臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1205號102年8月15日辯論終結原 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 李元德 律師被 告 翁黃珠鳳訴訟代理人 劉祥墩 律師
林翊臻 律師薛欽峰 律師被 告 簡泰嶽訴訟代理人 張雙華 律師上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告翁黃珠鳳所有坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地（下稱196 地號土地）與被告簡泰嶽所有坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地（下稱200 地號土地）間通往大湖街202 號及204 號附近之道路（下稱系爭道路），經被告簡泰嶽於民國82年間僱用不知情之人使用挖土機將系爭道路挖掘毀損，嗣經被告翁黃珠鳳之子翁振宗提起告訴，迭經臺灣高等法院91年度重上更（五）字第25號及最高法院92年度台上字第2367號判決判處被告簡泰嶽公共危險罪刑確定；就該道路回復原狀之民事事件，亦經臺灣高等法院90年度上更（一）字第221 號判決在案。上揭刑事、民事判決均一致認定系爭道路屬既成道路，翁振宗乃請求原告依法修復系爭道路，惟原告認該通路是否存在公用通行地役權，其事證仍非明確，實難認定公用地役權存在，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴本件原告有即受判決之法律上利益：
①按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。
②又，公用地役法律關係是否存在有爭議時，得依前開行政
訴訟法第6 條第1 項規定提起確認訴訟，乃為鈞院所肯認，此參鈞院94年度訴字第3900號判決即明。
③由最高法院85年度台上字第770 號判決、99年度台上字第
1988號判決可知，若土地已成為既成道路並具有公用地役關係時，道路管理機關始得基於公眾通行之目的，依市區道路條例之規定進入該土地就道路為必要之整理、改善及維護。反之，若土地尚不具有公用地役關係時，道路管理機關自不得任意進入為任何管理行為，否則即可能造成違法侵害人民財產權，衍生國家賠償責任。
④如前所述，原告雖已就監察院有關被告翁黃珠鳳之子翁振
宗陳情案之來函回覆說明，然監察院仍依其所請，多年來不斷要求原告就系爭196 地號及200 地號土地上道路修復及維護之處理情形回覆，若本件系爭196 地號及200 地號土地具有公用地役關係，則基於公眾通行目的有維護、修復之必要，原告身為市區道路條例之主管機關而遲不為之，將遭監察認定行政怠惰而有被糾舉、彈劾之虞，反之，若系爭196 地號及200 地號土地不具公用地役關係，則原告即不得逕行進入管理維護，否則亦將生侵害被告財產權之國家賠償責任，從而，系爭196 地號及200 地號土地究竟是否具有公用地役關係不確定，將使原告法律上有無管理其上道路之權限不確定，亦使被告是否有容忍原告於其所有之系爭土地上為管理行為之義務不確定，而此不確定狀態實有依確認訴訟予以除去之必要，從而，原告本件有即受確認判決之法律上利益。
⑵原告對於被告所有之系爭196 地號及200 地號土地不具公用地役法律關係：
①查改制前行政法院45年判字第8 號判例載明：「行政主體
得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法」；又同院61年判字第435 號判例亦明示「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許」。
②而司法院釋字第400 號解釋具體指明構成既成道路具有公
用地役關係之要件包括：⒈土地成為道路供公眾通行；⒉已歷數十年之久；⒊須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⒋供公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事；⒌須歷經年代久遠而未曾中斷。
③本件依69年測量圖所示，系爭196 地號及200 地號土地上
連接臺北市○○街○道路雖於69年似已存在，然再參諸系爭土地84年都市計畫測量圖（請參附圖）藍色部分道路觀之，69至84年間被告之196 地號及200 地號土地已分別出現其他可與外界連通之替代道路。系爭附圖所示藍色部分道路既可分別作為被告196 地號及200 地號土地與外界連通之道路，故系爭附圖所示黃色部分道路顯已不符「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。
④再如前所述，因於84前間即有其他替代道路存在，則系爭
附圖所示黃色部分道路，縱曾作為系爭196 地號及200 地號土地與外界連通之道路，但顯不符合「歷數十年之久」供公眾通行必要之要件，甚為灼然。
⑤又查，臺灣高等法院91年度重上更（五）字第25號刑事判
決中雖曾論及系爭196 地號及200 地號土地與大湖街連通之道路為既成道路云云，然查：
⒈行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，此有改制前行政法院59年判字第410 號判例可稽。
⒉又參改制前行政法院89年度判字第1527號判決內容，該
案刑事程序中檢察官認為系爭道路為「既成道路」，故竊占罪不成立對於原告為不起訴處分，原告於行政訴訟中否認其有沿原有道路修建施工便道之事實，並舉前開案檢察官刑事程序認定系爭土地係既成道路為抗辯。但該案被告新竹縣政府仍認為原告於非既成道路上自行修建施工便道，違反水土保持法予以裁罰，最高行政法院對於該裁罰處分予以維持。益證行政爭訟中行政法院得自行調查事實，並與刑事案件為不同之認定。
⒊臺灣高等法院91年度重上更（五）字第25號刑事判決認
定被告有罪之法律依據為刑法第185 條第1 項規定，該條規定之犯罪構成要件為損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，而該等構成要件中所稱陸路，係指陸上供公眾或車輛往來之道路，至於該供公眾或車輛往來之道路是否已具備前開司法院釋字第400 號有關既成道路之諸要件，則不盡然。易言之，刑事判決認定足以構成刑法第185 條第1項損壞或壅塞「陸路」之要件，未必等同於「既成道路」之要件，且刑事判決亦無須調查至該陸路是否已為既成道路之程度。
⒋更且，刑事判決並無論及84年間替代道路出現之事實，
則其認定系爭196 地號及200 地號土地與大湖街連通之道路為既成道路是否周延，顯有疑義。
⑥至於臺灣高等法院90年度上更（一）字第221 號民事判決
雖亦認定系爭196 地號及200 地號土地與大湖街連通之道路為既成道路，然其判決中亦未考量84年間出現196 地號及200 地號土地與外界連通替代道路之事實，且該判決理由第三大項第四點載明「……公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有『公用地役權』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之所有權人。蓋民法第757 條規定『物權除本法或其他法律有規定外，不得創設』。即非依民法或其他法律，不得創設物權之種類，亦不得變更物權之內容。私有土地實際上雖係供公眾通行30餘年之既成巷道，公法上認為已有公用地役關係之存在（行政法院46年判字第39號判例參照），究非民法上之物權，與私法上之地役權不同，不得依民事訴訟程序訴求保護，是乙○○、甲○○○主張依公用地役權之法律關係，請求丙○○應為回復原狀及准其通行云云，即無可取」，顯見該判決對於系爭196 地號及200 地號土地是否已成立公用地役關係並未認定，亦非其判決效力所及。
⑶綜上，系爭196 地號及200 地號土地既不符司法院釋字第40
0 號所揭示構成既成道路成立公用地役關係之要件，則本件原告對被告所有座落於196 地號及200 地號土地上如附圖所示黃色部分公用地役關係不存在，因而聲明：「①確認原告與被告間關於原告對被告所有坐落於196 地號及第200 地號土地上如附件2 所示黃色部分（面積以實測為準），公用地役關係不存在。②訴訟費用由被告負擔」。
三、被告翁黃珠鳳抗辯：⑴因本件訴訟標的涉及公益，依行政訴訟法第202 條規定，被告簡泰嶽不得就本件為認諾：
①按公用地役關係一旦成立，土地即成為公物中之公共用物
，縱然土地仍為他人所有，亦不得違反公共通行之目的而為使用，改制前行政法院61年判字第435 號判例參照。
②是以，縱然系爭部分土地為被告簡泰嶽所有，惟因本件訴
