臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1186號101年12月12日辯論終結原 告 賴宜銘訴訟代理人 王寶輝律師複 代理人 鄭淑燕律師被 告 金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋（主任委員）訴訟代理人 王麗惠
吳姝叡律師楊智全律師上列當事人間解除職務事件，原告不服行政院中華民國101 年5月24日院臺訴字第1010130391號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於命國寶人壽解除原告總經理職務部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告原名為行政院金融監督管理委員會，依民國（下同）10
0 年6 月29日修正公布之「金融監督管理委員會組織法」及行政院100 年10月31日院授研綜字第1002261392號令，於10
1 年7 月1 日更名為「金融監督管理委員會」，其權利主體同一，合先敘明。
㈡按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法
律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第12
7 條第1 項定有明文。本院101 年度訴字第969 號保險法及
101 年度訴字第1016號、第1186號解除職務事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並分別判決之，合先敘明。
二、事實概要：㈠國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽）95年度自有資
本與風險資本之比率（下稱資本適足率）低於200 ％，違反保險法第143 條之4 第1 項規定，且未於97年3 月31日之承諾期限前辦理達法定資本適足應增資金額，經被告依保險法第149 條第1 項、保險業資本適足性管理辦法第6 條規定，以97年4 月17日金管保一字第09700054452 號裁處書（下稱前處分）限制國寶人壽不得投資私募有價證券、結構債、未上市未上櫃公司股票、投資不動產及辦理保險法第146 條之
3 第1 項第2 款及第3 款規定之放款；並命該公司於2 個月內辦理增資事宜，逾期將再依保險法相關規定辦理。
㈡國寶人壽之母公司福座開發股份有限公司（下稱福座公司）
積欠國寶人壽租賃保證金新臺幣（下同）4.5 億元，乃提供位於臺北市北投區土地（下稱北投土地）設定抵押權予國寶人壽。被告前以96年6 月12日金管保一字第09602901170 號函限國寶人壽於3 個月內收回前揭債權，然福座公司僅於97年間陸續還款1 億元，被告遂以98年10月2 日金管保財字第09802905852 號裁處書裁處國寶人壽罰鍰60萬元。國寶人壽即於98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會決議通過，與第三人恒輝不動產開發股份有限公司（下稱恒輝公司）簽訂清償協議，約定轉讓對福座公司之債權予恒輝公司，以取得恒輝公司所有苗栗縣頭份鎮房地1 批計487 戶（下稱苗栗不動產），作為對福座公司上開債權之收回（下稱系爭交易），於98年12月11日完成簽約及辦理所有權移轉登記，並提報被告。被告先於98年12月15日約談國寶人壽前副總經理蔡良嘉，並以98年12月18日金管保財字第09800427940 號函通知國寶人壽應速撤回北投土地原設定抵押權塗銷之申請作業，並於適法性疑慮尚未解除及被告未同意前，不得以非現金收回債權方式處理系爭租賃保證金債權。被告復又以99年6 月4日金管保財字第09902505120 號函通知國寶人壽上開會議有相關董事未依公司法第178 條規定利益迴避之瑕疵。
㈢國寶人壽嗣於99年6 月24日第6 屆第23次臨時董事會再行通
過同一議案，以補正前次會議董事未利益迴避之瑕疵。被告又於99年8 月27日以金管保財字第09902509571 號函國寶人壽，就該公司上開以取得不動產作為收回租賃保證金債權一事，限期於文到6 個月內將所取得該批房地處分變現，若逾期未能完成，或處分所得扣除國寶人壽取得不動產後所投入相關成本及費用後之金額不足以抵償該債權，將依保險法相關規定處理。但國寶人壽仍未能依限完成該批不動產處分變現，是被告認系爭交易乃屬交易金額超過1 億元之不動產投資，且交易當時國寶人壽之業主權益為負數，有違保險法第
147 條之7 第1 項授權規定之「保險業對同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法」（下稱管理辦法）第4 條第1 項第2 款規定，且亦違反前處分對於國寶人壽不得投資不動產之限制，乃以100 年11月11日金管保財字第10002517631 號函（下稱原處分）依保險法第168 條第4項（裁處書漏載第7 款）規定處國寶人壽罰鍰90萬元，並依保險法第149 條第2 項第2 款規定，解除獨立董事黃磊之職務及停止監察人焦仁和於1 年內執行職務，依同法條項第3款規定命國寶人壽解除行為時總經理即原告職務及負責本案之法令遵循主管副總經理蔡良嘉職務。另限期國寶人壽於文到6 個月內完成所取得該批不動產之處分變現，其處分所得扣除取得該批不動產後投入相關成本及費用並需足以抵償案關債權金額。原告就原處分上開命國寶人壽解除其總經理職務部分不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於命國寶人壽解除原告總經理職務部分，並主張如下：
