臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1219號102年12月12日辯論終結原 告 彭添福（被選定人）
張吳騰旭（被選定人）周登（被選定人）共 同訴訟代理人 王可富 律師複 代理人 劉亞杰 律師被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理人 陳沁榆 律師輔助參加人 馮西榮上列當事人間請求補發薪餉等事件，原告不服行政院中華民國10
1 年6 月14日院臺訴字第1010132774號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「（第1 項）多數有共同利益之人得由其中選定1 人至5人為全體起訴或被訴。……（第3 項）訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」為行政訴訟法第29條第1 項、第3 項所規定。本件如附表一、二所示之人主張其等與原告甲○○、乙○○○及丙○3 人（下或合稱原告甲○○3 人）係多數有共同利益之人，固據原告於起訴時提出選定同意書（本院卷第19至24頁），並於其後提出補正之選定同意書2 件（本院卷第73至75、86頁），惟其中部分選定同意書上所列選定人與其後之簽名蓋章者並未相符，則究以何者為選定人容有未明，是本院為求慎重，除依法裁定命其等補正（本院卷第123 至124 頁）外，並就此項爭議對原告進行闡明，原告當庭業已清楚表示「係以打字出來的姓名（即印刷體之姓名，而非其後之簽名或印文）」為選定人，且陳稱其等能補正者均業已補正，其餘無法補正者則請本院依法審酌（本院卷第201 頁）。是經本院詳加比對原告歷次提出之選定同意書，其中如附表一所示之人依行政訴訟法第29條規定共同選定原告甲○○3 人為當事人，悉已親自簽名蓋章，經核並無不符，如附表一所示之人即脫離本件訴訟。至於如附表二所示之人或根本未簽名蓋章，或簽名蓋章者與所列原告姓名未合，業經本院諭知補正而未為補正，均有違選定當事人之制在於求取共同訴訟程序簡化之意旨，是如附表二所示之人選定當事人之行為自不合法，合先敘明。
二、本件原告起訴時，被告代表人為高華柱，嗣於訴訟中變更為嚴明，據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、事實概要：緣原告前均於民國34年間入伍，於國共戰爭期間前往大陸地區執行職務，為滯留大陸臺籍前國軍官兵，76年間開放兩岸探親後，原告始於79年間返回臺灣，並於同年間辦理視同退伍之手續。嗣本件原告訴訟代理人以其本人名義具名於100 年3 月6 日向總統提出陳情信，函請命有關機關補發薪餉，經總統府函轉被告，被告所屬人力司（依國防部組織法第4 條、第5 條及第15條規定，國防部人力司係被告為掌理關於國防人力之規劃及執行事項所設，其職掌事項為人事法規綜合業務、軍人待遇、任官、任職、獎懲、服制政策、法規規劃及性別平等業務等，係被告之內部單位）以10
0 年3 月25日國力企綜字第1000000966號函（下稱被告100年3 月25日函）復本件原告訴訟代理人，以軍人薪餉之發放，悉依當時有效之法令及服勤狀況辦理，補發薪餉亦須依法辦理。嗣原告甲○○3 人具名，以本件原告訴訟代理人為送達代收人，於100 年12月27日向被告出具陳情書，請求被告補發薪餉，經被告所屬人力司以101 年1 月12日國力企綜字第1010000181號函（下稱系爭函）復，以有關國軍前臺籍官兵相關權益事項，仍請依被告100 年3 月25日函辦理。原告猶未甘服提起訴願，經訴願機關就原告甲○○3 人部分駁回訴願，就如附表一、二所示之人則另為訴願不受理之決定，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
叁、本件原告主張：
一、依系爭函所載，被告重為實體上之審查，且於審查後仍決定以與原處分相同之理由，拒絕原告之請求，是系爭函文應屬第二次裁決，而得為行政爭訟之客體，合先敘明。