訟標的涉及公共利益，被告簡泰嶽依行政訴訟法第202 條，就本件訴訟標的不得為認諾。況簡泰嶽因其權利與公共利益明顯相反，其認諾之事實，亦與事實不符，況其對原告之對原告起訴之事實，亦未有處分權利，其認諾自無效力。
⑵原告提起本件訴訟，無確認利益，應予程序駁回：
①行政訴訟法第6 條第1 項所謂「即受確認判決之法律上利
益」（即確認利益），「係指法律關係之存否，因當事人之間有爭執致不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者。」、「指目前處於不確定之法律關係狀況中，若不尋求確認判決，將受到不利益之效果」，此有最高行政法院99年度判字第566 號判決及100 年度判字第159 號判決可參。
②原告為臺北市建築主管機關，自應依司法院解釋與最高行
政法院判決等揭示之意旨，職權認定系爭道路有無公用地役關係之事實狀態，無提起本案確認訴訟之利益。
⒈首查，建築法第101 條授權訂定之臺北市建築管理自治
條例第2 條規定，供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道稱為「現有巷道」。又依司法院釋字第400 號解釋理由意旨，僅需符合為不特定之公眾通行所必要、通行之初所有權人無阻止情事及年代久遠未曾中斷之3 要件，即成立公用地役關係之事實狀態。
至人民若欲廢止既存之現有巷道，應依臺北市○○巷道廢止或改道自治條例規定，檢附申請書件向主管機關原告都市發展局申請廢止。是故，公用地役關係無須行政機關另作成設定公用地役關係之行政處分，即以事實關係而成立，惟其廢止之處分乃由主管機關作成，故主管機關自有依法認定公用地役關係存否之權。
⒉復查，建築主管機關有認定道路是否存有公用地役關係而為「既成巷道」之權，迭經最高行政法院闡釋在案：
A.最高行政法院101 年度判字第1040號判決：「關於現有巷道（既成道路）須符合非為都市○○道路、非為私設通路及類似通路、非為防火巷、供公眾通行且因時效而形成公用地役關係等要件，而被上訴人為陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關，就陽明山國家公園計畫範圍之通路是否為現有巷道（既成道路）有認定之權限。」
B.最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定：「行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係。」
C.另原告法規委員會以98年7 月17日北市法二字第09835359300 號，函覆原告都市發展局稱：「如係為一般性的認定，則應依本市建築管理自治條例之規定，查明系爭巷道是否已形成公用地役關係。本案公共設施用地巷道、通路是否具公用地役關係，允為事實認定之問題，尚請貴局參酌上開意見處理之。」⒊實則，原告函覆陳情民眾之函文中，早已多次指出「是
否為既成道路應由主管機關（即原告）依司法院釋字第
400 號解釋認定」（參原告101 年7 月18日府工新字第10131001900 號函文、原告都市發展局101 年5 月15日北市都建字第10133264800 號函文）之意旨，此並經監察院明確指示原告在案（參監察院100 年2 月16日院台內字第10019301330 號函所附調查意見第2 頁）。更遑論，原告多年來亦以實質之行政行為顯示系爭道路為既成道路（參監察院100 年2 月16日院台內字第10019301
330 號函所附調查意見第5-7 頁）。③綜上，原告既得依法職權認定系爭道路是否存有公用地役
關係而為既成道路，則原告不僅在法律上之地位無不安定、不確定之狀態存在，更不會因不尋求本案確認判決而受不利益之結果，依前揭最高行政法院判決意旨，其欠缺確認利益甚明，懇請鈞院依法駁回原告之訴。
⑶系爭道路約自50多年即已存在，並已供附近住戶等不特定公
眾使用，且有通行必要，當事人間就系爭道路確有公用地役關係存在。
①按「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移
轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，既已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。……」改制前行政法院61年判字第435 號判例明文。復「司法院釋字第400 號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、需經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日之長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」最高行政法院90年度判字第2283號判決要旨參照。準此以言，就道路成立公用地役關係之要件為⒈為不特定之公眾通行所必要。⒉公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。⒊經歷之年代久遠未曾中斷。
②查196 地號土地為被告翁黃珠鳳所有，200 地號土地為被
告簡泰嶽所有，兩土地相鄰，而系爭道路即係大湖街通往大湖街202 號及204 號之部分道路（參原告附圖黃色部分）。次查系爭道路早於50多年前就存在（原開至翁振宗家門口），而約莫68年時，已通行至大湖街202 號，此有證人許基全及江商連於另案簡泰嶽（本案被告）被訴公共危險等罪之證詞可證：⒈證人許基全（住在大湖街206 號）證稱：「此路在民國50多年之時即開闢之產業道路，當時開至翁振宗門口……」⒉證人江商連證稱：「我在大湖街
204 號旁向政府租地種樹，大約18年以前，系爭道路從18年前即有，大貨車亦可開至里長所劃的交叉路口100 公尺處（交叉路為202 號）。」（參臺灣高等法院91年度重上更（五）字第25號刑事判決第4 、5 頁）。再查，因被告簡泰嶽前毀損系爭道路（業經民事判決確定應回復原狀），致使陳德峰（租用196 地號土地種植花卉者）無法將花送至花市，被告簡泰嶽便因此與陳德峰訂立協議書，同意將毀損之道路回復原狀。而見證該協議書之馮欣伯律師於民事回復原狀案件中證稱「（問：經過情形如何？）沒有簡泰嶽在刑事案件中所述脅迫，是道路與土地被簡泰嶽破壞，翁振宗找我過去看，我當時是翁先生的法律顧問，82年2 月15日陳德峰到事務所找我，因路被破壞，花無法送去花市……」。是以，系爭道路確有通行之必要。
③綜上情形可知，系爭道路約至50多年即已存在，並已供附
近住戶等不特定公眾使用，且有通行必要，揆諸司法院釋字第400 號解釋理由書及上開法院見解，系爭道路確係既成道路，另，一般市售地圖亦均將之認為既成公用道路而供不特定人使用，更證其屬既成道路。
④退步言之（假設語），縱令替代道路存在，仍無礙於既成道路之認定：
⒈「第以公用地役關係之形成，在於既成道路是否已成為
『不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時』，亦即僅以是否有長久供大眾多年通行之必要性為考量前提，此與民法袋地通行權尚須為唯一出路者有別，自不因其旁是否另有道路而異其認定，縱原告所稱為真，亦與系爭土地是否為既成道路無涉。」鈞院94年度訴字第3900號判決可資覆按。
⒉本件原告固以69至84年間196 地號、200 地號土地與外
界分別出現其他可與外界連通之替代道路為由，進而主張附圖所示黃色部分道路顯已不符須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時之要件；並以刑事判決、民事判決並未論及或考量84年間替代道路出現之事實，則其認定196 地號及200 地號土地與大湖街連通之道路為既成道路是否周延，顯有疑義云云，惟查：
A.揆諸首揭鈞院判決之意旨，既成道路之認定涉及通行權利，且當地居民至少另尚有陳德峰、許泰山、江商連、江明振及系爭道路兩旁之耕作者經常利用該道路，顯與196 地號及200 地號土地有否替代道路無涉。
從而，縱令原告主張之替代道路存在，仍無礙於系爭道路是否為既成道路之認定。
B.再者，系爭道路本係供公眾通行使用，要非僅供被告
2 人通行，原告徒以被告2 人之土地有對外連通替代道路，即遽行否認系爭道路為既成道路之事實，顯不足採。
⒊被告翁黃珠鳳堅決否認其所有之土地有對外連通替代道
路可供公眾通行使用，已如前述，退步言之（假設語），縱令有之，亦難據以否定系爭道路為既成道路之事實。
⑤更遑論，原告於起訴狀及鈞院審理時所稱69年至84年間存在之「替代道路」均不存在：
⒈附圖編號6 ，圍繞鐵皮屋旁之藍色標示，並無道路存在