㈠程序方面：
原處分係命國寶人壽解除行為時原告總經理之職務，原告非受處分之直接當事人，其處分之結果，原告自受處分之日起
5 年內不得擔任保險業總經理之職務，而有利害關係，原告自得對被告提起本件訴訟。
㈡原處分命國寶人壽公司解除行為時原告總經理職務，違法且有損原告權利，具體陳述於后：
1.又原告擔任國寶人壽總經理期間，自97年6 月26日起至99年12月10日，原告於99年12月13日職務已調任為國寶人壽總稽核，有國寶人壽人事命令可稽。則被告於100 年11月11日作成原處分時，原告已非國寶人壽之總經理，則被告命國寶人壽解除已非國寶人壽總經理原告職務之行政處分，乃對任何人均屬不能實現，依行政程序法第111 條第3款規定，應屬無效之行政處分。而且，原處分作成時，原告已非國寶人壽總經理，要無對於國寶人壽經營有何等影響之可能，即令國寶人壽解除原告於該清償協議作成時之總經理職務，惟該清償協議之決議既迄未撤銷，則原處分顯無從達成預防公益受到損害之目的，嚴重悖離管制性不利處分中在預防公益受到損害之本質。
2.原處分命國寶人壽解除原告總經理職務，未適用保險法第
149 條第1 項第4 款，竟適用同條第2 項第3 款規定，顯有不適用法規及適用法規不當之違背法令：
⑴保險法第149 條第1 項第4 款之規定，乃股份有限公司
經理之解任，得由股份有限公司董事會之決議行之，保險業主管機關不得依職權逕行解任保險業經理人之職務，僅得命保險業依公司法第29條第1 項第3 款規定解任經理人之職務。此項規定與同條第2 項第2 款規定，主管機關得依職權逕行解除董事、監察人職務或停止其於一定期間執行職務，迥然有間。抑且保險法第149 條第
1 項第4 款既已明文規定，主管機關得命保險業解除經理人之職務，依「明定其一，排除其餘」之法理，即無適用同條第2 項第3 款「其他必要處置」之餘地，法條規定彰彰明甚。若依被告主張，保險法第149 條第2 項第2 款規定係授權主管機關就保險業有不遵守主管機關依保險法第149 條第1 項所為之處分時，得自由裁量對保險業採行任何形式行政管制措施，則保險法第149 條第1 項第4 款規定將形同具文。
⑵姑不論原處分強將國寶人壽公司董事會職權之行使直接
移植為總經理職務之執行，已有可議，而其無視保險法第149 條第1 項第4 款與同條第2 項第3 款係針對不同情形所定，被告未適用保險法第149 條第1 項第4 款，遽引同條第2 項第3 款所為之處分，顯有違誤。㈢原處分將總經理之職權與董事會之職權混淆，違背法令：
1.按公司法第33條規定，經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限。保險法第137 條第2 項、第137 條之1 就經理人之資格，規定由主管機關定之外，就保險業經理人之職權，並未為特別之規定，自應適用公司法第33條之規定。
2.被告如認國寶人壽董事會第6 屆第18次及同屆第23次臨時董事會之決議違反法令，本應依保險法第149 條第2 項第
1 款之規定撤銷其決議，或否准其決議，方屬正辦，而被告不僅未撤銷上開決議，反函令國寶人壽於文到之日起6個月內處分因代償取得恆輝公司苗栗不動產變現。則即令如被告所稱，上開以代償方式收回債權之適法性尚有疑慮及其未同意該處置方式前不得冒然執行，但：
⑴系爭二次決議縱有違反法令之情事，但該決議並非原告
所任總經理權限範圍，尤非原告職務上得為決定之事項，原告自無因系爭二次決議而有違反法令之行為。
⑵況國寶人壽於98年12月10日第6 屆第18次董事會作成代
償決議之翌日即同年月11日，即由國寶人壽董事長與恆輝公司簽訂清償協議書，並於同年月23日至29日辦理代償之苗栗不動產所有權之移轉登記，而國寶人壽董事長及其承辦人員簽訂清償協議及辦理所有權移轉登記之過程，原告不僅始終未參與或預聞，更不知其情，自無原告放任承辦人員繼續辦理之情。縱原告預聞其事而以總經理之法律上地位，亦無法阻止或干預國寶人壽董事長與恆輝公司簽訂代償協議，並阻止承辦人員辦理苗栗不動產所有權之移轉登記。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠國寶人壽違反前處分，被告依保險法第149 條第2 項規定，命國寶人壽解除原告總經理職務，於法並無不合。
1.保險法第149 條第2 項規定，關於停止、解除保險業董事、監察人或為其他必要之處置，包括命保險業解除經理人或職員職務之行政處分，性質係屬「管制性之不利處分」，非屬行政罰法所指之行政罰。保險法第149 條第2 項之規定係針對保險業為之，而非針對保險業之董事、監察人、經理人或職員，而主管機關得為處分之前提要件係以保險業不遵守主管機關依保險法第149 條第1 項之處分時，主管機關得按情節輕重為保險法第149 條第2 項之各項處分方式，目的在督促保險業確實遵守主管機關之處分，落實保險業永續健全經營及保障保戶等行政目的所為之行政管制措施。
2.國寶人壽確實違反前處分限制國寶人壽不得投資不動產及辦理保險法第146 條之3 第1 項第2 款及第3 款規定之放款之處分，是依保險法第149 條第2 項規定，被告自得視情節為該項所定之處分，包括解除經理人職務，而原告於擔任國寶人壽總經理期間，本應盡其公司法賦與其總經理職責，確實督促國寶人壽遵守被告之處分，原告未積極執行其總經理職務，故被告審酌原告相關情節，依保險法第
