件章為證。
98年8 月28日原告又再提出「中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）案」之實質回饋計畫予被告。另於98年11月27日，原告再次提出「中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）案」之修正後計畫書、協議書及縣都市計畫委員會專案小組會議決議意見回覆一覽表各1 份予被告。然查，原告自97年10月間提出申請變更，至100 年9 月間，經過2 年多，被告均未依法為准駁之處分，原告於100 年9 月26日依訴願法相關規定提起訴願，經內政部為訴願不受理之決定。依行政訴訟法第5 條規定，課以義務訴訟制度旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，其所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就一因人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。而上開規定所謂之「依法申請」，應指原告就其請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出，至於在該具體個案中，原告有無實體法上之申請權或有無請求權，甚至其依法有無任何程序上之申請權，此均為本案有無理由之問題（最高行政法院99年度裁字第895 號裁定意旨參照）。又訴願法第2 條第1 項及行政訴訟法第5 條第1 項所謂之「依法申請」，係指人民依據法律、法規命令或自治規章，得向中央或地方機關請求就具體事件為行政處分或特定內容之行政處分，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言（最高行政法院97年度裁字第1991號裁定意旨參照）。是原告係依據都市計畫法第24條及都市計畫工業區檢討變更審議規範（經都市計畫法第27條之1 第2 項授權制定）第三（二）個案變更「2.申請人興辦事業有具體可行之財務及實施計畫者，經認定符合本法第27條第1 項第3 款、第4 款規定後，依程序辦理。」之規定，依法申請個案變更，此明確為訴願法第2 條規範之依法申請之案件，原告依法得提起本件訴訟等情。並聲明：㈠訴願決定撤銷。㈡被告應就坐落新北市○○區○○○段56及56之13地號土地二筆，依照原告於97年10月8 日提出申請變更書函內容，應作成准許由原訂工業區變更成住宅區之土地使用區分之行政處分。
三、被告則以：㈠本案經原告於97年10月8 日依都市計畫工業區檢討變更審議規範申請將乙種工業區變更為住宅區，被告續依都市計畫法第18條及第19條之規定，辦理公開展覽及都市計畫審議作業，惟原告於召開改制前臺北縣都市計畫委員會專案小組會議期間，被告依小組決議函催請原告依前開會議紀錄修正資料予被告續審，原告迄今並未提送修正後資料至府審查。基此，依行政程序法第92條之規定，行政處分乃行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，然本案尚未達具體之決定，亦無原告提出權益遭受損害之情事。且本案前經內政部101 年5 月23日臺內訴字第1010177344號訴願案不予受理，於法應屬有據。㈡按都市計劃法第25條規定，原告僅有建議權而無請求權，蓋都市計劃多數由行政機關發動，少數情形始由人民擬定，復依都市計畫法第19條規定，審議程序係由委員會為之，地方政府未能掌握，且須經公開展覽，由縣市都市計劃審議委員會審議，再行報部審議核定後，才能發布實施。是以，原告提報後，行政機關並未一定能同意。㈢又本案係主要計畫變更，依照主要計畫之要求有須由土地所有權人擬定細部計畫，故屬主要計畫之變更案與細部計畫之擬定案。查本案先由原告提出申請，但其必須要提出土地所有權人之同意書，惟原告興建後，已經將土地房屋出賣，且原告雖然已經取得大多數住戶的變更同意書，住戶亦期待變更盡快通過，然原告遲未依據委員會之要求提出補充資料，故本案被告始函請原告提出補充資料，以完成本案之審議等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告97年10月8 日申請函影本、被告98年3 月20日北府城規字第0980201569號函影本（檢送98年3 月11日召開改制前臺北縣都市計畫委員會第1 次專案小組研商會會議紀錄）、被告98年7 月13日北府城審字第0980568148號函影本、被告98年
7 月31日北府城審字第0980628265號函影本、原告98年8 月28日（98）順晟元字第002 號函影本、被告98年9 月3 日北府城審字第0980727163號函影本、原告98年9 月11日（98）順晟元字第003 號函影本、被告98年9 月18日北府城審字第0980772971號函影本、原告98年9 月29日（98）順晟元字第
004 號函影本、原告99年1 月29日（99）順晟元字第001 號函影本、被告99年2 月4 日北府城審字第0990097817號函影本、原告99年2 月28日（99）順晟元字第002 號函影本、被告99年3 月4 日北府城審字第0990170590號函影本、原告99年3 月15日（99）順晟元字第003 號函影本、被告99年3 月19日北府城審字第0990231685號函影本、原告99年3 月30日
（99）順晟元字第005 號函影本、被告99年4 月7 日北府城審字第0990286017號函影本、原告99年4 月20日（99）順晟元字第007 號函影本、被告99年4 月22日北府城審字第0990359406號函影本、原告99年5 月4 日（99）順晟元字第008號函影本、被告99年5 月14日北府城審字第0990442435號函影本、原告99年10月4 日說明書影本、被告城鄉發展局99年10月13日北城審字第0990995878號開會通知單影本、被告城鄉發展局99年11月3 日北城審字第0991059154號函影本、被告100 年4 月20日北府城審字第1000326584號函影本、被告
100 年8 月10日北府城審字第1000798355號函影本、內政部
101 年5 月23日臺內訴字第1010177344號訴願決定書影本（本院卷第22頁、答辯卷第8 至11頁、第18頁、第19頁、第20至23頁、第24頁、第25頁、第26頁、第27至31頁、第33頁、第34頁、第35頁、第36頁、第37頁、第38頁、第39頁、第40頁、第41頁、第42頁、第43頁、第44頁、第45頁、第47頁、第48頁、第49至50頁、第51頁、本院卷第16至20頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：原告就系爭申請案是否有主觀公法權利，其於97年10月8 日申請系爭土地案由乙種工業區變更為住宅區，被告是否有應作為而不作為之情形？本院判斷如下：