，人雖可穿越鐵皮屋攀爬通行，但有高達150 公分之高低落差，自非替代道路：查此藍色標示處雖為100 年3月18日被告翁黃珠鳳之子翁振宗帶領會勘之路線，然觀當日會勘錄影可知，鐵皮屋四周並無道路存在，而原既成道路因遭被告簡泰嶽構築圍籬無法通行，僅能商請鐵皮屋屋主許泰平准許攀爬進入鐵皮屋方能通行，且因屋內、屋外之落差近140 公分，須以多個廢輪胎或木板墊底，方能穿越進入196 地號土地，故原告所稱藍色標示之替代道路並不存在。另查，許泰平同時為大湖街204號之所有者，且為本案之受害者，當日亦懇求原告儘速修復系爭既成道路，因其鐵皮屋內尚有4 部舊車無法駛出，此並為原既成道路存在之重要事證。
⒉附圖編號3 ，橘色既成道路上方之藍色標示，需穿越王
添和家庭院（308 地號，大湖街臨202 之1 號），入口出設有鐵製柵欄，況該藍色標示無法連通至系爭道路（黃色標示），自非替代道路：查附圖編號9 連接至編號
4 之道路為附圖中編號3 之橘色路段，該路段位於大湖街臨202 之1 號王添和房舍之下方，有照片可稽。至原告繪製位於橘色路段北方之藍色路段，係穿越王添和家之庭園，一般人均不得自由進出，更遑論，該藍色路段無法連通至系爭道路，自非替代道路甚明。王添和更於
100 年3 月18日原告現場會勘時表示，既成道路之位置係為於房舍下方之橘色路段（設有不銹鋼鐵門處）而非通過其庭院之藍色路段。
⒊附圖右上角，編號14往北延伸至大湖街之藍色標示，需
穿越許基全草莓園之私有地，有柵欄阻絕且陡峭不易通行，自非替代道路：編號14往被延伸至大湖街之藍色標示，在64年至84年間無道路存在，此有臺灣高等法院92年度上訴字第2333號判決及84年以前之地形圖、航照圖可稽。實則，沿著大湖接近鄰長許基全之草莓園有鐵欄杆阻隔，不能擅自穿越進入，自非替代道路。
⑷自原告及其機關之多份函文內容可證，原告至遲於91年間即
已認定系爭道路為既成道路，並依據市區道路條例等相關規定修復道路。
①按「道路市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經
費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律」、「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之。」市區道路條例第1 條、第4條及第5 條定有明文。是以，市區道路之主管機關，對於道路有修復之義務。
②查原告雖於本件稱系爭道路並非既成道路，當事人間並無公用地役關係存在，爾後對系爭道路並無修復義務云云。
然查：
⒈原告建設局95年8 月29日函文記載「……三、……爰此
，有關既成道路遭損毀及設置圍籬阻絕既成道路通行，請本府工務局及台北市建管處秉權卓處。……」⒉原告建設局96年4 月13日北市建四字第09630780600 號
函載「……（二）山溝段之既成道路恢復：有關既成道路之恢復，本府相關單位現依『市區道路條例』、『臺北市市區道路管理規則』研議中，本局將俟研議結果續辦。」⒊臺北市建築管理處96年6 月14日北市都建查字第096685
37800 號函載「二、……依本府96年4 月18日研商會議結論：『由本府工務局新建工程處協助建設局依規定辦理修護，並請臺北市政府警察局內湖分局協助執行。』」⒋原告都市發展局97年4 月25日北市都建字第0976730180
0 號函載「四、至於設及既成道路修復，請依96年8 月13日北市建000000000000 號函決議3 請本府產業發展局協助盡速辦理修護事宜。」③自上函文內容可知，原告至遲於91年間即已認定系爭道路為既成道路，並交由權責單位決議對系爭道路維修復。
④況且，依原告97年5 月1 日府產業坡字第09731565001 號
函、原告工務局新建工程處97年5 月7 日本市工新維字第09762616700 號函、原告工務局新建工程處97年7 月23日會勘通知單、97年7 月29日會開紀錄、原告97年12月18日府授產業坡字第09735110900 號函、原告產業發展局98年
2 月4 日北市產業坡字第09735148700 號函、原告99年6月25日府工新字第09966004100 號函、臺北市大地工程處99年8 月25日北市地工審字第09933485600 號函等函文內容，可知原告對系爭道路業已著手為道路之修復作業。
⑤是以，自原告依據市區道路條例等相關規定，對系爭道路
為修復之決議，並著手為修復工作等情觀之，原告早已認定系爭道路為既成道路，當事人間早已存在公用地役關係。
⑸依82年地形圖及臺北市都市計畫整合圖等資料，均無原告所
提附圖、附圖中系爭土地連接大湖街狀況之補充圖示所指藍色連外道路存在，原告所指內容顯然不實。
①查原告承認系爭道路自69年即存在，惟未成立公用地役關
係之原因係因69年至84年間196 地號及200 地號土地已分別出現其他可與外界連通之替代道路，並提出附圖及補充圖示所示藍色部分道路為憑云云。
②然查，該圖為84年都市計畫測量圖，姑且不論該圖之出處為何，令人質疑外：
⒈依被告翁黃珠鳳提出依84年5 月測製之地形圖（下稱84
年地形圖），並無被告所指可與外界連通之替代道路存在。
⒉又被告翁黃珠鳳自臺北市都市計劃便民服務網站查詢所
得之地圖，無論係臺北市都市計畫圖瀏覽（97年度）或臺北市都市計畫整合圖，亦無原告所指可與外界連通之替代道路存在。
⒊再細觀原告所提之附圖及補充圖示，藍色部分為原告自行繪製，顯然並非原圖所有。
⒋是以，原告所提附圖及補充圖示之內容顯然不實，不足為憑。
⑹200 地號、196 地號土地唯一聯外道路路線應係82年地形圖、69年地形圖紅色部分所指。
①實則，200 地號、196 地號土地唯一聯外道路路線，即為
包括系爭道路在內之84年地形圖、69年地形圖紅色部分所指部分，從未變更過。
②該段道路（包括系爭道路在內之紅色路線）自日據時代即
有，被告簡泰嶽被訴公共危險案件中之證人許基全、江商連亦以證明道路自50多年即存在。
③是以，系爭道路已供不特定人使用逾20年，有通行必要，
亦為200 地號、196 地號、訴外人所有189 地號土地唯一之聯外道路，被告與原告間就系爭道路自已成立公用地役關係。
⑺被告訴訟代理人於101 年12月4 日準備程序中之說明係指19
6 地號土地與312 號國有山溝交接處。①另被告訴訟代理人於101 年12月4 日準備程序中稱「黃色
、藍色部分本來有連在一起，原告提出的附圖其左端並不精確，該部分後來因為國有山溝被破壞，導致無法通行」，其所指「原有連在一起，後因國有山溝被破壞導致無法通行」係指312 號國有山溝與系爭道路之交接處。
②蓋包括系爭道路在內之紅色部分道路，自日據時代即有，
且通行無阻，此自69年地形圖可知。惟被告簡泰嶽於82年
1 月6 日雇人將312 號山溝上之泥土挖除，將涵管挖起，放置路上，造成原有路面落差，損毀系爭道路致無法通行，故84年地形圖中312 號山溝與196 地號土地交接處才會顯示為斷層。而此部分即為訴外人翁振宗屢次要求原告修復之道路之一。
⑻又被告簡泰嶽稱312 號山溝及315 號山溝並未遭破壞云云，
顯非事實。蓋臺灣高等法院刑事判決91年度重上更（五）字第25號判決事實欄已載「簡泰嶽明知……於82年1 月6 日僱用不知情之人以挖土機將鄰接前述196 地號土地之國有地山溝（該山溝內埋有涵管，供排水之用，在涵管上覆蓋有泥土，可供車輛及行人通行）上之泥土挖除，將涵管挖起，放置路上，並插上鐵軌……」，被告簡泰嶽於該案偵查中亦已坦承該處是山溝且有挖起涵管並插有鐵軌。
⑼被告簡泰嶽雖稱國有312 地號山溝未被挖掘，並無既成道路存在云云。惟查：
①被告簡泰嶽於82年1 月6 日僱用不知情之人以挖土機將國
有312 地號山溝（即附圖編號4 ）上覆蓋之泥土挖除，將涵管挖起放置路上（上開涵管埋設於山溝下排水，涵管上覆蓋泥土供車輛及行人通行），並將196 地號土地上之既成道路（即附圖編號4 到5 ）挖毀4 、50公尺，損壞該既成道路妨害他人通行，業經臺灣高等法院91年度重上更（五）字第25號判決確定，以被告簡泰嶽損壞、壅塞陸路生公眾往來之危險判處6 個月有期徒刑。此法院判決不僅確切認定系爭既成道路之存在，更可證國有312 地號山溝及系爭既成道路遭毀損之情事，並有該案卷付現場照片可參，自不容被告簡泰嶽空口白話、推諉卸責，扭曲系爭既成道路確實存在之事實。
②而上開判決確定之後，國有315 地號山溝（即附圖編號9
）再遭挖毀毀損，並以智慧性之手法，先以枯萎樹枝覆蓋其表，再於其後種菜、構築鐵製浪板、浪網等，藉以改變地貌，阻絕政府及里民前往履勘、通行，此有逐次之照片可供互核。嗣後，被告簡泰嶽更構築竹籬笆、砍伐林木置附圖編號5 及編號7 之上，阻礙道路之修復及通行。此實係原告一再拖延未予修復既成道路，放任被告簡泰嶽所為之故。
③另自法院判決、歷來照片及地形圖、航照圖以觀，該既成
道路於82年遭簡泰嶽挖毀之前，自大湖街轉近「附圖編號
2 至9 」（國有315 地號山溝）→「附圖編號3 橘色既成道路」（位於310 地號黃王壽土地上）→「附圖編號4 至