149 條第2 項規定，命國寶人壽解除原告行為時之總經理職務，並自原處分送達國寶人壽時生效起算，核屬有據。㈡解除職務處分之標的是否存在，應以行為時為準，被告命國寶人壽解除原告行為時總經理職務並無違誤。
⒈依據最高行政法院92年度判字第1309號判決、98年度裁字
第1049號裁定及鈞院96年訴字第3553號判決意旨，解除職務處分之標的是否存在，應以行為時為準，且命解除職務處分，不僅會發生解除現職上述人員之效力，且生往後於一定期限內限制從事同性質工作之結果，是縱行為人於違規事實發生後退休或離職，主管機關仍得依法為解除職務處分。準此見解，縱使被告為原處分時，原告已非國寶人壽之總經理，被告亦得命國寶人壽解除原告行為時之總經理職務，並自原處分送達國寶人壽時生效。
⒉被告依保險法第149 條第2 項第3 款規定解除原告行為時
之總經理職務，原處分之性質係屬管制性行政處分，且原處分除發生解除職務效力外，亦生往後一定期限內限制從事同性質工作之結果。因解除職務之處分亦生將來擔任保險業負責人消極資格之限制效力，是原告不論於被告為解除職務處分時，仍否擔任國寶人壽總經理職務，被告仍得為此解除處分，藉以達警惕及落實任職保險業之負責人必須恪遵保險相關法令及主管機關之管理監督行政行為，以增強對保險業之管理，防止違規與不法情事之發生，保障保戶權益及維護保險市場秩序。故被告解除原告總經理職務於法有據。
㈢保險法第149 條第1 項及第2 項規定，分別為獨立之法律規定，且構成要件亦不相同。
⒈保險業如違反主管機關依保險法第149 條第1 項規定作出
之行政處分時，主管機關即可適用之。蓋保險業因有違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關依保險法第
149 條第1 項規定所作出行政處分之目的無非係要導正及健全保險業之經營，而保險業應遵循主管機關之行政處分卻違反之，如此行為恐益增其經營風險，而不利保險業經營及影響保護權益，基此，保險法第149 條第1 項既規定主管機關得命保險業解除經理人職務之權限，而保險業違反保險法第149 條第2 項所造成保險業經營風險性不亞於同條第1 項之情形，是保險法第149 條第2 項第3 款「其他必要之處置」自包括命保險業解除經理人職務之權限，而保險法第149 條第1 項及第2 項之構成要件並不相同，二者適用之情事不同，故無保險法第149 條第1 項第4 款規定有排除同條第2 項第3 款之適用之規定。
2.董事係公司之決策人員，屬公司負責人，而總經理係承董事會之決議執行公司事務之人員，依保險法第149 條第2項第2 款規定，立法者賦予主管機關得解除或停止董事職務之權限，按「舉重以明輕」之法理，則同項第3款 「其他必要之處置」亦當然包括主管機關可解除經理人之職務之處分措施，解除職務之行政處分性質屬「管制性不利處分」，因受解除職務處分者，於一定期限內，不得再任同一職務，如此方足以警惕及落實任職保險業之董事、監察人、經理人或職員必須恪遵保險法令及主管機關之管理監督行政行為，以增強對保險業之管理，防止違規與不法情事之發生，保障保護權益及維護保險交易市場秩序，以符保險法第149 條第2 項之修法目的。故被告依保險法第
149 條第2 項第3 款規定，命國寶人壽解除原告行為時總經理職務，於法有據，並無違誤。
㈣國寶人壽為系爭交易行為時，原告與國寶人壽存有委任法律
關係，亦為公司法第8 條所定之負責人，然原告處理系爭交易行為過程明顯有諸多缺失及違反保險法令之情事，渠顯未忠實執行業務及善盡善良管理人之注意義務。
1.國寶人壽98年12月10日之臨時董事會就議決系爭交易行為時，提出因參與列席董事中有與該案具有利益衝突之情形，原告未依公司法第178 條規定迴避，其身為國寶人壽之董事兼總經理，明知公司法有利益迴避規定，卻未迴避，且未善盡總經理職務，要求相關利害衝突之董事迴避不得參與表決，致使該案之表決明顯違反公司法第178 條之規定，於程序上具有重大之瑕疵，原告顯未忠實執行職務及未善盡善良管理人之注意義務。又國寶人壽與恒輝公司之系爭交易行為之金額高達3.5 億元，惟原告熟知管理辦法第4 條第1 項第2 款規定等相關規定，加以國寶人壽早已於97年間就此提出適法性分析說明，然卻於98年12月10日之第6 屆第18次臨時董事會同意系爭交易行為，使國寶人壽違反管理辦法第4 條第1 項第2款 規定。
2.國寶人壽已規劃長期持有苗栗不動產，並計畫出租，依出租行為乃屬投資行為，係實質投資該不動產，惟被告業於前處分禁止國寶人壽投資不動產，此乃原告所知悉，而原告擔任國寶人壽總經理及董事多年，對於系爭交易行為違反被告禁止投資不動產處分及保險法令，亦應知之甚明，惟其竟無視前開禁止投資不動產之限制處分，仍同意系爭交易行為，而使國寶人壽違反保險法令。又國寶人壽無視被告98年12月18日函指示，仍持續辦理苗栗不動產之所有權登記作業及接收清點該不動產，原告身為國寶人壽總經理，負責執行國寶人壽之公司事務，其在知悉被告尚未同意國寶人壽之系爭交易行為，即應應遵循被告前函指示，先暫緩該不動產之登記作業，惟其竟故意違反被告指示，仍執意辦理不動產之所有權登記作業及接收清點該不動產，實難謂其已忠實執行其職務，並善盡善良管理人之注意義務。