㈠、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第1 項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言（最高行政法院100 年度裁字第1479號裁定意旨參照）。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分（最高行政法院98年度裁字第276 號裁定要旨參照）。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院90年度判字第1637號判決、97年度裁字第4107號裁定意旨參照）。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。復按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：... 十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。
㈡、再按「主要計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。其依第十三條、第十四條規定由內政部或縣（市）（局）政府訂定或擬定之計畫，應先分別徵求有關縣（市）（局）政府及鄉、鎮、縣轄市公所之意見，以供參考。」、「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮、縣轄市公所公開展覽三十天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點登報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之。前項之審議，各級都市計畫委員會應於六十天內完成。但情形特殊者，其審議期限得予延長，延長以六十天為限。」、「細部計畫擬定後，除依第十四條規定由內政部訂定，及依第十六條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。前項細部計畫核定之審議原則，由內政部定之。細部計畫核定發布實施後，應於一年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。前項都市計畫樁之測定、管理及維護等事項之辦法，由內政部定之。細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依第十七條第一項、第十八條、第十九條及第二十一條規定辦理。」「土地權利關係人為促進其土地利用，得配合當地分區發展計畫，自行擬定或變更細部計畫，並應附具事業及財務計畫，申請當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所依前條規定辦理。」、「土地權利關係人自行擬定或申請變更細部計畫，遭受直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所拒絕時，得分別向內政部或縣（市）（局）政府請求處理；經內政部或縣（市）（局）政府依法處理後，土地權利關係人不得再提異議。」都市計畫法第18條、第19條第1 、2 項、第23條、第24條、第25條分別定有明文。又「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，本院釋字第一四八號解釋應予補充釋明。」、「... 主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第一條、第二條第一項及行政訴訟法第一條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第二十六條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。... 」司法院釋字第156 號解釋及其理由書亦著有解釋意旨可資參照。
㈢、由上說明可知，依司法院釋字第148 號及釋字第156 號解釋意旨所示，依都市計畫法第21條所為之主要計畫核定非屬於對特定人所為之行政處分，人民不得對之提起行政訴訟。只有依都市計畫法第26條之變更都市計畫，方屬公法上之單方行政行為，而許可行政爭訟以為救濟。而就「人民可否申請變更計畫或申請變更而遭否准時之救濟」課題而言，在主要計畫部分固然法無明文，但在細部計畫部分，依都市計畫法第25條之規定，其僅「容許人民請求上級機關處理」，但處理結果不容許再為「異議」。換言之，即排除人民提起行政訴訟之可能。而依價值位階體系推論，如果細部計畫之變更申請遭拒僅容許向上級機關表示不服，則主要計畫之變更當然應有更嚴格之限制。從而不應容許人民主動請求，因此人民即無主觀公權利可言。經查，本件原告於97年10月8 日依行為時都市計畫工業區檢討變更審議規範申請將系爭土地由乙種工業區變更為住宅區，改制前臺北縣政府依都市計畫法及都市計畫工業區檢討變更審議規範相關規定辦理相關審議程序辦理「變更中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）」案及「擬定中和都市計畫（部分乙種工業區為住宅區）」案，自97年12月15日起辦理公開展覽30天，並於97年12月26日假改制前臺北縣中和市民享活動中心舉辦說明會，後於98年3 月11日召開改制前臺北縣都市計畫委員會第1 次專案小組會議，並以98年3 月20日北府城規字第0980201569號函檢送第1 次專案小組研商會議紀錄，請原告依專案小組意見辦理計畫書圖修正，嗣並以98年7 月13日北府城審字第0980568148號函、98年7 月31日北府城審字第0980628265號函請原告依專案小組意見修正計畫書圖，其後兩造間多次函文往返，被告均認原告未依專案小組意見補正修正之計畫書圖，未能作成核准之處分，原告遂於100 年9 月27日以其自97年10月8 日申請變更，已逾2 年11個月，被告未為任何准駁之處分，已逾法定處理期間，其權益遭受嚴重損害為由，提起課予義務訴願，遭訴願管轄機關內政部不受理後，遂提起本件課予義務訴訟。而查，本件原告請求原處分機關准許原告就系爭土地由乙種工業區變更為住宅區土地使用分區之處分，係依據都市計畫法第24條規定提出申請，惟依據都市計畫法第25條規定，土地權利關係人自行擬定或申請變更細部計畫，遭受直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所拒絕時，得分別向內政部或縣（市）（局）政府請求處理；經內政部或縣（市）（局）政府依法處理後，土地權利關係人不得再提異議。核其規範意旨，係因都市計畫為政策之一環，人民對之僅有建議權，並無請求權。是申請變更細部計畫，僅係申請人向直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所提出變更之建議，人民對之並無公法上之請求權，即無主觀公權利可言，並非行政訴訟法第5 條第1 項所稱之「依法申請之案件」，則直轄市政府自無應作為而不作為之情事。本件原告依都市計畫法第24條及都市計畫工業區檢討變更審議規範向被告所提出將系爭土地由乙種工業區變更為住宅區之處分，依都市計畫法第25條規定，原告既無主觀公權利，非屬行政訴訟法第5 條第1 項所規範之依法申請案件之範疇，則原告逕依行政訴訟法第5 條第1 項規定提起本件課予義務訴訟，請求被告應作成將系爭土地，依原告於97年10月8 日提出申請變更書函內容，准許由原訂工業區變更成住宅區之土地使用區分之行政處分，其訴訟即屬不備起訴要件，顯非合法，揆諸首揭規定及說明，應予裁定駁回。
六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 李 承 翰