5 至7 黃色既成道路（國有312 地號山溝至系爭既成道路），均可暢行無任何阻礙，此自整條道路均設置公有依序編號之電線桿亦可佐實。此道路既符合供不特定公眾通行所必要、通行之初土地所有人均未阻止等要件，自屬既成道路無疑。
④實則，不惟臺灣高等法院91年度重上更（五）字第25號刑
事判決、臺灣高等法院90年度上更（一）字第221 號民事判決均認定系爭道路確為既成道路，原告建設局早於89年
8 月1 日函覆翁振宗將依高等法院判決辦理，由原告維護系爭道路之意旨，則豈容原告嗣後反覆，罔顧、漠視人民通行之權益。
⑽被證15（即原證7 ）之圖示並無錯誤，系爭土地在69年確已係供公眾通行之道路。
①查原告與被告簡泰嶽主張被告提出之證15、原證7 圖示之
正確性，原告因此捨棄原證7 之圖示，被告簡泰嶽則又主張該圖示中202 建物前方之道路，應在196 地號土地上云云。惟查，69年12月測製之地形圖（證16）與證15、原證
7 之圖示相同，故證15、原證7 圖示之內容並無錯誤；又若將84年5 月測製之地形圖套至69年12月測製之地形圖（參證16），可知202 建物（即圖示中A 旁之建物）上方之道路始為本件原告請求確認之道路，並非202 建物前方及下方之道路，故系爭道路於69年時即已存在，為不爭之事實。
②至於被告簡泰嶽主張依其提出之被證2 複丈成果圖可證20
0 地號土地內並無道路存在云云，實係誤導。蓋查：⒈該複丈成果圖係因臺灣高等法院86年度上字第153 號回
復原狀事件依臺灣高等法院囑託測量，而臺灣高等法院86年度上字第153 號案（下稱回復原狀案第二審）係針對臺灣士林地方法院83年度訴字第681 號案（下稱回復原狀案第一審）上訴之審理。
⒉查83年間，被告翁黃珠鳳因其所有196 地號土地上原有
既成道路遭被告簡泰嶽於82年1 月6 日以堆土挖溝之方式破壞致無法通行，被告翁黃珠鳳依侵權行為請求回復原狀；陳德峰則因該位於196 地號、200 地號土地上之道路被破壞致無法通行使其無法將種植之花卉運出，被告簡泰嶽於82年3 月11日與其達成協議，願將196 地號、200 地號土地上道路回復原狀，卻未履行，依契約請求被告簡泰嶽履行。當時簡泰嶽則辯稱並未毀損道路、亦無既成道路存在故無毀損道路之可能及填平道路之義務。回復原狀案第一審則判決「簡泰嶽應將翁黃珠鳳所有座落臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地上如附圖所示藍色部分面積72平方公尺深溝填平至西側同地號土地上如附圖所示綠色部分面積123 平方公尺原私設道路相連並得通行之狀態」，亦即命被告簡泰嶽將本件系爭土地編號4-5 間部分填平至可通行狀態。被告簡泰嶽對於該判決結果以土地無道路存在等理由為主張提起上訴。
⒊是以，當時回復原狀案之爭點即包括196 地號、200 地
號土地上是否曾有既成道路存在（亦即本件102 年1 月
7 日準備程序庭中所提系爭土地編號4-7 間）。⒋為此，回復原狀第二審法院到現場勘驗，並作成勘驗結
果「三、勘驗結果：（一）系爭196 地號土地有一水溝，西側不遠處置有四個涵管，東側私設道路邊有一廢棄小貨車，前有一倉庫，倉庫內置有卡車，經訊問兩造均對倉庫往東並無路可通外面道路不爭執，可見，系爭19
6 地號原來是有道路。（二）現場情形如後附現場圖。……（四）法官再請現場測量大隊陳先生將現場水溝之長度、深度及面積地點測出繪圖呈報本院。……」。
⒌而被告簡泰嶽提出之被證2 複丈成果圖，即為測量大隊
依法官指示所作之測量結果。是以，對於被告簡泰嶽挖掘196 地號土地為深溝前，該土地是否為道路乙節，該審法官在勘驗時已作成「系爭196 地號原來是有道路」之結論，複丈成果圖僅係法院為了解簡泰嶽挖掘水溝長度及面積所作之測量，並非即指系爭土地上從未道路存在，至於複丈成果圖中所載之「現有（原）道路位置全部在196 地號內，面積約188 平方公尺」，係為本件20
2 建物前方之道路。是以，被告簡泰嶽以其破壞道路後呈現之結果斷指系爭土地從未有道路存在，顯係誤導。⑾另自民事回復原狀及刑事傷害、公共危險罪案中證人之陳述
，亦可證明系爭土地確實有道路存在，且通行至少有20年，從未間斷。
⑿綜上，系爭道路確係符合公用地役關係之要件，已因時效完
成而形成既成道路，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、被告簡泰嶽抗辯：⑴針對原告所提附圖說明：
①附圖黃色螢光筆部分：
該處從未有道路存在。查81年間被告簡泰嶽與翁振宗因界址糾紛而生爭議，就系爭第196 地號、200 地號土地有無道路存在曾數度至現場勘測：
⒈82年12月21日：
內湖區公所民政課、經建課會同原告工務局、建設局、內湖分局及內溝里辦公處前往會勘，因69年版地形圖與現況不符而為會勘人員所捨棄，並一致採用59年版地形圖，並達成會勘結論為：「前段為鬆土路面，後段（目前為山溝截斷地點起）則約僅供人行之便道，道路土地均屬私有土地，目前裡面住戶均已搬遷。」按依59年版地形圖，會勘結論所載之僅供人行之便道並未位於200地號土地內。
⒉86年3月28日：
臺灣高等法院曾至現場命原告地政處測量大隊為測量，依原告地政處測量大隊所製作之土地複丈成果圖記載：「現有（原）道路位置全部在196 地號內」。足徵200地號土地內並無道路存在。又，被告簡泰嶽由「地籍圖資網路便民服務系統」列印系爭地區衛星地圖，由該圖面顯示之道路依序係經由307 、310 、312 、196 地號土地，200 地號土地確無道路存在。
②附圖右上方藍色部分：
其係表示道路，然：
⒈92年間，許基全曾因在該處闢路遭違反山坡地利用條例
判刑。是縱曾有該道路存在，但該道路顯非已存在數十年，而具公共地役關係。
⒉95年12月11日原告公務員曾因被告簡泰嶽與翁振宗間之糾紛至法院作證，渠等分別證述之內容為：
A.林明威：「因為即成道前段312 地號遭毀損，所無法進去，我們先繞行到內湖區另外一條即成道路，因為那邊的道路雜草很多，所翁先生就帶李耀榮拿除草工具在前面除草及領勘，翁先生還帶2 位小姐，就一直走到199 地號，那裡有一間鐵皮屋」；
B.周伯愷：「當天我們有我、股長徐福源和承辦人林明威技士，第一處看不出什麼狀況，所以翁先生就帶我們繞到別處去看現場第二點，該處也是很多雜草，翁先生當時有僱砍草工李耀榮在前方除草，他就帶我到現場」；
C.徐福源：「我們去到清香農園走大湖街206 號下去，我們下去大概100多公尺左右，我看到告訴人走進去把樹林移開割草。」；⒊按上開證人所行走之路即附圖右上方藍色部分，在95年
間渠等前往該處時尚需僱工除草，顯見縱曾有該道路存在，亦不符通行數十年之要件，自無公用地役權存在。
③附圖左下方藍色部分：
依59年版地形圖，鬆土路面與人行步道間有一截斷之山溝，刑事確定判決認定係被告簡泰嶽所為，而不採取被告簡泰嶽所稱挖掘地點在200 地號土地、該山溝為天然穩定山溝本即存在之理由即為被告翁黃珠鳳答辯狀所呈內湖區公所稱：「山溝所埋涵管係由本所施作」，然於臺灣高等法院民事庭審理時曾函請內湖區公所就「第312 地號國有溝土地埋設涵管施作排水改善工程之動工、完工時間、承包廠商名稱、工程項目及預算編列金額等相關資料過院參辦。」，內湖區公所就此於87年1 月19日以北市湖建字第8622167400號函復：「貴院函囑本所○○○區○○段○○段第312 地號國有溝土地埋設涵管施作排水改善工程有關資料乙案，經查無該項資料。」按內湖區公所既無施作涵管工程之資料，顯見其原所陳稱為其施作為偽。是312 地號土地國有溝既係位於196 地號、200 地號土地右側，而非經312 地號土地無法到達196 地號、200 地號土地，則31
2 地號土地既從未埋設涵管，呈現山溝狀態，又何有可能連接大湖街，而有可供公眾通行之道路存在。
④是由上開說明可知當地確實並無存在有公用地役權之道路
。實則，原告於84年1 月19日、84年5 月2 日函復監察院之函文即知：
⒈被告簡泰嶽當年違規地點為自己所有之200 地號土地，
且違規事由為「挖溝闢路」。按當地若有可供通行之既成道路存在，被告簡泰嶽何庸因闢路而受處分。
⒉當年被告簡泰嶽之違規案已改正植生覆蓋完畢（指恢復該林地目土地原來之植生原貌）。
⒊原告亦認可82年12月21日內湖區公所會同各該單位所為之會勘意見。
⒋現場經法院履勘，該道路為私人違法開挖之通道，並非
為產業道路管理機關之建設局業務範圍，且原告亦從未核准於該處興建農路。
⑵被告翁黃珠鳳主張原告至遲於91年即已認定系爭道路為既成
道路，且已著手修復作業。然將各該函文整理，可知其所談論者均為312 地號、315 地號國有山溝土地，並不及於200地號土地，何能以此認定附圖黃色螢光筆部分即為道路所在。再者，依原告建設局於96年1 月31日所召開之○○○區○○段○○段○○○ ○號國有山溝修復事宜協商會議。」，其已明載：「經查地形圖，目前312 地號國有山溝現況係流經30