3.原告係國寶人壽之董事兼總經理，其親自參與國寶人壽98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會，並決議通過系爭交易行為，有國寶人壽董事會議事錄在卷可稽。而該次董事會有充分討論系爭交易行為，是原告並未因其總經理職權是否受限制，抑或未直接規劃系爭交易行為，而影響原告知悉、瞭解系爭交易行為，而該系爭交易行為明顯違反被告禁止國寶人壽投資不動產之處分，然原告於明知該系爭交易行為已違反保險法令、公司法等相關違法情事，竟仍決議通過該議案，難謂原告有忠實執行職務及善盡善良管理人之注意義務。
五、本院判斷如下：㈠按「保險業違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予糾正或命其限期改善外，並得視情況為下列處分：
一、限制其營業或資金運用範圍。二、命其停售保險商品或限制其保險商品之開辦。三、命其增資。四、命其解除經理人或職員之職務。」「保險業不遵行前項處分，主管機關應依情節，分別為下列處分：一、撤銷法定會議之決議。二、解除董（理）事、監察人（監事）職務或停止其於一定期間內執行職務。三、其他必要之處置。」為保險法第149 條第
1 項及第2 項所明定。是保險業者有礙健全經營之虞時，經主管機關限制其資金運用範圍後，保險業仍不遵者，主管機關得為必要之處置。但主管機關於選擇達成行政目的之手段，如何可認係「必要」，不容任意率斷，必也所作成之行政處分符合比例原則。亦即、遵循行政程序法第7 條所宣示：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」之原則，除行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。
㈡揆諸保險法第149 條第2 項立法目的，無非授權主管機關於
保險業者不遵其處分時，可透過撤銷會議決議，或解除、停止具決策權限者之職務等方式，解銷或阻止保險業者權力核心意志之運作，以有效迅速處理違法保險業者繼續遂行不遵處分之違法行為，維護保險市場秩序，確保保戶之權益；其手段介入私法自治之深，僅次於同條第4 項之兼管、接管、停業即解散處分。其中，第2 款解除董（理）事、監察人（監事）職務或停止其於一定期間內執行職務及第3 款其他必要之處置（依文義、體系及目的解釋，當可肯認主管機關可依本款命保險業者自行解除就保險業違法行為具有實質影響力者之職務，而為必要之處置），雖可能涉及個人職業自由之限制，然參諸司法院釋字第510 號、釋字第584 號解釋理由書意旨，該等處分目的既在維護保險市場秩序，確保保戶權益，當係為維護公眾利益，而以法律限制個人職業自由，授權主管機關對保險業之管制性不利處分，而非對保險業負責人個人所為之裁罰性處分﹔另最高行政法院101 年判字第
165 號、101 年度判字第499 號判決亦認證券交易法第66條第2 款：「證券商違反本法或依本法所發布之命令者除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，命令該證券商解除其董事、監察人或經理人職務。」規定中命證券商解除董監事、經理人之處分，係為實現健全證券交易秩序之目的，乃定性為管制性不利處分，資可參照；此外，保險法之主管機關即被告於本案中明確將基於保險法第149 條第2 項所為之處分定性為對保險業之管制性不利處分，亦當應予以尊重。
㈢第按，「管制性不利處分」之功能，在於行政秩序之回復與
維持，矯正被破壞的公益狀態，其目的在於「將來」行政秩序的回復或維持。故而，其發動雖不以行為人主觀上具有違反行政法上義務之故意過失為要件，但對象卻非毫無限制，原則上，為防止危害所採取之管制性不利處分，僅能對負有「秩序行政責任者」為之。蓋管制性不利處分乃干預行政權作用，係針對侵擾安全及秩序者而為，目的在於排除對於行政秩序妨害人所導致之危險，因此，干預行政作用自須針對就危險之產生應負責任之妨害人而為。而秩序行政之妨害，依其引起危險的方式界分，若危險係由人的行為導致，稱為「行為責任」﹔如因物之性質或狀態所致，則為「狀態責任」。行為責任之承擔者，不須具備主觀有責要件，危險狀態可以由有意或無意之人所引發，亦可能非由人的行為所導致，就秩序行政權之目的而言，均須加以排除，以回復行政和諧秩序，不因行為人或應對危險責任之人，是否具有可非難性而有不同。此對照所謂「行政罰」，係針對行為人「過去」違反行政法上行為的措施，以「制裁」為主要目的，有顯然之不同，有嚴格界分之必要。以保險法確保保險市場秩序維持之觀點，管制性不利處分屬於「秩序行政權」領域，其目的在於維持或回復行政秩序，與行政罰用以制裁義務違反者過去違反行政法上義務之行為，迥不相謀。承前所述，保險法第149 條第2 項各款處分其實係對保險業之管制性不利處分，與行政罰不同，而保險業負責人苟違反保險法而應受行政罰，本另有該法第五章第五節罰則之相關規定予以規範，主管機關如認保險業違反保險法第149 條第1 項情事，而保險業負責人行為復同時該當於罰則節中應予處罰之構成要件，即應援引罰則節之規定予以裁罰，非可將之與同法第14
9 條第2 項管制性不利處分予以混淆，逕援引管制性處分規定作為非難保險業負責人過去行為之依據。同時，以同法第