二、國民政府依32年3 月15日修正公布之兵役法第8 條、第10條規定，合法徵召原告自34年間入伍，編列為國軍各路部隊之正式軍人，原告依法自有向政府請求軍餉及其他正式軍人應享有退除給與之請求權，原告於79年間辦理退伍手續，期間長達45年之久，滯留大陸地區而未獲薪俸，惟被告僅發給視同退伍（除役）證明書，而拒未發給其間應給與之薪餉、退除給與及年資證明，原告自得依國軍人員薪餉發放辦法（業於89年11月8 日廢止，下稱國軍薪餉辦法）第11條第1 項之規定，請求被告給付原告自34年至79年間之俸給、年資退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金；至於被告應給付每位原告之金額，則係依立法院院總字第1775號委員提案第2368號「中華民國敵後受難歸來國軍官兵處理及補償條例草案（下稱補償條例草案）」第10條之規定，以每人每基數10萬元乘以最高80個基數之金額，計算出被告給付原告每人新臺幣（下同）800 萬元。
三、國軍人員若因客觀上之因素失蹤滯留大陸地區，以致不能即時領取薪餉，惟被告仍不因而免除給付薪餉之義務。參諸現行軍人待遇條例第11條規定之立法意旨，現役軍人因作戰或執行公務失蹤，於未停役或未確定死亡前，仍依其現役待遇，發給家屬；非因作戰或執行公務失蹤者，則發給本俸。從而，國軍人員因執行公務而失蹤，仍不影響被告依其待遇發給薪餉之義務。原告與在臺灣服役之官兵相同，受徵召為國效力，僅係受困於大陸地區，無法即時領取薪餉，然原告既未停役，被告自應為同等之對待，而不得有差別待遇。
四、系爭函稱原告為滯留大陸臺籍前國軍官兵，然兩軍作戰，受敵軍俘虜乃屬正常，而原告卻以滯留大陸等具有歧視意味之字詞形容被俘官兵，其定義難謂正當，且有貶抑、汙辱人格之意，殊違人權。補發薪餉所適用法源依據之認定，僅係確立國家給付行為受有法律之授權，並非因此即否定國家對原告付出之勞務有給付薪餉對價義務之存在，原處分拒絕辦理原告補發薪餉及退除給與，已明顯違背憲法第139 條、司法院釋字第433 號、第455 號之意旨。原告均係受徵召赴大陸地區作戰，至79年間始得以返回臺灣，惟其等確係因公滯留大陸地區，缺乏對法律上權利之認識，被告不僅不履行照顧受難軍人之義務而補發原告應領取之薪餉，反而於本件主張時效抗辯，有違行政程序法第8 條誠信原則，參諸最高法院96年度臺上字第2250號判決意旨，上開時效抗辯自應予以禁止。
五、是原告聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應給付原告每人800 萬元。
肆、被告則以：
一、原處分指出臺籍官兵為國犧牲奉獻，業經被告於84年間舉行國軍臺籍將士公祭典禮，並已依「臺灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員撫慰金發給辦法（下稱撫慰金辦法）」給予撫慰金，即表示不再對原告補發軍餉。系爭函重申被告
100 年3 月25日函否准原告請求之意旨，揆其性質應屬重複處分，非對原告為重新創設何種具體之處置，並不因而對原告直接發生具體的法律效果，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟，原告對於非行政處分之事項提起訴訟，顯非合法，且其情形不可補正，應依行政訴訟法第107 條第10款之規定以裁定駁回。
二、依撫慰金發給辦法第1 條、第3 條第1 款、第2 款、第5 條第1 款規定，對於滯留大陸人員依此辦法核發撫慰金最高80萬元，倘逾此額度或其他項目之請求即非法所准，故原處分否准原告請求其他項目之金額，該行政行為乃係依法律所授權訂定之撫慰金發給辦法而作成，並無不法。軍餉給付所涉及之人數、金額均非少數，所增加之社會成本難謂未涉及公共利益之重大事項，且給付行政相對於未受領給付之人亦屬反向之侵害，原告雖引述司法院釋字第433 號、第455 號解釋，並論述軍餉屬於給付行政範疇，惟其卻稱「給付行政既非涉及干預人民權利，則應無法律保留原則之適用。」與司法院釋字第443 號解釋理由書之意旨相違甚明，其主張顯不足採。
三、原告主張依補償條例草案第10條計算補償金額，然該草案尚未經立法院通過、總統公布，不具有法源之位階，自不得拘束行政行為或為行政行為作成之依據。因此，本件並無補償條例草案之適用。而國軍薪餉辦法業於89年11月8 日廢止，原告無從依該辦法第11條第1 項為本件請求；至於軍人待遇條例係97年1 月16日經總統公布，98年1 月1 日開始施行者，且軍人待遇條例中並無得溯及適用之明文，基於法律不溯及既往原則，並不適用於98年1 月1 日以前所發生之事件，原告係請求34年至79年間之軍餉補發，亦無從適用於本件。
原告泛稱「無法源依據，並不等同於無給付義務」等語，卻未見其進一步舉證或有相關具體說明，難認其主張為可採。