7 地號土地，如欲辦理溪溝整治，施工上需使用私有土地（碧山段一小段307 地號、310 地號土地）」，則原告明知現山溝流經307 地號、310 地號土地，還一再發文談論312 地號修復事宜，豈非怪哉。
⑶查200 地號土地為林地目，82年因闢路遭受處分，而依原告
指示恢復植生原貌；原告復於101 年發函與被告簡泰嶽，表示依山坡地保育利用條例規定200 地號土地為「加強保育地」，而所謂之加強保育地係指「凡是土壤沖蝕嚴重、崩塌、地滑或是脆弱母岩裸露的山坡地，都屬於國土保安用地，應加強處理，以避免災害發生。」則倘被告簡泰嶽土地果有供通行之道路存在，以該土地之地質及為山坡地保育利用條例所規範土地，原告絕無可能毫無所悉，是在在證明200 地號土地並無原告附圖黃色螢光筆所示之道路存在。
⑷原告所呈之附圖－84年都市計劃測量圖，其上就右下方大湖
街204 號房屋標示為「大湖街202 號」及左方307 地號土地標示為308 已屬錯誤，而被告翁黃珠鳳復質疑其出處，是該附圖上所示路徑是否確屬存在，殊值懷疑。至被告翁黃珠鳳主張道路存在，其依據要為69年版、84年版地形圖；然查：①69年版地形圖，於82年12月21日原告工務局、建設局、內
湖區公所民政課、經建課及內溝里辦公處人員前往系爭地區會勘時即為各單位人員判定有誤而未為採取，此有會勘意見採59年版地形圖作為比對依據足資為憑。是該69年版地形圖當年既未被各單位所採取，當不得作為道路於69年即已存在之證明。
②84年版地形圖，依其左下方顯示為「中華民國83年3 月4
日航空攝影，84年5 月測製」。按82年間被告簡泰嶽於20
0 地號土地挖溝闢路致遭原告處分，業於同年6 月改正完畢，恢復當地植生面貌，此有原告函復監察院表示：「……對違規人簡泰嶽君開立本府82年3 月1 日82府建五字第82013949號處分書，並限期於82年3 月31日前實施改正。
……經簡泰嶽君於現場辦理植生覆蓋處理，並達改正標準，本府建設局乃以本府82年7 月10日府建五字第82051774號函請簡君繼續維護管理。」、「本府建設局發現簡君於上址違規情事後，即依『山坡地保育利用條例』第11、12及35條規定開立82年3 月1 日82府建五字第82013949號處分書，指定受處分人應行改正事項：『一、應立即停止一切非法開發使用行為。二、應恢復原狀並於挖填裸露地表儘速實施全面植生覆蓋，並須於下列改正期限前，完成植生覆蓋率達70% 以上。』其中所稱『恢復原狀』，係指全面恢復該林地目土地原來之植生原貌。嗣據本府建設局巡查員於82年6 月底現場檢查，該址植生覆蓋率已達70% 以上，符合原改正要求」為據。則被告簡泰嶽既至遲於82年
6 月底已將位於200 地號土地內因挖溝闢路之違規行為種植樹木並達改正標準，9 個月後之83年3 月4 日航空攝影竟仍有路徑，且仍有將大湖街204 號房屋誤標為202 號情形，被告簡泰嶽實合理懷疑該84年版地形圖係沿用82版地形圖繪製。至82年版地形圖所顯示之路徑係表示攝影當時存在者，其當然包含違規所闢道路，是自不得以地形圖所示路徑作為道路業已存在十數年之依據，至為灼然。
⑸被告翁黃珠鳳復謂依刑事與民事確定判決足堪認定被告簡泰
嶽曾毀損312 地號國有山溝、且原告附圖黃色處確有具公用地役關係之道路存在；惟：
①被告簡泰嶽當年係在自己所有之200 地號土地違規闢路，
至山溝則為現狀且屬天然穩定，內湖區公所亦未在該處埋設涵管，有下列函文足稽：
⒈原告警察局內湖分局82年3 月26日北市警內交字第3543
號函－實地拍照顯示，該處係屬山溝搭設模板便橋，橋端埋設固定六根鋼軌，放置涵管（水泥）兩個，未發現有禁止通行情事。
⒉原告建設局(84.)6.12.函－本市○○區○○段○○段○○
○ ○號國有溝地目土地，本局於82年2 月22日發現200地號違規案前即為現狀。
⒊原告建設局(85.)10.4.函－查所稱埋後涵管處為同地段
312 地號，屬溝地目，依貴公所82年12月21日之會勘紀錄並未述及山溝之涵管為貴公所施作，且本局人員當時赴違規現場勘查及依所拍攝之照片顯示，涵管已放置於山溝旁，且現場為穩定之天然山溝，係屬較佳水土保持狀況。
⒋內湖區公所89年9 月14日復臺灣高等法院函－經查本所
工程相關資料，確無埋設大湖街202 號之土石路面間山溝函管之工程施作資料。
是312 地號國有溝絕非被告簡泰嶽挖掘所致。按該刑事案件纏訟十年，被告簡泰嶽在有罪、無罪間擺盪，雖最終遭判刑確定，但縱該判決認有道路存在，然就道路係位於何地號、是否已具公用地役關係，仍無由該刑事判決理由得以確認。是其實不足作為道路存在於被告簡泰嶽所有之20
0 地號土地之認定依據，彰彰明甚。②至民事確定判決主要係依被告簡泰嶽與訴外人陳德峰書立
之協議書而為。按該協議書明載道路為「私設道路」，且協議書之真意係被告簡泰嶽願將協議書附圖甲至乙點之20
0 地號土地內之道路恢復，在必要範圍內同意供訴外人陳德峰通行。是其道路非為供公眾通行之道路至明。
實則原告附圖黃色處為當年被告簡泰嶽種菜位置，此有臺灣高等法院囑臺北市中山地政事務所測繪之複丈成果圖為憑，益見被告簡泰嶽稱其土地內並無道路存在屬實，應值採信。
⑹被告翁黃珠鳳主張之道路路徑為「附圖編號3 橘色既成道路
」（位於310 地號黃王壽土地上）→「附圖編號4 至5 至7黃色既成道路」（國有312 地號山溝至系爭既成道路）；然查：
①橘色部分：
⒈並非位於黃王壽所有之310 地號土地上，而係位於307
地號土地內，有圖說乙紙為憑。被告翁黃珠鳳雖謂王添和家人主張道路位於黃王壽所有之310 地號土地內，惟：
A.黃王壽所有之309 地號、310 地號土地82年間為人傾倒廢土致遭原告建設局科罰。黃王壽除向記者投訴其土地遭他人濫倒外，並遵臺北市政府植生復舊命令，將土地恢復原狀；其間（82年7 月23日）黃王壽即在其土地與307 地號、315 地號隔界處設置欄杆禁止他人傾倒垃圾廢土。是自82年7 月起，黃王壽之土地即未再讓其他車輛進入破壞地貌。
B.原告函復黃王壽謂：「本階段既成道路修復位置係位於本市○○區○○段○○段307 及312 地號等2 筆土地，並未及於台端之土地」。
故被告翁黃珠鳳稱橘色路段位於黃王壽所有之310地號土地內顯非事實，自無足採。
⒉依84年都市計劃測量圖圖說，橘色部分係位於王添和家
人所有之307 地號土地內。查王家之前係以柵欄阻隔外人進入，現則以藍色鐵門為之，則橘色部分道路顯係為王家庭園自行使用者，其非被告翁黃珠鳳主張之具公用地役關係道路，甚為顯然。
⒊橘色312國有溝部分：
依「本市○○區○○段○○段○○○ ○號國有山溝修復事宜協商會議議程」之說明，山溝現況係流經307 地號土地。則橘色部分既經過307 地號內之山溝，而山溝落差甚大，顯然亦不能供為通行之用，何來既成道路可言。
②黃色部分：
其位於200 地號土地內之部分為被告簡泰嶽種菜位置，根本並非道路，有臺北市中山地政事務所88年6 月11日北市中地二字第8860933400號函足憑。
③就黃色部分後之藍色部分：
被告翁黃珠鳳自認前往許基全處係無法通行，但卻主張有通往康樂街及汐止方向之道路，此亦為誤。蓋：被告簡泰嶽與被告翁黃珠鳳間因界址糾紛致衍生長達十餘年之訴訟，其間歷多位法官前往現場，被告翁黃珠鳳（或其子翁振宗）均表示往東並無道路，有下列筆錄為據：
⒈臺灣高等法院86年3 月28日勘驗筆錄－翁振宗稱：倉庫
往東側並未通外面道路。（倉庫往下即往東側之道路是否有與外面馬路相通？）兩造均答：未通。－經訊問兩造均對倉庫往東並無路可通外面道路不爭執。
⒉臺灣高等法院91年4 月22日勘驗筆錄－被告及告訴人稱
Ｅ點及廢棄小貨車間往東方向並無道路可供車輛行使。是被告翁黃珠鳳既在民、刑事庭均主張倉庫往東均無道路，現卻主張該道路得通往汐止、康樂街，縱使現確有道路通往汐止、康樂街，但由上開筆錄可知在91年間該道路並不存在（據被告簡泰嶽了解，該路段係內湖區公所在98年11月間取得土地所有人書面同意後施作）。是該道路顯然不具備公用地役要件，被告翁黃珠鳳之主張自無足採。
⑺系爭地區確實無供公眾通行之既成道路存在，僅有地主為一時之便違法開挖之通道，茲一一敘明如下：
①許永成證言
查許永成為介紹被告簡泰嶽買受系爭200 地號土地之人，其曾於85年3 月4 日在臺灣高等法院刑事庭證稱：「我79年6 月間介紹被告買這塊地，5 月間有帶被告來看過。」、「車子可通到王先生的房子那邊（即編號Ｆ），國有溝上只舖設二鐵軌，只能通人，走過山溝之後發現雜草很多就未再進來。」，並提呈當時照片3 紙為憑。按由照片可知79年間當地根本並無道路存在。
②公務員證言
⒈李瑞光任職於原告（證言時間為82年3 月25日）
A.進到現場應是碎石子路，都不是規劃的道路。
B.這條路到一個小溝就不能再走，而且車子也不能走，只是人行步道。