149 條第2 項為管制性處分時，如係涉及解銷保險業負責人個人權限者，雖不以該個人具有主觀違反保險法之故意過失為要件，仍當以該個人就保險業違反主管機關第149 條第1項處分之行為負有行為責任為要件。再者，該處分既係管制性處分，並非行政罰，僅因保險市場秩序此一公益目的，而例外容許其限制個人之職業自由，而對個人形成侵益處分，故而其作成必須確可排除因保險業違反第149 條第1 項處分而對保險市場秩序所產生之危險者為限，否則即難認為合於行政目的而為必要。申言之，保險法第149 條第2 項既為管制性處分，且有各款所示內容可供主管機關選擇，依首揭所示比例原則，主管機關為達管制目的而作成該等處分，自應裁量最適合於行政目的之要求者，而非任意為之，且該管制如又限制個人職業自由者，並應注意不得逾越必要範圍，而與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，並非將「公益」一詞無限上綱。主管機關行使上開裁量權限之際，如未充分斟酌前揭事項甚或以無關之因素為考量，即屬裁量濫用，依行政訴訟法第201 條規定，法院應撤銷其處分，合先敘明。
㈣如事實欄所載事實，為兩造所不爭執，並有前處分、被告96
年6 月12日金管保一字第09602901170 號函、被告98年10月
2 日金管保財字第09802905852 號裁處書、國寶人壽公司98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會議事錄，國寶人壽公司98年12月14日國寶法字第098322號函及所附租賃保證金清償協議案評估報告、被告98年12月18日金管保財字第09800427
940 號函、國寶人壽99年6 月24日第6 屆第23次（臨時）董事會議事錄、原處分及訴願決定等件影本附卷可稽，堪信為實。原告不服原處分關於命國寶人壽解除其總經理職務部分，核兩造爭執重點在於：⑴原告於原處分作成前之99年12月
13 日 即已調任國寶人壽總稽核，本件起訴是否具有訴之利益﹖⑵國寶人壽以讓與對福座公司租賃保證金債權3.5 億元予恒輝公司而取得該公司苗栗不動產所有權，系爭交易是否屬投資不動產行為，而有違被告之前處分﹖⑶如國寶人壽確有違前處分，原處分依保險法第149 條第2 項作成命國寶人壽撤銷原告總經理職務之管制處分，是否能達成其管制目的﹖茲分論如下。
㈤本件起訴是否具有訴之利益：
1.按「保險業負責人應具備之資格，由主管機關定之。」為保險法第137 條之1 所規定，據此授權，制定有「保險業負責人應具備資格條件準則」，其中第3 條第11款規定：
「有下列情事之一，不得充任保險業之負責人：……十一、因違反本法……，經主管機關命令撤換或解任，尚未逾五年者。」核此準則規定合於母法授權範圍，應值援用。
2.原處分命國寶人壽解除原告總經理職務，不僅會發生解除原告此職之效力，核諸上開規定，並於五年內限制其從事同性質工作之結果。是以，原處分作成時，原告雖已非國寶人壽總經理，但原處分既另有不利於原告之身分上效果，其起訴求為排除，即非無利益。
㈥系爭交易是否屬投資不動產行為，而有違前處分：
1.國寶人壽95年度資本適足率低於200 ％，經被告以前處分限制國寶人壽不得投資私募有價證券、結構債、未上市未上櫃公司股票、不動產，核其限制之意旨，無非著眼於上開投資標的或估價不易、或變現不易，或風險極高，應絕對要求未達資本適足率標準之保險公司不可投資，避免損失，以保有相當流動現金，保障保戶權益。
2.系爭交易約定由恒輝公司以苗栗不動產代償福座公司積欠國寶人壽之債務，核屬國寶人壽、恒輝公司及福座公司三面關係。國寶人壽與恒輝公司間相互移轉對福座公司現金債權及苗栗不動產所有權，互為對價，就不動產所有權移轉而言，該二者間關係顯然應定性為買賣﹔恒輝公司與福座公司間則原無何基礎法律關係（是否有經濟事實上關係不得而知），不過係國寶人壽對福座公司此一無專屬性之現金債權移轉予恒輝公司時，僅應通知福座公司而已﹔至於福座公司藉第三人恒輝公司苗栗不動產所有權之移轉清償對國寶人壽之債務，就福座公司與國寶人壽間債務而言，固屬民法第319 條所謂「代物清償」，因此終結二者間之債務關係，但此顯非國寶人壽取得苗栗不動產之「基礎」法律關係，原告以此角度判斷國寶人壽取得系爭不動產之原因為代物清償，自有所誤。
3.國寶人壽以現金債權作為取得苗栗不動產之對價，而該不動產產又屬集合式住宅建物，計487 戶，就性質及數量而言，國寶人壽當非作為自用而持有。且依國寶人壽公司98年12月10日第6 屆第18次（臨時）董事會議事錄影本所示（見原處分不可閱覽卷第35頁），董事洪秀惠君表示，標的物之地理位置有相當的優勢能為公司帶來收益，未來會有關租賃及銷售之詳細規劃等語，監察人黃銘豐表示未來針對不動產銷售時，依實際市價應可使公司獲利更多等語以觀，堪認國寶人壽以租金債權買受苗栗不動產，其目的即在投資獲利。而以苗栗不動產於86年8 月27日建築完成後，長達10餘年無法完全出售，以及國寶人壽買受後被告一再限期賣出，國寶人壽始終無法將之脫手變現等節而論，更可判斷國寶人壽此舉乃一變現不易，風險極高之投資行為。投資前原可向福座公司請求現金債權，並行使對北投土地之抵押權以獲清償，足為保戶權益保障，投資後因不動產無法轉換為相當現金，資金積壓，對於國寶人壽之資產狀況無異雪上加霜，形成保險市場秩序之相當危害，資可確認係屬前處分所禁制之投資不動產行為。
㈦原處分關於命國寶人壽解除其總經理職務部分是否能達成保險法第149條第2項管制性行政處分之目的：
1.原處分依保險法第149 條第2 項作成部分，大別可分為二類，一為依第2 項第3 款所為之：「限期國寶人壽於文到
6 個月內完成所取得該批不動產之處分變現，其處分所得扣除取得該批不動產後投入相關成本及費用並需足以抵償案關債權金額」；另一則為依第2 項第2 款、第3 款分別所為之「解除獨立董事黃磊之職務及停止監察人焦仁和於