四、退而言之，即便本件有國軍薪餉辦法或軍人待遇條例之適用，原告係請求34年至79年間之軍餉補發，其各期請求權迄10
1 年已罹於5 年時效，依行政程序法第131 條第2 項規定，原告已不得向被告主張此權利。
五、是被告聲明：駁回原告之訴。
伍、輔助參加人則以：其與原告同為經國民政府合法徵召至大陸地區執行職務之滯留大陸臺籍前國軍官兵，數十年來滯留大陸受盡苦難，惟返臺後被告竟拒絕發給應有之薪餉，實與相關規定相悖等語，其餘則援用原告之主張及陳述。
陸、上開事實概要欄所述之事實，有傅○○視同退伍（除役）證明書、傅○○直接參與作戰官兵證明書、○○視同退伍（除役）證明書、立法院第四屆第五會期「國防、內政及民族二委員會第二次聯席會議紀錄」、被告100 年3 月25日函、系爭函、訴願決定等件附於原處分卷、本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告請求被告給付其等每人800 萬元之俸給、年資退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金，是否有理。
柒、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
一、按「國軍人員薪餉，應依據各級人事權責單位發布之人事（行政）命令核定之階級、職務、編階、專長及生效日期等，按薪餉所屬各月份之給與標準與支給規定，由支薪單位造送各項發放表冊、領據，洽財勤單位發放。因調職、受訓、住院、結訓或畢業分發，應辦理薪餉啣接發放。」為已廢止之國軍薪餉辦法第11條第1 項所規定。次按「（第1 項）現役軍人因作戰或執行公務失蹤，於未停役或未確定死亡前，仍依其現役待遇，發給在臺家屬；……」「現役軍人經停役者，停發待遇。其停役原因消滅，經核定回役者，自回服現役之日起支給待遇。但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役期間之本俸（薪額）。」為98年1 月1 日施行之軍人待遇條例第11條第1 項前段、第12條第1 項所規定。
二、本件原告主張：其等受國民政府依32年3 月15日修正公布之兵役法第8 條、第10條規定合法徵召，自34年間入伍，編列為國軍各路部隊之正式軍人，依法自有向政府請求軍餉及其他正式軍人應享有退除給與之請求權，原告迄至79年間辦理退伍手續，期間長達45年之久，滯留大陸地區，而未獲薪俸，惟被告僅發給視同退伍（除役）證明書，而拒未發給其間應給與之薪餉、退除給與及年資證明，原告自得請求被告給付原告自34年至79年間之俸給、年資退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金各800 萬元等情，惟為被告所否認。而綜觀原告於本件行政救濟之過程，曾先後執補償條例草案第10條、軍人待遇條例第11條第1 項前段、第12條第1 項及已廢止之國軍薪餉辦法第11條第1 項等規定，為其等本件給付訴訟公法上請求權之依據。茲以：
㈠依補償條例草案第10條請求部分：
⒈原告先係依補償條例草案第10條之規定為本件請求之依
據，惟此補償條例草案之版本甚多，且此補償條例草案是否業經立法院三讀通過並經總統令公布後施行而成為正式之法律規定，未見原告陳明，是本院為求慎重，特就原告係依何版本草案為請求、是否已制定為法律進行闡明，經原告明確表示係依立法院院總字第1775號委員提案第2368號之版本（內容參本院卷第210 至213 頁），且補償條例草案並未制定為法律，尚為草案等語（本院卷第177 、202 至203 頁），先此指明。
⒉按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「法
律應經立法院通過，總統公布。」為行政程序法第4 條及中央法規標準法第4 條所規定。準此以言，法律必須經立法院通過、總統公布，始得拘束行政行為。倘屬未經立法院通過之草案，自無拘束行政行為之效力。原告此部分既係依據補償條例草案第10條之規定而為請求，惟補償條例草案尚未經立法院通過、總統令公布後施行，既為原告陳述如前，且為兩造所不爭執，自不具有法源之位階，而不得拘束行政行為或為行政行為作成之依據，是難認原告有此公法上請求權之依據，是原告此部分之主張於法無據，自無可採。
㈡依軍人待遇條例第11條第1 項前段、第12條第1 項請求部分：
⒈按「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期