C.這條路是違法開挖非既成道路。⒉朱許偉為東湖派出所員警（證言時間為82年8 月24日）
A.依現場狀況來看，應不是既成供公眾通行之道路。
B.此道路沒辦法行駛車子，因之前有山溝。
C.山溝是本來就有的。
D.（挖掘壕溝之後是否將道路截斷？）沒有影響，因為原本就沒有什麼馬路可言。
E.（由道路叉口走到水泥管處有多遠？）差不多五、六十公尺左右，但是還沒到水管處就沒有路了。
F.圖(5)並無如告訴人所言有既成道路。⒊李瑞光任職於原告（證言時間為82年8 月24日）
A.現場告訴人土地上並沒有所謂的既成道路而是沿路有人倒廢土及堆棄模板，且至簡泰嶽住處要經過一國有溝，而國有溝是絕對不能開道路的，必須經申請始可。
B.沒有道路通往簡泰嶽的房子，而且該處也沒有道路可供公眾或車子通行。
C.圖(5)之處並沒有路，現場狀況並非如告訴人所言。
D.他（指江商連）說得不對，該處並沒有通路可通行大卡車。
⒋陳森懋任職於原告（證言時間為91年5 月22日）
A.要進入現場還沒到山溝之前，有一個違規案，是別人違規的。
B.被告簡泰嶽違規的地點是在他200地號土地內。
C.（你到過現場多次，有無見過那邊有既成的道路存在，車子可以通行？）這些違規案件都發生在同時，……其實山上的路很特殊，只要稍微整理一下就可以通行，所以有的時候，有車子通行，有的時候車子不能通行好像沒有路。我認定那邊應該是沒有路。
③公文書
臺灣高等法院刑事庭函詢之「關於本市○○區○○段○○段所標示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等處，於82年1 月6 日前是否有既成道路在該處」，各單位之函覆如下：
⒈原告都市發展局－非本管業務。
⒉原告工務局養護工程處－查該土地周圍皆為保護區，非
都市○○道路，產權為國有財政部國有財產局管理，該土地使用情形請逕向管理機關洽詢。
⒊財政部國有財產局臺灣北區辦事處－
A.附圖所示ＡＢＣＤＥ等處係座○○○區○○段○○段
196、200、307、310、312地號5 筆土地。
B.僅312 地號屬國有土地，且於84年6 月13日始登記為國有；至82年1 月6 日之前該地是否有既成道路，本處並無是項資料。
⒋原告建設局－經查本局並未於碧山段一小段196 、200
、307 、310 、312 地號等5 筆土地開闢農路（產業道路) 。
是系爭地區確無供公眾通行已達數十年之久而具公用地役關係之道路存在。
⑻查被告簡泰嶽始終主張地形圖所顯示之路徑僅能彰顯該路徑
係於航空攝影當下存在，且其可能包含私人違法開挖造成之道路，及卷內84年地形圖並非實際攝影測繪，應係沿用82年者加以修測，是應不得以該地形圖作為道路始終存在之認定依據。按關於被告簡泰嶽此一主張，由原告99年12月修測之地形圖即足證明。蓋：
①橘色螢光筆部分，係許基全違法闢建，有臺灣士林地方法
院91年度訴字第61號、臺灣高等法院92年度上訴字第2333號刑事卷宗在卷足稽。然該份99年修測之地形圖上卻有此路徑存在，足徵地形圖上所示者亦包含有違法開挖、而非供公眾通行之路徑存在。
②被告簡泰嶽當年因違法闢路致遭處分，惟業於82年6 月底
前已植生覆蓋達70% 以上，符合改正標準，自斯時起，被告簡泰嶽未再違規，因而林木生長茂盛，毫無路徑可循，亦有下開證據為憑：
⒈83年9月18日：
系爭地區長滿雜草，且一經除草即遭原告建設局張貼通知示警；⒉95年6月26日：
被告翁黃朱鳳所有之196 地號土地仍是佈滿雜草，而被告簡泰嶽所有之200 地號土地則樹木茂密，毫無路徑可循；是如84年地形圖、99年地形圖確為現場攝影測繪，以被告簡泰嶽所有200 地號土地內當時且迄今仍為林木茂密狀，何以在上開地形圖上竟有位於200 地號土地內之路徑存在？益見被告簡泰嶽陳稱不得以地形圖上有道路路徑即執為該道路已存在、且已供公眾通行達數十年之認定依據，確屬的論，應值採取。
⑼就鐵皮屋往東確無道路存在除經被告2 人確認外，亦有下列證據為憑：
①陳德峰於臺灣高等法院91年度重上更（五）字第25號刑事
卷第127 頁至第130 頁證稱其係因路不通導致小貨車無法開出而報廢。按姑不論該車實係報廢在先，陳德峰此部分之證言為偽，但就其謂係因路不通而導致無法將車開出而言，顯見鐵皮屋往東確實無路，否則陳德峰應可由東邊將車開出，而毋庸棄置於系爭地區。
②許基全違規闢路致遭判刑確定。
③原告建設局人員於95年6 月26日至系爭地區時，曾在鐵皮
屋前方停留，除可由當時照片顯示鐵皮屋往東確無道路存在外，原告建設局人員亦至臺灣士林地方法院證述沿途雜草甚多，必須除草方能進入。
④是由上說明，當得確定至少自81年起（即被告2 人因界址
衍生糾紛起）至95年6 月間止，鐵皮屋往東並無路徑應為確認之事實。至被告翁黃珠鳳所呈光碟顯示鐵皮屋往東有通往草莓園及內溝、汐止地區之路徑及房屋存在等情。經查此路徑要屬違法闢建、房屋則為違建，茲說明如下：
⒈光碟所示綠色鐵皮屋之違建係建於150 地號土地，且為
新設，而其附近之147 地號土地水泥亦係當時鋪設，有原告建設局95年11月13日開會會勘紀錄表乙紙為據。
⒉通往草莓園之路即為許基全違法闢建者，被告翁黃珠鳳亦自認無該道路存在。
⑤查鐵皮屋向東既無道路存在，則證人江商連等證稱有路存
在，該等路徑究竟位於附圖所示被告簡泰嶽所有之200 地號土地抑或被告翁黃珠鳳之196 地號土地？按於民、刑事庭出庭之證人均無法明確證述道路所在位置，而：
⒈依許基全證述：「此路在50多年之時即開闢，當時開至
翁振宗門口前面」，則由附圖所示黃色部分無法到達翁振宗門口言，許基全所證述之道路絕對不可能位於被告簡泰嶽所有之200 地號土地內；⒉另，證人江商連之子承租地位於196 地號下方，由附圖
黃色部分路徑亦絕對不可能到達其承租地，顯見渠等所行經之道路應係通過被告翁黃珠鳳所有之196 地號土地，而非被告簡泰嶽所有之200 地號土地。
⑥再者，如當年200 地號內有道路存在，被告簡泰嶽亦毋庸
因違規闢路而遭致科罰處分。凡此，均足證明被告簡泰嶽土地內確無道路存在。
⑽又，如認附圖所示黃色路徑確實存在，然由其往東並無連接
道路，亦無從由該黃色路徑抵達被告翁黃珠鳳所有之房屋言，該道路實不符為供不特定多數人通行所必要之要件，是依司法院釋字第400 號解釋，該道路應不具公用地役關係。更何況，欲至附圖所示黃色路徑，均需經過他人土地，而不論所經過者係為307 地號、308 地號（土地之所有權人王添和）或309 地號、310 地號（土地所有權人黃王壽），渠等均設置圍欄阻絕他人通行，亦不具備供公眾通行之要件，至為灼然。另，被告翁黃珠鳳所附附圖2 ，其中編號3 照片主張既成道路位於黃王壽所有之310 地號土地，查該照片攝於82年1 月28日，此即黃王壽土地遭人整地、傾倒廢土所形成之路面，黃王壽並因此而遭原告科罰，是該照片所顯示之路面絕非既成之道路，併此敘明。
⑾就鈞院102 年7 月23日提示臺灣高等法院85年上更（二）字
第2 號刑事卷第36頁所示之刑事勘驗筆錄、91年度重上更（五）字第25號刑事卷第127 頁勘驗筆錄詢問意見乙節，被告簡泰嶽對此二份筆錄均無意見，至關於勘驗筆錄附圖之詳細說明，則請參閱91年度重上更（五）字第25號刑事卷第147頁至207 頁。另，原告以臺北市中山地政事務所88年6 月11日北市中地二字第8860933400號函土地複丈成果圖中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ範圍為其聲明範圍，對此被告簡泰嶽固無意見，惟：
①該土地複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ範圍係民事庭用以確認
被告翁黃珠鳳及陳德峰聲明，而陳德峰係依協議書提起民事訴訟，然依陳德峰所繪協議書附圖，其根本無路徑存在；②被告翁黃珠鳳及陳德峰起訴時，係依馮欣伯律師在協議書
上所加註之黑色粗筆線條作為路徑，其右側路徑係向下，但在法院履勘現場時，馮欣伯律師所指之右側路徑則為往上。如依馮律師陳稱其曾參與知悉道路存在路徑屬實，何以所繪、所指者竟存有如此差異？實則臺北市中山地政事務所就被告簡泰嶽當年種菜位置及臺灣士林地方法院84年度自字第122 號刑事（即被告翁黃珠鳳指控被告簡泰嶽竊占其土地）勘驗筆錄圖例位置合併標示於該土地複丈成果圖內，其明載Ｄ部分為種菜位置，並非道路路徑，再次證明被告簡泰嶽土地內並無道路存在。
⑿綜上，被告簡泰嶽同意原告之聲明：「①確認原告與被告間
關於原告對被告所有坐落於196 地號及第200 地號土地上如附件2 所示黃色部分（面積以實測為準），公用地役關係不存在。②訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴本件爭執在於：原告主張「系爭196 地號及200 地號土地既