1 年內執行職務」（第2 款），以及「命國寶人壽解除行為時總經理即原告職務及負責本案之法令遵循主管副總經理蔡良嘉職務」（第3 款）。以本條項為被告作成管制性不利處分之依據而論，前者應係基於「狀態責任」觀點而為，後者則係基於「行為責任」觀點作成。亦即，就狀態責任部分，原處分指出國寶人壽違反前處分而投資不動產，致資金積壓所產生保險市場秩序危險，必須透過限期處分不動產變現以排除；而就行為責任部分，原處分則認為國寶人壽違反前處分所引發之危險應由原告、獨立董事黃磊、監察人焦仁和及副總經理蔡良嘉等人負責，並認透過撤銷上開人等於國寶人壽之職務，可排除其等所導致之危險。
2.就原處分對狀態責任之處置而言，國寶人壽因所投資之不動產無法變現所導致資金積壓所可能引起之危險，如國寶人壽及時將不動產變現且所得相當於所轉讓之現金債權，固可將因國寶人壽投資苗栗不動產之風險解除。然國寶人壽是否能如期將苗栗不動產變現且金額相當於前揭債權額度，關乎市場需求，非國寶人壽所能掌控。被告竟限期為之，又無違反之明確法效表示，是其性質應定性為個案具體之行政指導；另搭配原處分其他關於解除特定人特定職務之諭示，並應將之解讀原處分係藉國寶人壽特定人特定職務之撤換以督促國寶人壽儘速將苗栗不動產變現，亦即，援引第149 條第2 項為原處分所擬達到之行政目的即在於儘速排除國寶人壽投資不動產之風險。
3.惟就原處分對行為責任之處置而論，則顯然無法排除國寶人壽因違反前處分對保險市場秩序所生之危險。蓋：
⑴本案緣起於福座公司積欠國寶人壽公司4.5 億元，乃提
供北投土地設定抵押權予國寶人壽。被告自國寶人壽95年度資本適足率不足，即監控國寶人壽回收上開債權情形，以96年6 月12日金管保一字第09602901170 號函限國寶人壽於3 個月內收回前揭債權，因福座公司僅於97年間陸續還款1 億元，被告再以98年10月2 日金管保財字第09802905852 號裁處書裁處國寶人壽罰鍰60萬元。
經國寶人壽98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會決議通過系爭交易，提報被告。被告先於98年12月15日約談蔡良嘉，再以98年12月18日金管保財字第09800427940號函通知國寶人壽速撤回北投土地原設定抵押權塗銷之申請作業，並於適法性疑慮尚未解除及被告未同意前，不得以非現金收回債權方式處理系爭租賃保證金債權；嗣又以99年6 月4 日金管保財字第09902505120 號函通知國寶人壽上開會議有相關董事未依公司法第178 條規定利益迴避之瑕疵，應速補正。國寶人壽旋於99年6 月24日第6 屆第23次臨時董事會再行通過同一議案，以補正前次會議董事未利益迴避之瑕疵。被告又於99年8 月27日以金管保財字第09902509571 號函國寶人壽限期將苗栗不動產變現，但國寶人壽未能依限完成，始有原處分之作成。可見被告對國寶人壽系爭債權回收情形其實係密切監控，期間自96年起至100 年10月原處分作成長達4 年以上。且國寶人壽98年12月10日臨時董事會決議通過系爭交易後，被告始終未明白表態認係投資不動產行為，有違前處分，甚且於第316 次委員會議中就國寶人壽系爭交易之定性，仍有疑慮，乃「擬先函示該公司限期6 個月內處分該批房地，若該公司無法於期限內將該批房地處分變現，或處分淨所得小於該債權之本息，則可認定該公司取得該批房地有長期持有意圖，或取得該批不動產以收回該項債權之作法明顯不當，屆時再對該公司處分。」（見被告第316 次委員會議討論案（十）（保險局提）附件「國寶人壽未依營運改善計畫第一階段辦理，擬予處分案背景說明及研析意見」第4 頁，附原處分不可閱覽卷第178 頁），遲至上開決議作成2年後始以「事後先見之明」認定系爭交易而為不動產投資，有違前處分，進而依保險法第149 條第2 項為管制性處分，實在有失該條項賦予主管機關「有效迅速」處理違法保險業者繼續遂行不遵同法第149 條第1 項處分之違法行為之立法目的。
⑵徵諸卷附國寶人壽決定系爭交易之過程，係由國寶人壽
附總經理蔡良嘉於98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會中以中華徵信不動產估價聯合事務所對苗栗不動產之估價為據（以98年11月30日為估價基準日），提出系爭交易之議案，經出席董事鮑正綱（董事長）、許舒博（副董事長）、蔡宏岳、洪秀惠、陳麗華、張智凱及原告（兼總經理）（以上董事均為福座公司之法人代表）、獨立董事黃磊出席，及監察人焦仁和、黃銘豐列席討論後決議。上開董事全數並於99年2 月2 日出具承諾書表示一致同意系爭交易，嗣經被告通知國寶人壽上開臨時會決議有相關董事未利益迴避情事，國寶人壽又於99年
6 月24日第6 屆第23次臨時董事會再行通過同一議案。當時出席董事為許舒博、洪秀惠、張智凱、原告及獨立董事黃磊，監察人焦仁和列席；而董事鮑正綱、蔡宏岳、陳麗華及監察人黃銘豐則請假，議案經出席及列席者討論後，因出席董事除黃磊外，均屬福座公司法人董事而須迴避，故經全體出席人員討論後由獨立董事黃磊表示同意等節，此有國寶人壽98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會議事錄、99年6 月24日第6 屆第23次臨時董事會議事錄、承諾書及國寶人壽董監事名單等件影本可憑（見原處分卷第34頁、第35頁、第54頁至第56頁、第
201 頁、第205 頁）。是就形式上觀察，國寶人壽系爭交易決議之作成及施行係董事群體決策之結果，並非原告、獨立董事黃磊、監察人焦仁和或副總經理蔡良嘉任何一人獨自作成。