。」為中央法規標準法第12條所規定。準此以言，法規係於施行日起向後發生效力，此即為法不溯及既往原則。法律原則上僅適用於公布生效後所發生之事實，除非法律有溯及適用之明文始得例外回溯適用過去已發生之事實。
⒉本件原告固主張依軍人待遇條例第11條第1 項前段、第
12條第1 項為本件請求之依據，惟核軍人待遇條例係97年1 月16日總統華總一義字第09700002541 號令制定公布全文，經行政院97年12月10日院授人給字第09700650
512 號令發布定自98年1 月1 日施行；且遍尋軍人待遇條例之所有條文，並無得溯及適用之明文，基於法律不溯及既往原則，並不適用於98年1 月1 日施行前所發生之事件。本件原告既係請求自34年至79年間之軍餉補發，惟於上開期間因軍人待遇條例尚未制定、施行，該條例亦未有溯及既往適用之明文，自無從適用於本件。
⒊原告雖以：參諸現行軍人待遇條例第11條規定之立法意
旨，現役軍人因作戰或執行公務失蹤，於未停役或未確定死亡前，仍依其現役待遇發給家屬，即可知國軍人員因執行公務而失蹤，仍不影響被告依其待遇發給薪餉之義務，原告與在臺灣服役之官兵相同，受徵召為國效力，僅係受困於大陸地區無法即時領取薪餉，然原告既未停役，被告自應為同等之對待，而不得有差別待遇等情。惟查，軍人待遇條例之所以制定，係因「現行現役軍人之待遇，係依據『兵役法施行法』第51條『軍人現役期間、退伍及復員之給與，由行政院定之』之規定辦理，而民國89年1 月29日制定公布、91年3 月1 日施行之國防法第16條規定『現役軍人之地位，應受尊重；其待遇、保險、撫卹、福利、獎懲及其他權利，以法律定之』。為保障軍人權益，並使軍人之待遇法制化，……本條例之制定，主要係在不影響軍人實質所得的原則下，將現行軍人待遇項目及處理原則做更明確的律定，其中包括現役軍人的待遇區分、加給的種類、志願役軍人的俸級俸點、俸級晉支及換敘的規定、停役、停職、降級、留職停薪、逃亡及後備軍人召服現役時之待遇核發方式以及晉支或換敘異議時之處理規定等……」（參本院卷第214 至215 頁立法院制定軍人待遇條例一讀、二讀會議被告次長高廣炘報告內容），此亦可由該條例第1條「現役軍人之待遇，依本條例之規定。」之規定可知，足認軍人待遇條例之制定，係使現行現役軍人待遇項目及處理原則作更明確之法律規定，並未及於制定施行前之非現役軍人，此與原告前揭主張補償條例草案欲行規範之內容、目的完全不同，自無何原告所稱之差別待遇存在，是原告此部分之主張，亦難憑信。
㈢依已廢止之國軍薪餉辦法第11條第1 項請求部分：
⒈按「（第2 項）命令之廢止，由原發布機關為之。（第
3 項）依前二項程序廢止之法規，得僅公布或發布其名稱及施行日期；並自公布或發布之日起，算至第3 日起失效。」為中央法規標準法第22條第2 項、第3 項所規定。準此以言，命令如經原發布機關發布廢止，即自發布之日起算至第3 日起即行失效，而無從再行適用。
⒉原告雖復主張：其等依國軍薪餉辦法第11條第1 項，亦
得為本件請求等情。惟核國軍薪餉辦法業於89年11月8日由原發布機關即被告以（89）鐸錮字第890014758 號令發布廢止在案，揆諸前揭說明，該辦法應自89年11月10日失效，則原告此部分執業已失效之國軍薪餉辦法第11條第1 項規定請求，亦難認其等有此公法上之請求權，尚難憑採。
捌、綜上所述，本件原告並無請求被告補發其等每人自34年至79年停役期間之年資退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金等退除給與合計800 萬元之請求權存在。故原告請求被告核發，被告未予准許，洵屬有據。訴願決定就原告甲○○、乙○○○、丙○部分以無理由駁回，雖就上開3 人外如附表一所示之人部分予以不受理，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。原告提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。
玖、原告既無本件請求之公法上請求權，則兩造就請求權是否罹於時效所作之主張或抗辯，本院自無庸再行論述。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，均附此敘明。
拾、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
書記官 吳芳靜