不符司法院釋字第400 號所示之既成道路成立公用地役關係，請求確認如附圖所示黃色部分公用地役關係不存在」，而被告翁黃珠鳳認為有公用地役關係，請求駁回原告之訴，但被告簡泰嶽認諾原告之請求（參本院卷p.210 ）。以下事項於審究有無「公用地役關係」之爭執前，應先釐清：
①原告提起的是確認「公用地役關係不存在」之訴，是消極
確認之訴（主張特定法律關係不存在），而確認之訴是法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確至原告之權利或法律上地位有不安之危險，而此項不安之危險得以確認判決之效力除去之。
1.本件訴訟之背景：系爭道路（位於：被告翁黃珠鳳所有之196 地號土地與被告簡泰嶽所有之200 地號土地），經被告簡泰嶽於82年毀損，刑事部份（臺灣高等法院91年度重上更㈤字第25號及最高法院92年度台上字第2367號判決）經判處被告簡泰嶽公共危險罪刑確定，民事部份（臺灣高等法院90年度上更㈠字第221 號判決）亦經判決確定回復原狀在案。因刑事、民事判決均一致認定系爭道路屬既成道路，被告翁黃珠鳳之子翁振宗乃請求原告依法修復系爭道路，但原告否認有公用地役關係存在（認該通路是否存在公用通行地役權，事證仍非明確），而提起確認「公用地役關係不存在」之訴。
2.確認之訴之保護必要要件，只要法律關係之存否在當事人間主觀上不明確即可，不以客觀不明確為必要，亦即當事人間有爭議者即有保護之必要。雖系爭道路經前述之刑事、民事判決認定為既成道路，但原告仍有爭議而衍生「原告權利或法律上地位有不安之危險（經被告翁黃珠鳳之子翁振宗乃請求原告依法修復系爭道路，但原告認為非既成道路而無修復之義務）」，因此原告提起確認之訴，程序上自有保護之必要。
②確認之訴是以法律關係之存否在當事人間不明確，而且是
兩造之間容有不明確之爭議者，如主張權利存在者對主張權利不存在者提起積極確認之訴（法律關係存在之訴），主張權利不存在者對主張權利存在者提起消極確認之訴（法律關係不存在之訴）：
1.但本案情況很特殊，相鄰土地之被告翁黃珠鳳、簡泰嶽對系爭道路是否存在公用通行地役權（事實上是否為既成道路）容有完全不同之認定（翁黃珠鳳肯定、簡泰嶽否定）。而原告是「否認公用地役關係」是對「不認同其觀點之翁黃珠鳳」、「認同其觀點之簡泰嶽」同時提起消極確認之訴。若就訴訟理論之觀點，消極確認之訴是「主張權利不存在者對主張權利存在者提起」，則原告對被告簡泰嶽部分，似乎與消極確認之訴之上開立論不一致。
2.然而確認之訴主張的目的是在釐清當事人間之爭執，系爭道路被告翁黃珠鳳是主張有公用地役關係，而經被告簡泰嶽破壞，因此主張原告有修復之義務。被告簡泰嶽否認有公用地役關係，也否認上開民刑事判決之認定，主張行政訴訟應獨立判斷。而原告受理修復（既成道路）之申請，但認為系爭道路並非既成道路（否認公用地役關係），將兩人列為被告同時釐清爭議，雖與訴訟理論之觀點未必一致，但對爭端之一次解決卻符合訴訟經濟之考量。原告是可以選擇「列翁黃珠鳳為被告、簡泰嶽為參加人」或「列翁黃珠鳳、簡泰嶽二人為被告」，參酌行政訴訟法第202 條「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院得本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」之規定，本院斟酌訴訟標的法律關係涉及公益，且有利於爭端一次性解決，認為原告列簡泰嶽為被告有訴訟經濟之考量，程序上應為妥適，但公用地役關係事關公益，被告簡泰嶽所為之認諾，不發生「本於其認諾為該當事人敗訴判決」之效果，合先敘明。
⑵關於系爭道路有無公用地役關係之審究範圍及參考資料。
①原告之聲明是「原告對被告所有坐落於196 地號及第200
地號土地上如附件2 所示黃色部分（面積以實測為準），公用地役關係不存在」，是消極確認之訴，消極之事實是很難為積極之述敘。故一般而言，原告提起消極確認之訴者，是讓否認原告主張之被告積極的敘述權利存在的態樣，但原告係提起訴訟之一方，仍有必要敘明訴訟標的及其原因事實，仍有義務說明如何位置之土地是公用地役關係存否之客體。因此，確定位置之指明及其面積之敘述，即使原告提起消極確認之訴，此部份仍應屬原告應於訴訟前階段應說明清楚者。
1.這裡又涉及到兩個面向，其一是「爭端之起源」其二是「現場之狀況」，目前之爭議不是現在有路大家走（只爭議既成道路的範圍有多大），而是原先有道路但經破壞待修復，要確定的是原先是否有道路，而該道路是否為既成道路而有公用地役關係。因此，原告訴之聲明所標示者是圖上說明，這個位置是要兩造三方均認同的位置，因此這要原告先為說明，但所說明之位置又要被告均無爭議，在指界實測上容有相當之難度。
2.本院調閱相關卷證：
A.簡泰嶽（為被告）之刑案（士林地院82年訴字第231號）即臺灣高等法院91年度重上更㈤字第25號及最高法院92年度台上字第2367號事件。
B.翁黃珠鳳、陳德峰（為原告），簡泰嶽（為被告）之民事案件（士林地院83年訴字第681 號）即臺灣高等法院90年度上更㈠字第221 號事件。
C.翁黃珠鳳（為自訴人）、簡泰嶽（為被告）之刑事自訴竊佔事件（士林地院84年自字第122號）。
D.簡泰嶽（為告訴人）、許基全（為被告）之山坡地保育利用條例事件（許基全為當地里長，89年間象神颱風過境土石坍塌，而拓寬道路及整地；士林地院91年訴字第61號）。
註，兩造三方均同意本院向普通法院所調取之卷宗，得作為本件訴訟判決基礎的參考資料，參本院卷p.460。
3.經本院提示士林地院83年訴字第681 號民事事件卷證（台灣高等法院86年度上字第153 號卷2 ，第380 頁即本院卷P.621 ）所示之測量結果（該測量事件之說明：除台灣高等法院囑託測量外，尚包含簡泰嶽88年6 月1 日申請測量，及士林地院84年自字第122 號刑事勘驗筆錄後頁圖例所示位置，即為本件測量D 部分）。經原告陳明「該圖測量結果之A 、B 、C 、D 部分，就是本件爭執的範圍」，而被告翁黃珠鳳稱「其標示之範圍與本件爭執範圍相同」，而被告簡泰嶽亦稱「無意見，即為被證17的附圖（參本院卷p.437 ）」。原告並進而補充「沒有重為測量必要」（參本院卷p.460 ）。至此系爭道路之範圍應在上開測量結果之A 、B 、C 、D 部分，應無疑義。
②兩造之爭點：在系爭道路是否符合司法院釋字第400 號解
釋成立公用地役關係所具備之3 項要件：1.為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。然而目前之爭議是原先有道路但經破壞待修復，要確定的是原先是否有道路，而該道路是否為既成道路而有公用地役關係。自無目前現場履勘之必要，而當時情形有簡泰嶽之刑事案件（士林地院82年訴字第231 號）經台灣高等法院履勘現場之筆錄可參（如台灣高等法院85年度上更二字第2 號刑事卷宗第36頁（即本院卷P.597 ）起所示之刑事勘驗筆錄，以及91年度重上更五字第25號卷第127 頁（即本院卷
P.599 ）履勘筆錄，均經本院提示在案，參本院卷p.459），自得供參。
⑶系爭道路確實存有公用地役關係之理由：
①士林地院83年訴字第681 號民事卷p.145 （即本院卷P.60
4 ）原告曾函覆監察院，稱被告翁黃珠鳳之子翁振宗所稱既成道路者，經內湖區公所於82年12月21日邀集相關單位現場查勘，會勘意見為「大湖街往202 號土路，依59年版地形圖顯示，前段為鬆土路面，後段（目前為山溝截斷地點起）則約僅供人通行之便道，道路土地為私有土地，該道路為私人開設」等（該現場查勘之紀錄，參見士林地院83年訴字第681 號民事卷p.224 即本院卷P.619 ），足見當時確實有道路存在。
②而就本案所涉196 地號土地、200 地號土地之相關位置，
中山地政事務所經囑託測量（參士林地院83年訴字第681號民事卷p.157 即本院卷P607）所標示196 地號土地A 、
B 部分為私設水溝位置，比對該位置為196 地號土地之左上角邊緣，與士林地院83年訴字第681 號民事事件卷證（台灣高等法院86年度上字第153 號卷2 ，第380 頁即本院卷P.621 ）所示之測量結果（兩造三方均無爭議之位置）所示之A 、B 部分位置相當（但範圍及面積不同）。
③而士林地院83年訴字第681 號案（原告陳德峰、翁黃珠鳳
；被告簡泰嶽），進行和解之馮欣伯律師證稱被告簡泰嶽同意恢復私設道路並有作附圖，附圖之用意是在表示有既成道路被告簡泰嶽確認他有破壞，當事人的意思是要恢復原來可以通行的狀況（參該民事卷p. 180背面即本院卷P609背面）。而其協議書（參該民事卷p.184 即本院卷P.61
3 ）、附圖（參該民事卷p. 185即本院卷P.614 ）所標示甲點、乙點之位置，經比對也是196 地號土地之左上角邊緣，與「士林地院83年訴字第681 號民事卷p.157 （即本院卷P.607 ）測量之A 、B 部分為私設水溝位置」、「台灣高等法院86年度上字第153 號卷2， 第380 頁即本院卷