⑶是以，就系爭交易之內部決策及外部管控作形式上觀察
，將系爭交易對保險市場秩序所生危險之行為責任僅歸咎於原告、獨立董事黃磊、監察人焦仁和或法務長蔡良嘉所引起，已有失公允。而再就實質面觀察，逕指「僅」上開人等應負危害保險市場秩序行政責任，亦有偏頗。分析如下：
①被告指上開人等應負行為責任，著眼點在於渠等未盡
「善良管理人注意義務」。然則，渠等受國寶人壽委任或聘雇，所謂善良管理人注意義務係針對渠等與國寶人壽間之關係而論，與渠等是否應負行政上之行為責任判斷基準不同。被告指渠等應負破壞行政秩序上行為責任，卻援引善良管理人注意義務之概念來論述其責任內容，顯然有誤，合先指明。
②被告之所以以原告為本案行為責任人，或係基於原告
兼任總經理，為系爭交易案之實質執行者，若原告「拒不執行」系爭交易案之決議，則無秩序之破壞可言；至於以獨立董事黃磊、監察人焦仁和為本案行為責任人，則國寶人壽之內控應由渠等行使，但獨立董事黃磊不僅未阻止系爭交易案之決議，甚至於99年6 月24日第6 屆第23次臨時董事會中「獨自」形成決議；而監察人焦仁和任令國寶人壽作成系爭交易之決議並執行，未為「實質有效之阻止」行為，固非全然無據。但︰
Ⅰ因系爭交易而得脫免被告就系爭債務取償監控之利
益者乃為福座公司，而國寶人壽除獨立董事外，其他所有董事均為福座公司法人代表。以作成系爭交易決議時之席次而論，董事為7 席，獨立董事僅1席。職是，當時國寶人壽之決策核心顯然為有共同利益之福座公司法人代表董事所把持，而系爭交易決議之通過，則為福座公司法人代表之一致意見，主導決策會議者復為董事長及副董事長，此由國寶人壽98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會議發言逐字記錄、99年6 月24日第6 屆第23次臨時董事會逐字記錄等件影本（見原處分不可閱覽卷第41頁至第51頁、第58頁至第65頁）所載出席及列席者之發言內容，即可探知。茲列舉數端︰在98年12月10日第6 屆第18次臨時董事會議中，原告僅一句發言記錄︰「那兩件都處理的話是7%左右（指解決放款逾放比的問題）。」（見原處分不可閱覽卷第47頁），與系爭交易無關。而除獨立董事黃磊、監察人焦仁和外，則無任何質疑系爭交易案合法性及應待被告核示再為辦理之意見。董事洪秀惠、監察人黃銘豐均直言贊同（（見原處分不可閱覽卷第44頁、第45頁及第47頁），董事長鮑正綱最後發言時，並稱︰「……我們要感謝各位董事及監察人，尤其我們副董事長（許舒博）幫我們開拓了一條血路……」（見原處分不可閱覽卷第51頁）。另在99年6 月24日第6 屆第23次臨時董事會中，原告在場但全無發言，副董事長許舒博、獨立董事黃磊及監察人焦仁和對於被告所稱前次決議董事未利益迴避如何因應之問題多有討論，最後因副董事長許舒博表示︰「其他人不能表示意見，那黃董事表示同意了。」（見原處分不可閱覽卷第65頁），系爭交易因此而補正程序瑕疵定案議決。以上足徵原告、獨立董事黃磊及監察人焦仁和其實並非系爭交易案之決策核心。
Ⅱ原告為國寶人壽之總經理，蔡良嘉為副總經理（兼
法務長）對於系爭交易案之決策及執行過程，當然知之甚詳。但以渠等職務而言，本也不過係執行董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議（公司法第33條規定參照），僅因遵循董事會決議而未拒絕執行系爭交易案，即排除決策機關（董事會）責任（除獨立董事外），而指總經理、副總經理因執行行為而應負本案行為責任，恐有過當。
Ⅲ獨立董事黃磊固然於國寶人壽98年12月10日第6 屆
第18次臨時董事會議、99年6 月24日第6 屆第23次臨時董事會中均未就系爭交易案為反對意見，甚且於後者會議中因其他董事均利益迴避表決，而獨自作成決議。但如前所述，獨立董事黃磊並非國寶人壽決策核心，徵諸前述會議中實際狀況，也不過係副董事長聲稱「黃董事表示同意了」以致決議通過。是僅因最後一次決議由獨立董事黃磊作成，即排除決策機關（董事會）其他董事之責任，令其獨力承擔決策交易之責任，其判斷基準不無疑義。
Ⅳ監察人焦仁和於前揭會議中均曾表示應遵循法令之
意見，雖並未為實質且有效阻止系爭交易案決議或執行之行為。但論其實際，國寶人壽因資本適足率不足，受被告長期監控，一般公司自律（即監察人）之作用大部分移由他律（即被告）行使之。而被告就國寶人壽對福座公司債權之取償，於原處分作成前，就系爭交易案從未明示認定為投資不動產，或認定違反前處分，甚至對於是否為投資不動產之認定，採取「如國寶人壽如期變現，則非投資不動產，反之，則屬之」之態度（見被告第316 次委員會議討論案（十）（保險局提）附件「國寶人壽未依營運改善計畫第一階段辦理，擬予處分案背景說明及研析意見」第4 頁，附原處分不可閱覽卷第17
8 頁），則如何要求監察人「及時」認定系爭交易案為違法，並為阻止之行為？再者，國寶人壽前後二次關於系爭交易案之決議，另一監察人黃銘豐於第1 次會議中，明白表態支持，僅因第2 次會議則缺席，然竟因此全然豁免系爭交易案之行為責任，逕將所有公司內控之責全數委由監察人焦仁和，似亦乏適當之論據。
⑷承上，原處分僅以原告、獨立董事黃磊、監察人焦仁和
及副總經理蔡良嘉為本案行為責任人，而未論及其他決策核心，已不無偏頗。更重要的是，原處分關於解除、停止及命國寶人壽解除特定人特定職務部分，既係依保險法第149 條第2 項所為之管制性行政處分，則其處分除須針對行為責任人為之外，並必須能達其行政目的，以本案而言，即係能及時排除國寶人壽違反前處分作成系爭交易案所引起之保險市場秩序危險，而就以下幾點觀察，原處分此部分顯然無法達成其管制目的。
①自國寶人壽董事會作成系爭交易案之決議迄原處分作
成將近2 年，被告並未在第一時間依保險法第149 條第2 項第1 款規定撤銷其董事會決議，明示其違反前處分以阻止其後續，迨苗栗不動產權移轉、北投不動產抵押權塗銷等可能所想像之風險全數實現後，再為國寶人壽內部特定職務人員之調整，顯然就危險之排除已無實益。
②即令認系爭交易案所導致之危險仍然存在，管制後續
決策、執行及監督者有其必要，原處分作成時其管制之對象也多不在其位，其中，原告已非總經理（轉任總稽核）、獨立董事黃磊則於99年12月9 日卸任，原處分再對之為原職務之解除，其實對處分作成時國寶人壽人事狀態毫無改變，對於回復保險市場秩序秩序，或被告前述行政指導國寶人壽限期變現苗栗不動產，究竟有何實益，殊難索解。
③進一步而言，前揭國寶人壽董事會之決策顯然由福座
公司法人代表所掌控，可想見執行機關亦當聽命於決策機關，迄99年12月9 日前權力結構並無明顯變化，同年月10日董監事改選後，成威投資股份有限公司法人代表佔有3 席董事，福座公司仍有佔3 席，而原告自當日起也已無董事身分。從而，被告不就系爭交易作成時即為決策者，且原處分作成時仍為國寶人壽權力核心為管制，以督促渠等遵照被告處分限時變現苗栗不動產；反而對原告、黃磊及焦仁和此等系爭交易案作成時本即非政策領導者，而原處分作成時又多已不在其位者為管制處分，希藉此排除渠等對國寶人壽之影響力，其實對於國寶人壽於原處分作成後之決策或執行機關，毫無實質意義，如何期待原處分對國寶人壽發揮督促之作用，而令其確實遵守主管機關之處分？④至於被告論稱原告、黃磊雖已不在其位，但原處分命
國寶人壽解除原告總經理職務，以及解除黃磊董事職務，依「保險業負責任應具備資格條件準則」第3 條第11款規定，原告與黃磊5 年內均不得充任保險業負責人，對保險市場之秩序有正面影響云云，似乎對保險法第149 條第2 項之管制目的有所誤會，對於保險市場秩序之概念也失之空泛。蓋保險法第149 條第2項之所以授權被告可以公權力介入保險業自治事項，甚且可以侵入個人職業自由，在於保險業不遵被告依保險法第149 條第1 項所為處分，已產生特定嚴重之危害，有緊急處理之必要，始授權被告例外可為撤銷會議決議等「必要」處分，是此處分之管制效果必須絕對與保險業者違反第149 條第1 項處分所生之危害相對應，非得任意以空泛之保險市場秩序之詞，即援引而為限制個人職業自由之依據。本件國寶人壽違反前處分所生危險，當然係投資不動產風險所可能之資本流失，影響保戶權益，故而，被告依保險法第149條第2 項所為之管制處分，當係能及時排除國寶人壽系爭交易案所引起之風險。然以被告所述原處分將產生原告、黃磊5 年內不得擔任保險業負責人之效力以觀，實難認與排除上開風險有何相對應性。
⑸由上述分析可知，原處分不僅關於命國寶人壽解除原告
總經理職務部分顯然無法排除國寶人壽因違反前處分對保險市場秩序所生之危險，其他關於解除或停止特定職務之命令也難認有何回復秩序之可能，至少，顯非最適切達成其管制之行政目的之手段。被告如擬援引保險法第149 條第2 項作為國寶人壽違反第149 條第1 項處分之管制手法，除須及時外，並應採取最有效之撤銷決議手段，或解除為系爭交易決議案之權力決策核心職務，而非於事過境遷後，對於不在其位或無決策權限者加以管制。揆諸首揭說明，原處分關於涉及國寶人壽人事之諭示，確實有違行政程序法關於行政行為採取應依比例原則之規範。
⑹實則，被告之所以選擇解除或停止原告、黃磊、焦仁和
及蔡良嘉職務作為原處分內容，細究其內部文件，可知被告「真意」在於「對渠等過去行為之懲處」，而非「對未來行政秩序之管制」，此由被告議決原處分之會議名稱為「研商『國寶人壽以取得不動產作為債權收回之交易懲處案』」即可得知（見原處分不可閱覽卷第203頁）。另由被告答辯狀所稱「受解除（停止）職務處分者，於一定期限內，不得再任同一職務，如此方足以警惕及落實任職保險業之董事、監察人、經理人或職員必須恪遵保險法令及主管機關之管理監督行政行為，以增強對保險業之管理，防止違規與不法情事之發生，保障保護權益及維護保險交易市場秩序」等語以觀，亦可知被告解除國寶人壽特定人員特定職務之行為，其目的在於制裁原告、獨立董事黃磊、監察人焦仁和及副總經理蔡良嘉過往「未克盡善良管理人注意義務」「未恪遵法令」之行為，課以惡報，藉以昭示其他保險業者，其實即為典型之行政罰作用，而與為回復因系爭交易所破壞秩序所為之管制處分無關。被告如認原告等行為就保險市場秩序造成危害，且該當於保險法罰則之構成要件，當應援引各該法條予以處罰，不能因詳究其渠等是否違章難度較高，而竟以管制處分之名目遂行其限制個人職業自由之實。
㈧綜上，原處分之作成雖援引保險法第149 條第2 項第3 款規
定作為命國寶人壽解除原告總經理職務之依據，亦表示此係管制處分，實際上其真意在對原告過往行為為行政罰，以致其行使裁量權時，既未充分斟酌行為責任之歸屬及管制手段之效能，又混淆以行政罰上之因素為考量，甚至以民法契約關係中善良管理人注意理論作為責任依據，顯然有裁量濫用之違法，訴願決定未審及於此，逕予維持，亦有不法。原告訴請撤銷原處分關於命國寶人壽解除原告總經理職務部分，為有理由，應予准許。
㈨兩造其餘攻擊防禦方法，與本案勝敗無涉，爰不另贅述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
書記官 徐子嵐