P.621 （兩造三方均無爭議之位置）」所示之A 、B 部分位置均相當。
④足以認定，被告簡泰嶽有承認破壞系爭道路，且經馮欣伯
律師證證實被告簡泰嶽同意恢復原來可以通行的狀況，則原先有道路但經破壞待修復乙節，足堪認定。而且中山地政事務所再次經囑託測量（參士林地院83年訴字第681 號民事卷p.206 即本院卷P.617 ），標示藍色部分為私設水溝（位於196 、200 地號土地），而綠色部份為原道路（位於196 、200 地號土地），測量結果顯示當時現場呈現同一敘述（道路因私設水溝而破壞）。
⑤簡泰嶽（為被告）之刑案（士林地院82年訴字第231 號）
之臺灣高等法院91年度重上更㈤字第25號審理期間，法官曾於91年4 月22日上午10時，勘驗系爭道路（參見臺灣高等法院91年度重上更㈤字第25號卷p.128 即本院卷P.600）其勘驗結果（以下所標示之各點，參見該勘驗筆錄之附圖，該卷p.130 即本院卷P.602）：
1.以更二審勘驗筆錄為藍本，受命法官會同告訴人、被告、辯護人、告訴代理人及證人、砍草工人，從Ｆ點前面告訴人雇工人把雜草砍除，以繩索跨過國有溝，勘驗Ｅ點建物、廢棄小貨車、Ｂ點、Ｃ、Ｄ之建物，及Ｂ點建物。Ｃ點建物南邊屬大湖街204 號之建物（據告訴人及里長稱該屋係許有文居住）。
2.沿路所見，雜草叢生，必須砍除雜草並以繩索攀沿才能走過國有溝，車輛已無法通行。
3.現場廢棄小貨車車號：000-0000號，據證人陳德峰稱，該車為伊所有，登記在朋友名下，伊係使用告訴人翁振宗之地，在此種花圃、苗木，該小貨車係伊停放，但因路不通，無法開出去。另在Ｅ點建物鐵皮屋內，有停放三部汽車，但沒有掛車牌。另被告及告訴人稱Ｅ點及廢棄小貨車間往東方向並無道路可供車輛行駛，雙方均認廢棄小貨車及前述三部無車號之車輛係以前從Ｆ點前方向之道路進來。
4.大湖街204 號許有文之房子現無人在內，但門前春聯係新貼的，屋前鐵門沒有關，屋前之道路係水泥舖設的路面。
5.從Ｆ點至許有文房屋沿途有電線桿，許有文屋子也有電錶，經過國有溝後，沿途有一段山溝，山溝上有紅磚塊舖設。江商連稱其土地是向國有財產局承租，在那裡培植花木，已經有十年無法通行，伊以前係從Ｆ點前之道路進入的，以前車子是從Ｆ點前面道路進來，馬路遭破壞，無法通行，伊在該處承租近20年。
上開筆錄所稱所稱之「更二審勘驗筆錄為藍本」，即為台灣高等法院85年度上更二字第2 號刑事卷宗第36頁即本院卷P.597 起所示之刑事勘驗筆錄，業經本院提示在案。既然現場停有四部無法駛出之車輛，足見該深溝前後為何均有可供通行之通路，也足以證實內湖區公所於82年12月21日現場查勘，所稱「大湖街往202 號土路，前段為鬆土路面，後段約僅供人通行之便道，道路土地為私有土地，該道路為私人開設」等（參見士林地院83年訴字第681 號民事卷p.224 即本院卷P.619 ）所稱私人開設之道路為可供車輛通行之私設既成道路（則原先是有道路，而該道路為既成道路，亦無疑義）。否則根本無法說明車輛是如何進入。
⑷關於系爭道路是否符合司法院釋字第400 號解釋，是要看為
不特定之公眾通行所必要、公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事、須經歷之年代久遠而未曾中斷，但本案情節是「原先有道路但經破壞待修復」，要確定的是原先是否有道路，而該道路是否為既成道路而有公用地役關係，不能以「釋字第400 號解釋之要件」混淆爭議之實質內容。這個爭議已經是將近20年，人的記憶很難周延，因此本院審酌之重心在於事證（包含為翁黃珠鳳、簡泰嶽進行和解之馮欣伯律師所出示之附圖），及相關測量與法院之履勘筆錄，而減少人的陳述所衍生之差異。
①馮欣伯律師證實被告簡泰嶽有承認破壞系爭道路，且同意
恢復原來可以通行的狀況，而其位置是196 地號土地之左上角邊緣，四件圖示所標示之位置相當：
1.馮欣伯律師協議書之附圖（參士林地院83年訴字第681號民事卷p.185 即本院卷P.614 ）所標示甲點、乙點之位置。
2.士林地院83年訴字第681 號民事卷p.157 （即本院卷P.607）測量之A 、B 部分為私設水溝位置」。
3.台灣高等法院86年度上字第153 號卷2 ，第380 頁即本院卷P.621 （兩造三方均無爭議之位置）」所示之A 、
B 部分位置。
4.中山地政事務所再次經囑託測量（參士林地院83年訴字第681 號民事卷p.206 即本院卷P.617 ），標示藍色部分為私設水溝、而綠色部份為原道路。
②刑事勘驗所繪製之草圖及筆錄（台灣高等法院85年度上更
二字第2 號刑事卷宗第36頁即本院卷P.597 起所示之刑事勘驗筆錄，以及91年度重上更五字第25號卷第127 頁即本院卷P.599 履勘筆錄），亦證實在196 地號土地之左上角邊緣（與200 號土地交接處）高低落差甚大無法通行，這是破壞後的結果（也是刑事判決認定有罪的基礎），自不能以破壞後的結果來論述系爭道路不是既成道路。但刑事履勘的結果顯示有車輛停滯其內，這是一個客觀之事實，如無道路車輛又如何進入。
③因此在客觀事證上足以顯示有既成道路之存在，而被告簡
泰嶽主觀上亦同意恢復原來可以通行的狀況，則本案系爭道路有公用地役關係應堪認定。原告之訴自無理由應予駁回。
④至於，被告簡泰嶽所稱不足採之理由：
1.指稱「臺北市中山地政事務所就被告簡泰嶽當年種菜位置及臺灣士林地方法院84年度自字第122 號刑事（即被告翁黃珠鳳指控被告簡泰嶽竊占其土地）勘驗筆錄圖例位置合併標示於該土地複丈成果圖內，其明載Ｄ部分為種菜位置，並非道路路徑」者，僅屬被告簡泰嶽個人之陳述並無其他證據供參核實，所稱自無可採。且該部分是翁黃珠鳳、陳德峰（為原告），簡泰嶽（為被告）之民事案件（士林地院83年訴字第681 號，即臺灣高等法院90年度上更㈠字第221 號事件）判決確定內容之一「簡泰嶽應將其所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地上如本判決附圖所示Ｃ部分面積二平方公尺深溝填平至與東側同地號土地上如本判決附圖所示Ｄ部分原私設道路相連並得通行之狀態」。被告簡泰嶽所稱避重就輕自無足採。
2.關於臺灣高等法院刑事庭函詢（82年1 月6 日前是否有既成道路在該處），以及相關公務員之證言，雖各單位函覆之公文書及公務員各有陳述，但原告曾函覆監察院，稱翁黃珠鳳之子翁振宗所稱既成道路者，經內湖區公所於82年12月21日邀集相關單位現場查勘（確實有路，參士林地院83年訴字第681 號民事卷p.145 即本院卷P.
604 ）既然函覆單位並非權責機關，而原告函覆監察院是會同查勘，當以會同查勘較為可信，各單位及相關公務員所稱之差異自無足憑。
3.所稱「係依馮欣伯律師在協議書上所加註之黑色粗筆線條作為路徑，其右側路徑係向下，但在法院履勘現場時，馮欣伯律師所指之右側路徑則為往上」者，按履勘時現場路徑已遭破壞及雜草蔓生，馮律師所指容有誤差，但僅屬右側路徑之末端，就路徑之大概位置並無出入，且重點在被告簡泰嶽承認破壞、同意修復（有協議書及馮律師證詞可參），自不能以馮律師之後現場所指容有一些不一致，而否認協議書及其附圖之真正。
4.本案之關鍵點在於「原先有道路但經破壞待修復」業經查實無誤：
A.破壞部份：被告簡泰嶽82年1 月6 日破壞道路部分業經刑事判決認定有罪在案（士林地院82年訴字第231號；即臺灣高等法院91年度重上更㈤字第25號及最高法院92年度台上字第2367號事件）。
B.台灣高等法院86年度上字第153 號卷2 ，第380 頁（即本院卷P.621 ）所示之測量結果，經兩造三方均陳明「該圖測量結果之A 、B 、C 、D 部分，就是本件爭執的範圍」其中：【A 、B 部分】，經比對馮欣伯律師協議書之附圖（參士林地院83年訴字第681 號民事卷p.185 即本院卷P.614 ）所標示甲點、乙點之位置，與台灣高等法院86年度上字第15 3號卷2 ，第38
0 頁即本院卷P.621 （兩造三方均無爭議之位置）」所示之A 、B 部分位置相當，83年3 月11日業經馮欣伯律師協調而被告簡泰嶽同意修復；【C 、D 部分】，是民事案件（士林地院83年訴字第681 號，即臺灣高等法院90年度上更㈠字第221 號事件）判決確定內容之一「簡泰嶽應將本判決附圖所示Ｃ部分面積二平方公尺深溝填平至與東側同地號土地上如本判決附圖所示Ｄ部分原私設道路相連並得通行之狀態」；足證確實有原有道路存在而待修復。
這些都是民刑事判決所認定之事實，本院自得援引參酌。
因此，關於其餘證人之陳述（如林明威、周伯愷、徐福源等）以及各相關圖示（如航照圖或各項都市計劃測量圖）均屬參考資料，而非本件爭執關鍵點之判斷依據，其間所述或所呈現之結果容有出入部分，非屬爭議之核心，自無逐一審究之必要。
⑤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
書記官 鄭聚恩